Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 21. Okt. 2015 - VII-Verg 22/15

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1. wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 27. Februar 2015 (VK-15/2014-L) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der der Antragsgegnerin in jenem Verfahren entstandenen Aufwendungen sind von der Antragstellerin zu tragen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

A.

Die Antragsgegnerin schrieb einen Miet- und Wartungsvertrag für tonerbasierte Druck- und Kopiersysteme für den digitalen Produktionsdruck in Farbe und Monochrom für die Dauer von fünf Jahren im Juni 2014 europaweit im offenen Verfahren aus. Es sollten drei Farb- und zwei Schwarzweißkopierer beschafft werden, die an den beiden Universitätsstandorten aufgestellt werden sollten. Den Zuschlag sollte das wirtschaftlichste Angebot erhalten.

Es wurden sechs Angebote abgegeben. Das Angebot der Beigeladenen zu 1. belegte den ersten Platz, das Angebot der Beigeladenen zu 2. den zweiten Platz und das Angebot der Antragstellerin den dritten Platz. Die Beigeladene zu 1. ist die deutsche S1 Vertriebsgesellschaft, die Antragstellerin ist eine deutsche S1 Vertragshändlerin. Die Beigeladenen zu 1. und die Antragstellerin streiten insbesondere über die technische Leistungsfähigkeit der von der Beigeladenen zu 1. angebotenen Kopierer.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben. Sie hat die Antragsgegnerin verpflichtet, das Angebot der Beigeladenen zu 1. (und auch das Angebot der Beigeladenen zu 2.) auszuschließen.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen zu 1. dürfe aus zwei Gründen nicht mehr berücksichtigt werden. Zum einen sei es unvollständig (§ 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG), weil es geforderte Nachweise und Erklärungen nicht enthalte. Es fehle eine "Aufstellung der angebotenen Systeme und Konfigurationen (inklusive Controllern und eventuellen Softwarelösungen)" gemäß Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung. Die Angaben im Angebotsanschreiben reichten nicht aus. Eine Nachforderungspflicht habe nicht bestanden, denn die Antragsgegnerin habe auf eine Nachforderung verzichtet und sich zur Wertung entschlossen. Zum anderen weiche das Angebot von der Leistungsbeschreibung ab (§ 19 Abs. 3 d) VOL/A-EG). Zwar habe die Beigeladene zu 1. bei den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung jeweils "ja" angekreuzt, so dass an sich keine abweichende Erklärung vorgelegen habe. Es lägen aber konkrete Anhaltspunkte vor, dass das Angebot entgegen der Bieterangaben von den Anforderungen abweiche. Zum Zwecke der Aufklärung habe die Antragsgegnerin bei der Beigeladenen zu 1. nachgefragt. Das vorgelegte Bestätigungsschreiben habe die Widersprüche aber nicht auflösen können. Eine schriftliche Herstellerbescheinigung sei nicht vorgelegt worden; die Datenblätter widersprächen vielmehr den Angebotsangaben.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Beigeladene zu 1. sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wiederholt und erweitert ihren Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 27. Februar 2015 - VK-15/2014 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

              die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erweitert und vertieft ihren Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer.

Die Beigeladene zu 2. hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

B.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1. ist erfolgreich, denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Beschluss der Vergabekammer ist aufzuheben, und die Antragsgegnerin darf den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. erteilen.

1.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1. ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht gemäß § 19 Abs. 3 a) VOL/A-EG wegen Fehlens einer Erklärung vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Bieter mussten ihrem Angebot gemäß Ziffer 4. "Angebotsabgabe" der Leistungsbeschreibung eine "Aufstellung der angebotenen Systeme und Konfigurationen (inklusive Controllern und eventuellen Softwarelösungen)" beifügen. In welcher Weise diese Aufstellung erfolgen sollte, hatte die Antragsgegnerin nicht vorgegeben. Folglich waren die Bieter in der Art und Weise der Darstellung ihres Angebotsinhalts frei. Sie durften diesen beispielsweise in der Form einer tabellarischen Übersicht, aber auch in einem Fließtext oder in anderer Weise, beispielsweise einem Diagramm, darstellen.

Die Beigeladene zu 1. hat ihrem Angebot keine gesonderte Aufstellung in Form einer tabellarischen Übersicht beigefügt. Eine solche Übersicht, wie sie von der Antragstellerin erstellt und dem Angebot beigefügt worden ist, war aufgrund der den Bietern von der Antragsgegnerin eingeräumten Darstellungsfreiheit nicht notwendig. Es war ausreichend, dass die Beigeladene zu 1. die angebotenen Geräte PRO C 751 EX, PRO 8110 S und Plockmatic (= Systeme und Konfigurationen) sowie die angebotenen Controller EFI Fiery und Command Workstations (= inklusive Controllern und eventuellen Softwarelösungen) in ihren Angebotsanschreiben aufgeführt hat. Dies war insbesondere auch deshalb in der vorgenommenen Weise zulässig und möglich, weil es sich um einen überschaubaren Auftrag handelte, bei dem es angesichts der wenigen anzubietenden Komponenten nicht zu Unklarheiten über die zu erbringenden Leistungen kommen konnte. Anzubieten waren insgesamt fünf Fotokopierer, nämlich drei Farbkopierer und zwei Schwarzweißkopierer, von denen ein Farbkopierer und ein Schwarzweißkopierer am Universitätsstandort in Essen und zwei Farbkopierer und ein Schwarzweißkopierer am Universitätsstandort in Duisburg als Stand-Alone-Geräte aufgestellt werden sollten.

Welche sonstigen Anforderungen die Geräte und gegebenenfalls notwendige Zusatzmodule erfüllen mussten, ergab sich aus der Leistungsbeschreibung, insbesondere aber dem vom Bieter zu beantwortenden Fragenkatalog, in dem konkrete Vorgaben bis hin zu den einzusetzenden Controllern (externer Fiery Controller und Command Workstation 5) und zur einzusetzenden Software (Color Profiler Suite und Impose) enthalten waren, so dass die Beigeladene zu 1. eine nochmalige gesonderte Aufstellung nachvollziehbar als entbehrlich angesehen hat.

Auch die Antragsgegnerin hat die Angaben der Beigeladenen zu 1. im Angebotsanschreiben in Verbindung mit den übrigen Angebotsunterlagen, insbesondere dem zu beantworteten Fragenkatalog (Ziffer 2. der Leistungsbeschreibung) ausweislich der Vergabeakte als ausreichend angesehen und keinen Anlass zu einer Nachfrage oder gar einem Nachfordern einer gesonderten Aufstellung gesehen, um – offenbar auch nicht aufgetretene – Unklarheiten zu beseitigen. Auch bei keinem anderen Bieter sind Unterlagen oder Erklärungen nachgefordert worden.

Dass die von der Antragstellerin ihrem Angebot beigefügte "Aufstellung der angebotenen Systeme und Konfigurationen" den Angebotsinhalt übersichtlicher dargestellt hat, als es im Angebot der Beigeladenen zu 1. geschehen ist, ist zwar zutreffend, ändert aber nichts daran, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1. die Anforderungen der Antragsgegnerin aus den vorstehenden Gründen tatsächlich und rechtlich erfüllt.

Soweit die Beigeladene zu 1. im Angebotsanschreiben auf beigefügte Produktbroschüren der angebotenen Geräte verwiesen hat, sind diese allerdings weder bei den Angebotsunterlagen noch in der übrigen Vergabeakte auffindbar. Dabei soll es sich um die Broschüren handeln, die der Beschwerdeschrift als Anlage BF 9 beigefügt sind. Die Datenblätter der beiden angebotenen Geräte befinden sich dagegen bei den Angebotsunterlagen. Es ist aber unerheblich, ob die Produktbroschüren dem Angebot der Beigeladenen zu 1. beigefügt gewesen sind oder nicht, wie die Antragstellerin behauptet. Die Broschüren haben keinen über den Angebotsinhalt hinausgehenden Informationswert, sondern es handelt sich – wie im Internet ersichtlich – um typische Produktwerbebroschüren. Eine Ausnahme stellt allenfalls die vorletzte Seite der beiden Broschüren dar, aus der sich ergibt, mit welchen zusätzlichen Modulen die eigentliche Fotokopierereinheit kombiniert werden kann. Es ergibt sich jedoch aus dem Angebotsanschreiben in Verbindung mit den übrigen Angebotsunterlagen, insbesondere dem zu beantworteten Fragenkatalog (Ziffer 2. der Leistungsbeschreibung), welches Gerät und welche Module die Beigeladene zu 1. der Antragsgegnerin, die sich vor der Durchführung des Vergabeverfahrens schon durch eine Markterkundung und Gerätevorführungen bei den führenden Herstellern kundig gemacht hat, angeboten hat.

2.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1. ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht gemäß § 19 Abs. 3 d) VOL/A-EG wegen einer Änderung an den Vertragsunterlagen vom Vergabeverfahren auszuschließen.

a) Der von der Beigeladenen zu 1. angebotene Farbkopierer PRO C 751 EX kann das von der Antragsgegnerin unter der Ziffer 1.3 "Leistungsfähigkeit" der Leistungsbeschreibung geforderte maximale monatliche Volumen von mindestens 200.000 Blatt Druck erbringen. Die Beigeladene zu 1. hat diese Leistungsanforderung unter der Ziffer 2.2 "Anforderungen Farbsysteme, Ausschlusskriterien" der Leistungsbeschreibung durch Ankreuzen bejaht.

Nachdem die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin in einem Telefongespräch vom 30.06.2014 unter Hinweis auf das Datenblatt des Geräts, welches nur ein maximales monatliches Volumen von 180.000 Blatt Druck aufführt, behauptet hatte, dieses Gerät könne die geforderte Leistung nicht erbringen, hat die Beigeladene zu 1. auf Aufforderung der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 02.07.2014 eine Bestätigung gleichen Datums vorgelegt, aus der sich ein maximales monatliches Volumen von 200.000 Blatt Druck ergibt. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass die vorgelegte Bestätigung unzutreffend ist.

Wie sowohl die Beigeladene zu 1. als auch die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer plausibel angegeben haben und dem Senat auch aus anderen Vergabenachprüfungsverfahren bekannt ist, entsprechen die Angaben in den Datenblättern der Geräte wegen ständiger Geräteweiterentwicklung oftmals nicht den aktuellen tatsächlichen Leistungsdaten, sondern sind niedriger, weil die Datenblätter wegen der Notwendigkeit einer Übersetzung in verschiedene Sprachen oftmals erst mit einem deutlichen zeitlichen Verzug aktualisiert werden.

Zudem soll der betreffende Farbkopierer auch nach dem Vortrag der Antragstellerin ein maximales monatliches Volumen von 180.000 Druck und sogar ein Spitzenvolumen von 350.000 Druck erreichen. Bei dieser Sachlage ist glaubhaft, dass ein weiter entwickeltes Gerät auch ein maximales monatliches Volumen von 200.000 Druck (ca. + 11% gegenüber der Datenblattangabe und nur etwa 57 % der Spitzenleistung), wie von der Beigeladenen zu 1. angegeben, erreicht, wobei darauf hinzuweisen bleibt, dass 200.000 Kopien nicht als eine Dauerbelastung gefordert waren, weil sich keine dahingehende Angabe in den Vergabeunterlagen findet. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Druckleistung des von der Beigeladenen zu 1. angebotenen Farbkopierers durch die Antragsgegnerin bedurfte es nicht, weil das Ergebnis der von ihr vorgenommenen Aufklärung ausreichte (vergleiche dazu: Senat, Beschluss vom 02.12.2009, VII-Verg 39/09, „Stadtschloss Berlin“, juris, Rn. 89ff).

Die Beigeladene zu 1. hat ergänzend angegeben, bei Kundenanfragen werde nach dem aktuellen Stand individuell informiert und die Leistungsfähigkeit nach einer Rückfrage bei der zuständigen Technikabteilung gegebenenfalls bestätigt. Dies deckt sich sowohl hinsichtlich der Verfahrensweise der Beigeladenen zu 1. als auch hinsichtlich der behaupteten Leistungsfähigkeit des Farbkopierers mit den Angaben der Antragstellerin, die im Verfahren vor der Vergabekammer ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2015, dort Seite 3 oben, angegeben hat,  die Beigeladene zu 1. habe ihr auf Anfrage telefonisch bestätigt, dass der Farbkopierer die von der Antragsgegnerin geforderte Druckleistung abweichend vom Inhalt des veralteten Datenblatts erbringe.

Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin nunmehr - im Widerspruch zu der von ihr mitgeteilten Leistungsinformation der Beigeladenen zu 1. im Verfahren vor der Vergabekammer - die von dieser vorgelegte Bestätigung habe keine Aussagekraft, weil diese von ihr selbst und nicht vom Hersteller des Geräts in Japan ausgestellt worden sei. Unabhängig davon, wo das angebotene Gerät tatsächlich hergestellt wird (in Japan, in Großbritannien oder in Frankreich) und wer rechtlich als dessen Hersteller gilt, ist die Beigeladene zu 1. als Tochtergesellschaft die für Deutschland zuständige Repräsentantin und Vertriebsgesellschaft der Muttergesellschaft S2 in Großbritannien bzw. der S3 in Japan und ist berechtigt, entsprechende Bestätigungen erteilen und zwar nicht nur für Vertragshändler, die die Geräte anbieten, sondern auch für sich selbst, wenn sie die Geräte unmittelbar anbietet.

Dass auch die Antragstellerin die Beigeladene zu 1. als die zur Erteilung einer entsprechenden Bestätigung zuständige Stelle angesehen hat, ergibt sich daraus, dass sie sich selbst zur Erlangung einer Bestätigung an diese und nicht etwa an S2 oder die S3 gewandt hat. Im Übrigen hat sie die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.02.2015, dort Seite drei, als "Hersteller" bezeichnet. Dass sie sich im Beschwerdeverfahren nunmehr auf den Standpunkt stellt, eine solche Bestätigung könne nur die S3 in Japan ausstellen, weil diese die Herstellerin sei, ist widersprüchlich und rechtlich unbeachtlich.

b) Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Beigeladene zu 1. habe ihr die Ausstellung einer entsprechenden Bestätigung betreffend den Farbkopierer PRO C 751 EX verweigert, so dass sie nicht diesen Farbkopierer habe anbieten können, sondern ein teureres Gerät habe anbieten müssen, ist dies rechtlich bedeutungslos, weil die Anfrage der Antragstellerin bei der Beigeladenen zu 1. erst nach Abgabe ihres Angebots erfolgt ist. Ob in einem solchen Verhalten der Beigeladenen zu 1. eine Wettbewerbsbeschränkung zu sehen sein kann, welches zu einem Ausschluss des Angebots gemäß § 19 Abs. 3 f) VOL/A-EG führen müsste, wie die Antragstellerin meint, kann daher offen bleiben.

Soweit die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung nunmehr vorgetragen hat, ein Telefongespräch, in dem die Ausstellung einer entsprechenden Bestätigung verweigert worden sei, sei bereits vor der Angebotsabgabe erfolgt, ist dieses von der Beigeladenen zu 1. bestritten worden. Die Antragstellerin hat für ihre Behauptung auch keinen Beweis angetreten, so dass diese unbeachtlich ist. Es erscheint auch eher unwahrscheinlich, dass die Antragstellerin, die immerhin S1-Vertragshändlerin ist, über die Leistungsdaten der von ihr vertriebenen Standardgeräte keine Informationen vorliegen hat und sich vor der Abgabe eines Angebots diesbezüglich erst bei der S1-Vertriebsgesellschaft erkundigen muss.

C.

Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Die Erstattung von Aufwendungen der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer entspricht unter Berücksichtigung des Grades ihrer Beteiligung nicht der Billigkeit. Die Beigeladenen haben auf Veranlassung der Vergabekammer lediglich Tatsachenfragen beantwortet und keine Anträge gestellt.

Der Gegenstandswert beträgt bis zu 40.000 EUR (§ 50 Abs. 2 GKG).