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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 11. Dez. 2013 - VI - U (Kart) 50/12

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2013:1211.VI.U.KART50.12.00

11.12.2013

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 11. Dez. 2013 - VI - U (Kart) 50/12

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 11. Dez. 2013 - VI - U (Kart) 50/12

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. November 2012 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Klägerin werden jeweils auf 21.473.400 € festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin, die durch Umwandlung aus der im Jahr 1999 gegründeten „k. GmbH“ hervorgegangen ist und überdies das Anlagevermögen der KS. AG übernommen hat, erbringt bundesweit Auskunftsdienstleistungen. Sie produzierte und vertrieb u.a. ab dem Jahr 1999 das CD-ROM-gestützte Teilnehmerverzeichnis „k.“. Da der Datenbestand der CD-ROM schon nach sechs Monaten merkbar veraltet war, wurden halbjährlich aktualisierte CD-ROM angeboten. Ab April 1999 ermöglichte die Klägerin ihren Kunden zusätzlich, durch Anfrage an ihren Internet-Server tagesaktuelle Auskunftsdaten abzufragen. Voraussetzung für diesen Dienst war der Abschluss eines Abonnementvertrages zum Jahrespreis von 69 DM in der Einzelplatzversion. Der Preis umfasste neben der Serveranfrage auch eine Aktualisierung der CD-ROM. Sowohl die Teilnehmerdaten für ihre Auskunftsdienstleistungen als auch die für die Serverauskunft benötigten Teilnehmerdaten bezog die Klägerin von der Beklagten. Die dafür verlangten Entgelte der Beklagten verstießen - wie außer Streit steht und dem Senat überdies aus zahlreichen bei ihm geführten Prozessen bekannt ist - gegen die Preisbestimmungen des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004.

Mit ihrer im Jahr 2006 erhobenen Klage nimmt die Klägerin die Beklagte des-wegen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie behauptet, dass sie ohne die verbots-widrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten bereits im Jahre 1999 - und nicht erst im Jahr 2005 nach der durch Verfügung der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 verfügten drastischen Senkung der Teilnehmerdatenentgelte der Beklagten - eine kostenlose Internetauskunft angeboten haben würde. Den aus diesem Geschäft entgangenen Gewinn beziffert die Klägerin für die Jahre 1999 bis 2006 auf insgesamt … €. Darüber hinaus, so reklamiert die Klägerin, sei ihr auch in den Folgejahren weiterer Schaden dadurch entstanden, dass sie mit der kostenlosen Internetauskunft erst Jahre nach der Beklagten auf den Markt getreten sei. Das Tochterunternehmen der Beklagten, die DM. GmbH, hatte - wie unstreitig ist - seit 1998 eine kostenlose Telefonauskunft im Internet angeboten. Bei einem frühen Markteintritt wäre - so die Klägerin - der Vermarktungsaufwand geringer und der eigene Marktanteil höher ausgefallen als er sich seit dem Jahr 2005 tatsächlich dargestellt habe. Dieser (weiter-gehende) Schaden ist Gegenstand eines Feststellungsantrags der Klägerin.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Feststellungsantrag hat es für unzulässig gehalten, weil die Klägerin den bis zum Jahr 2010 entstandenen Schaden im Verlauf des Prozesses habe beziffern müssen. Den Zahlungsantrag hat es abgewiesen, weil nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin bereits 1999 ernsthaft die Einführung einer kostenlosen Internetauskunft geplant und betrieben habe.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie verteidigt die Zulässig-keit ihres Feststellungsbegehrens mit dem Hinweis auf höchstrichterliche Rechtsprech-ung, wonach eine zulässig erhobene Feststellungsklage nicht dadurch unstatthaft werde, dass der streitbefangene Schaden im Laufe des Prozesses beziffert werden könne. Sie wiederholt zudem ihren Zahlungsantrag und wendet sich mit umfangreichen Ausführungen gegen die Würdigung des Tatsachenstoffs durch das Landgericht.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass ihr auch zukünftige Schadensersatzansprüche aus dem streitgegenständlichen Sachverhalt für den Zeitraum 2007 bis einschließlich 2010 dem Grunde nach zustehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbe-stand des landgerichtlichen Urteils und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.

A. Die Beklagte ist der Klägerin dem Grunde nach sowohl aus § 823 Abs. 2 BGB als auch aus §§ 33 Abs. 3, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB a.F. zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie seit 1999 von dieser für die Überlassung der Teilnehmerdaten unter Verstoß gegen die Preisvorschrift des § 12 TKG 1996 und des § 47 TKG 2004 überhöhte Entgelte vereinnahmt hat.

B. Gleichwohl ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Denn die Klägerin hat den im vorliegenden Prozess geltend gemachten Vermögensschaden nicht nachge-wiesen.

1. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, dass sie ohne den Verstoß gegen die genannten Preisbestimmungen bereits im Jahr 1999 mit einer kostenlosen Internetauskunft auf den Markt getreten wäre, die volle Darlegungs- und Beweislast trägt. Die Beweiserleichterung des § 252 BGB führt insoweit nicht zu einer Reduzierung des Beweismaßes. Nach § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt nach § 252 Satz 2 BGB derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Im Zusammenhang mit der Haftung einer Bank aus einer Kapitalanlageberatung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass § 252 Satz 2 BGB für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweis-erleichterung enthält. Der Geschädigte könne sich deshalb - so führt der Bundesge-richtshof aus - zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang könne jedoch nur anhand eines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Diese alternative Kapitalanlage müsse vom Geschädigten zur vollen Überzeugung des Gerichts gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nachgewiesen werden (vgl. BGH, WM 2012, 1188 Rn. 13; BGH, Urteil vom 28.5.2013 Rn. 45 – XI ZR 148/11).

Im Entscheidungsfall hat die Klägerin nach diesen Rechtsgrundsätzen vollen Beweis für die Anknüpfungstatsache zu erbringen, dass sie ohne die verbotswidrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft am Markt angeboten haben würde. Erst wenn dieses alternative Marktverhalten der Klägerin nachgewiesen ist, kann der daraus wahrscheinlich ent-gangene Gewinn ermittelt werden. Ausschließlich in diesem Kontext kommen der Klägerin die Beweiserleichterungen des § 252 Satz 2 BGB und die Möglichkeit einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zugute.

2. Das Landgericht hat den Beweis der behaupteten Anknüpfungstatsache mit Recht nicht als erbracht angesehen. Bei verständiger Würdigung aller vorgetragenen Gesichtspunkte verbleiben erhebliche Zweifel, ob die Klägerin ohne die verbotswidrig überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten tatsächlich schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft angeboten und betrieben hätte. Vieles spricht dafür, dass sie seinerzeit eine kostenpflichtige internetbasierte Telefonauskunft für ihre CD-ROM-Kunden favorisiert und die Einführung einer allgemeinen kostenlosen Internetauskunft lediglich mittelfristig geplant hat.

a) Darauf deutet bereits das Ende 1998 erstellte Unternehmenskonzept K. 99 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 13.11.2013, GA 1160 ff.) hin.

aa) Zwar enthält das Papier am Rande auch Überlegungen zur Einführung einer kostenlosen Telefonauskunft im Internet. Auf Seite 7 des Geschäftskonzepts (GA 1166) heißt es dazu:

„Neben der Softwarelösung wird es eine allgemein zugängliche und kostenlose Suchmöglichkeit im Internet geben. Der Funktions- und Leistungsumfang dieser Lösung wird jedoch zum Schutz der CD-ROM Produkte geringer sein.

Die Umsätze des Internetangebots werden durch Werbeschaltungen erwirtschaftet. Selbst Unternehmen mit Internetanschluss an jedem PC werden auch weiterhin auf die Netzwerkversion zurückgreifen, da die eigene Lösung werbefrei ist und die Mitarbeiter nicht zum Internetsurfen verführt. Außerdem dürfte es für alle Privatleute und Unternehmen ohne ständige Internetverbindung zu aufwendig sein, für jede Suchanfrage eine Internetverbindung aufzubauen.“

Die Klägerin äußert allerdings selbst gewichtige Einschränkungen und Vorbehalte in Bezug auf diese Leistungsvariante. Sie betont, dass der Funktions- und Leistungsumfang der kostenlosen Internetauskunft zum Schutz der CD-ROM-Produkte reduziert sein wird, und formuliert die Erwartung, dass selbst Geschäftskunden mit Internetanschluss weiterhin auf die Netzwerkversion der CD-ROM zurückgreifen werden und die Mehrzahl der Privatkunden für eine einzelne Telefonauskunft keine Internetverbindung aufbauen werden.

bb) Schwerpunktmäßig befasst sich das Geschäftskonzept K. 99 mit den Möglichkeiten einer kostenpflichtigen Telefonauskunft im Zusammenhang mit dem Vertrieb ihrer Telefon-CD-ROM.

(1) Zum Einzelkundengeschäft heißt es dort (Seite 5, GA 1164):

„Dies (lies: der Einzelanwender/Consumermarkt) ist der klassische Markt für Telefonbuch-CD-ROMs.

Besonders interessant an diesem Produkt ist der kurze Lebenszyklus. Bereits nach sechs Monaten ist der Datenbestand merkbar veraltet. Fast alle Kunden sind bereit, sich halbjährlich eine neue CD-ROM zu kaufen. Diese regelmäßigen Bezüge können in Zukunft auch über ein Abonnement direkt abgewickelt werden. Damit kann die Handelsmarge umgangen und der Gewinn vergrößert werden.

Als neue Funktion soll unsere Software in Zukunft eine Internetrecherche ermöglichen. Wenn der Kunde keine Adresse im Datenbestand der CD-ROM gefunden hat, kann er Anfrage an unseren Internet Server schicken, der tagesaktuelle Auskunftsdaten enthält. Die Abfrage wird vom Server verarbeitet und dieser schickt dem Kunden das Suchergebnis zurück. Dieser Service kann nur in Verbindung mit einem Abonnement von K. genutzt werden. Die Nutzung soll ca. 69 DM pro Jahr kosten und enthält zusätzlich eine Aktualisierung der CD-ROM.“

(2) Zu den Unternehmenskunden enthält das Geschäftskonzept (dort Seite 6, GA 1165) die folgenden Aussagen:

„Zusätzlich zur Einzelplatzversion ist der Verkauf von Netzwerklizenzen erheblich interessanter und erfolgversprechender. Firmen benötigen sehr viel häufiger Telefonauskünfte. … Netzwerkkunden können von uns monatlich eine neue Version der Datenbestände erhalten. Außerdem gibt es Speziallösungen für interne Unternehmensnetze (Intranet) und zur Online-Abfrage auf unserem Internet-Server.

Wir rechnen damit, dass es innerhalb eines Jahres möglich ist, 250.000 PCs in Unternehmen mit der Netzwerkversion auszustatten. Der einzige Konkurrent in diesem Bereich, die D. T., kann wegen der aufwendigen und unflexiblen Organisationsstruktur nicht auf die individuellen Bedürfnisse von Unternehmen eingehen und betreibt derzeit auch kein aktives Marketing für eine Netzwerkversion.

…..

Vergleicht man die angestrebten 20.000 Netzwerkversionen mit den Umsätzen und Lizenzen der Hersteller von Antivirensoftware oder kaufmännischen Anwendungen, so muss es möglich sein, bei der aktuellen Marktsituation mit wenigen Konkurrenten mindestens 50.000 – 60.000 Netzwerklizenzen zu verkaufen.“

(3) Zur Geschäftsmöglichkeit „Online-Zugriffe und Wartungsverträge“ heißt es in dem Geschäftskonzept der Klägerin schließlich:

„Wie bereits ausgeführt, sehen wir die größten Erfolgschancen im Abonne-mentbereich. Durch die ständigen Veränderungen im Datenbestand ist eine Telefonbuch-CD-ROM bereits nach ca. sechs Monaten deutlich veraltet. Es besteht ähnlich wie bei Antivirensoftware und Steuerer-klärungsprogrammen ein ständiger Bedarf an neuen Versionen.

Aufgrund der bisherigen Erfahrung und im Vergleich zu anderen Anbietern (Antivirensoftware/Steuererklärung) halten wir mindestens 50.000 Abonne-menten im Bereich der Einzelplatz-CD-ROM für realistisch.“

Bereits die wiedergegebenen Textpassagen belegen, dass die Klägerin für das Jahr 1999 nicht den Aufbau einer allgemein zugänglichen kostenlosen Internet-Telefonauskunft, sondern die Markteinführung eines Abonnementgeschäfts für Einzel- und Unternehmenskunden beabsichtigt hat, bei dem der Verkauf der Telefonauskunft-CD-ROM und die Möglichkeit einer ergänzenden tagesaktuellen Internetrecherche von Teilnehmerdaten über den klägerischen Server gekoppelt werden sollten. Jenem Geschäftsbereich hat die Klägerin ausdrücklich die größten Erfolgsaussichten beige-messen, wobei sie den Verkauf von Netzwerklizenzen noch für erheblich interessanter und erfolgversprechender gehalten hat als das Abonnement bei der Einzelplatzversion.

cc) Bestätigt wird der vorstehende Befund durch die Tatsache, dass das Geschäftskonzept K. 99 (dort Seite 12 f., GA 1171 f.) zwar zahlreiche Preise für die Telefon-CD-ROM als Einzelplatz- und Netzwerkversion sowie für die dazugehörigen Serviceverträge zur monatlichen, vierteljährlichen und halbjährlichen Aktualisierung ausweist, sich aber an keiner Stelle über die für eine kostenlose Internetauskunft relevanten Werbepreise verhält. Die kostenlose Internetauskunft findet ebenso wenig im Abschnitt „Zeitplanung“ des Geschäftskonzepts K. 99 (dort Seite 11, GA 1170) für die Jahre 1999 und 2000 irgendeine Erwähnung. An dieser Stelle des Konzepts heißt es:

„Januar 1999 Die Bezugspreise für die Daten werden auf .. Mio. DM gesenkt.

Februar 1999 KS. erwirbt als erste Firma eine Lizenz zur Vermarktung von Datenbeständen auf CD-ROM.

März 1999 Die Einzelplatzversion von K. 99 erscheint und wird rechtzeitig zur CeBit 99 (18.-24. März) ausgeliefert. Die CeBit bietet die optimale Platt-form, um mit Hardwareherstellern über OEM-Versionen und Vertriebskooperationen zu sprechen. Der Vertrieb der Einzelplatzversion erfolgt exklusiv über unseren Vertriebspartner H. & L. V. GmbH.

März 1999 Im Rahmen einer umfangreichen PR Kampagne und Rundreise wird die Presse persönlich über das neue Produkt informiert.

April 1999 Auch die Netzwerkversion ist fertiggestellt. Im Rahmen einer Direktmarketingaktion wird der Aufbau einer Sales Force zum Direktvertrieb der Netzwerkversion aufgenommen.

Dezember 1999 Das gesetzte Jahresziel von 200.000 CD-ROMs wurde mit 400.000 verkauften CD-ROMs deutlich überschritten. KS. konnte das gesetzte Um-satzziel von .. Mio. DM erreichen.

Dezember 2000 KS. hat das gesetzte Umsatzziel von .. Mio. DM erreicht und wird im nächsten Jahr an der Börse notiert.“

dd) Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, dass die kostenlose Internetauskunft im Geschäftskonzept K. 99 deshalb unerwähnt geblieben sei, weil sie angesichts der von der Beklagten seinerzeit berechneten hohen Teilnehmerdatenentgelte schon auf erste Sicht unwirtschaftlich gewesen wäre. Die im Konzept K. 99 niedergelegten Planungen basieren nämlich ausdrücklich auf der Erwartung der Klägerin, dass sich die Teilnehmerdatenentgelte der Beklagten im Januar 1999 drastisch reduzieren werden. So heißt es zu den Marktgegebenheiten auf Seite 4 des Konzepts (GA 1163)

„Der Markt

Bis heute ist es nicht möglich, die Datenbestände für eine Telefonbuch CD-ROM zu einem marktfähigen Preis bei der D. T. zu erwerben. Dies wird sich jedoch innerhalb der nächsten Monate ändern. Das Bundeskartellamt hat bereits eine Abmahnung an die D. T. ausgesprochen und es ist bereits absehbar, dass innerhalb der nächsten Wochen ein Kauf der Daten zu einem Preis unter .. Mio. DM pro Jahr möglich ist.

Dies eröffnet neue Möglichkeiten in diesem hochinteressanten Markt. Die DM., bei der T. für die Telefonbücher zuständig, ist kein Softwareanbieter und viel zu unflexibel, um auf die Wünsche des Marktes einzugehen.“

sowie ferner auf Seite 9 des Konzepts (GA 1168)

„Kosten und Budget

Bislang ist eine Realisierung dieses Konzepts an den hohen Lizenzkosten von ca. .. Mio. DM für die Datenbestände bei der D. T. gescheitert.

Das Bundeskartellamt hat jedoch in der letzten Woche eine Abmahnung an die D. T. erteilt und nach internen Aussagen des Anwalts der DM. ist damit zu rechnen, dass die Bezugspreise für die Daten innerhalb kürzester Zeit auf ca. .. Mio. DM fallen werden.

Damit steht der Markt auch anderen Anbietern offen. Da KS. bereits über eine langjährige Erfahrung in diesem Bereich verfügt, ist es sehr kurzfristig möglich, ein Produkt auf den Markt zu bringen. Außerdem ist es bislang nur wenigen Entwicklern gelungen, alle Daten auf einer CD-ROM unterzubringen.“

b) Durchgreifende Zweifel, dass die Klägerin ohne die überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten schon im Jahr 1999 mit einer kostenlosen Internetauskunft auf den Markt getreten wäre, resultieren ferner aus den Unterlagen zum Finanzbedarf der Klägerin für das Jahr 1999.

aa) In dem Schreiben der KS. AG an die V. W. e.G. vom 10. Januar 1999 (Anlage K 50, GA 859 f.) heißt es u.a.:

„Nach meiner Auffassung können wir den im ersten Konzept angeführten Bereich Internet erst im nächsten Jahr realisieren.

Für den Erwerb der Datenbestände und die Markteinführung der neuen Version benötigen wir kurzfristig eine Liquidität in Höhe von ca. .. Mio. DM. Nach meinen Vorstellungen müsste dieser Betrag von der W. als Beteiligung zur Verfügung gestellt werden….“

Abgesehen davon, dass die Markteinführung einer internetgestützten Telefonauskunft in dem Schreiben für das „nächste Jahr“ – also für das Jahr 2000 und nicht schon für 1999 – angestrebt wird, stellen die W.-Unterlagen zur Bewilligung der von der Klägerin kurzfristig benötigten .. Mio. DM klar, dass der „Bereich Internet“ das kostenpflichtige Abonnement in der Einzelplatz- und Netzwerkversion und nicht die kostenfreie Telefonauskunft im Internet betraf. In der Vorlage für den Bewilligungsausschuss der W. über eine offene Beteiligung von .. Mio. DM und eine stille Beteiligung von .. Mio. DM vom 12. Februar 1999 (Anlage K 55, GA 923 ff.) heißt es auszugsweise:

3. Unternehmenskonzept

3.1 Leistungsprogramm / Innovation

………

……..

3. Internet-Server:

KS. beabsichtigt, einen eigenen Internet-Server zu installieren, auf den Netzwerkkunden mit einem Servicevertrag über monatliche Aktualisierung über das Internet kostenlos einen direkten Zugriff auf den Datenbestand haben. Der Datenbestand auf dem Server wird täglich aktualisiert. ….

4. Weitere Produkte:

Für die Zukunft sind die Entwicklung weiterer ähnlicher Produkte auf CD-ROM geplant, wie z.B. eine Routenplanung oder Adressverwaltung.

3.2 Alleinstellungsmerkmale

Die von uns der Gesellschaft zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel sollen dazu dienen, die neu entwickelte Version der Telefondaten-CD-ROM 1999 am Markt einzuführen.

4. Markt und Vertrieb

4.1 Nachfrage

Die Nachfrage nach Telefondatenspeicher in jeglicher Form entsteht dadurch, dass die Kosten für teure Telefonauskünfte per Telefon gespart werden können. Darüber hinaus ermöglichen die Datenspeicher den Zugriff auf die Daten nach verschiedenen Suchkriterien. Telefondaten-CD-ROMs gehören zu den meistverkauften CD-ROMs in Deutschland und insbesondere die von KS. entwickelte Telefonauskunfts-CD-ROM lag in der Vergangenheit wiederholt auf Platz 1 der entsprechenden Statistiken.

Da immer mehr Unternehmen über eigene EDV-Netzwerke verfügen, trifft das Angebot einer speziell hierauf ausgerichteten Version der CD-ROM auf eine steigende potenzielle Nachfrage.

4.2 Wettbewerbssituation

Hauptwettbewerber ist die DM., die die CD-ROM „Telefonbuch für Deutschland“ zum Preis von 29,95 DM im Februar 1999 auf den Markt gebracht hat. Daneben gibt es die Gelben Seiten auf CD-ROM. … Neben einer erheblich einfacheren Bedienung bietet „K.“ den Vorteil, Beides auf einer CD zu vereinen. Neben der DM. gibt es noch die Unternehmen TW., T. und DT-I.. Diese Unternehmen verfügen zur Zeit aber nicht über eine konkurrenzfähige Software zur entsprechenden Komprimierung der Daten und es ist daher in der nächsten Zeit nicht mit einem Konkurrenzprodukt zu rechnen (Fettdruck hinzugefügt).“

Die durch Fettdruck hervorgehobenen Textpassagen der Beschlussvorlage belegen, dass die Klägerin im Jahr 1999 mit den Finanzmitteln der W. nicht in den Aufbau einer kostenlosen Internetauskunft für jedermann, sondern in den Vertrieb ihrer neuen Auskunft-CD-ROM an Einzelplatz- und Netzwerkkunden investieren wollte. Jenen Kunden sollte im Rahmen eines kostenpflichtigen Abonnements die jeweils aktuelle CD-ROM überlassen und ergänzend die Möglichkeit einer tagesaktuellen Telefonauskunft über den Internetserver der Klägerin eingeräumt werden.

Die kostenlose Internetauskunft findet in der Beschlussvorlage der W. nur bei der Darstellung des Unternehmenskonzepts mit dem Hinweis kurze Erwähnung, dass diese Leistungsvariante erst mittelfristig - also keinesfalls schon im Jahr 1999 - realisiert werden solle. In Abschnitt „3.1 Leistungsprogramm/Innovation“ heißt es:

„Die Produkte von KS. sind die CD-ROM „K.“ für den Einzelanwender auf dem Consumermarkt und eine entsprechende Netzwerkversion für Unternehmen mit eigenem EDV-Netzwerk. Mittelfristig soll neben diesen beiden Softwarelösungen auch eine kostenlose Suchmöglichkeit im Internet angeboten werden, die zum Schutz der CD-ROM-Produkte jedoch einen geringeren Leistungsumfang bieten wird (Fettdruck hinzugefügt).“

bb) Die gegen diese Würdigung des Tatsachenstoffs vorgebrachten Einwände der Klägerin sind nicht stichhaltig.

(1) Zu Unrecht meint die Klägerin, die zitierte Textpassage unter Abschnitt 3. Ziffer 3.1 Nr. 3 (Internet-Server) der Beschlussvorlage der W. könne sich technisch nur auf eine kostenlose Internetauskunft beziehen, weil es bei der Netzwerkversion keine Einnahmen aus der „Vermietung von Werbeflächen auf der Internetseite“ gebe (Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159). Bei verständiger Würdigung der Beschlussvorlage in ihrer Gesamtheit steht außer Frage, dass sich Nr. 3.1 unter dem Stichwort „Internet-Server“ ausschließlich über die Abonnementlösung verhält und mit der dort erwähnten „Internetseite“ diejenige Homepage gemeint ist, auf welche die Klägerin ihre Netzwerkkunden für die Internetrecherche tagesaktueller Teilnehmerdaten weiterleitet. Wieso dort aus technischen Gründen keine Werbeeinnahmen zu generieren gewesen sein sollen, ist nicht zu erkennen.

(2) Rechtlich unbeachtlich ist die Behauptung der Klägerin, sämtliche von ihr vorgelegten Dokumente aus dem Jahr 1999 bezögen sich auf die Einführung einer kostenlosen Internetauskunft (Seite 18 des Schriftsatzes vom 25.2.2013, GA 1053). Der Sachvortrag steht in einem unaufgelösten Widerspruch zu dem Wortlaut der in Rede stehenden Unterlagen, ist - worauf im Senatstermin hingewiesen worden ist (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159) - aus diesem Grunde substanzlos und infolge dessen prozessrechtlich unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

(3) Aus demselben Grund ist der pauschalen Behauptung der Klägerin nicht nachzugehen, das der V. W. e.G.im Januar 1999 vorgestellte Geschäftskonzept habe neben der Abonnementlösung eine ausschließlich werbefinanzierte Internetauskunft umfasst (vgl. Seite 2 Absatz 2 der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen P., Anlage BK 6, sowie Seite 12/13 des Schriftsatzes vom 3.6.2013, GA 1115/1116). Auch dieser Sachvortrag steht in einem nicht aufgelösten Widerspruch zum Inhalt der vorgelegten Urkunden und ist bereits deshalb unbeachtlich. Davon abgesehen behauptet die Klägerin an der betreffenden Stelle ihres Vorbringens selbst nicht, dass sie die kostenlose Internetsuche nicht mittelfristig (so die W.-Beschlussvorlage vom 12.2.1999, Anlage K 55), sondern zeitnah noch im Jahr 1999 habe am Markt anbieten wollen.

(4) Substanzlos und damit prozessual unbeachtlich ist schließlich die pauschale Behauptung der Klägerin, 1999 habe der Markteintritt mit einer kostenlosen Internetaus-kunft unmittelbar bevor gestanden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1152) und sie (die Klägerin) wäre bei einer zeitlich früheren Senkung der Teilnehmerdatenentgelte auch entsprechend früher mit einer kostenlosen Internetauskunft in den Online-Markt eingestiegen (Seite 3 letzter Absatz der Eidesstattlichen Versicherung des Zeugen P., Anlage BK 6). Auch hierauf ist die Klägerin vom Senat hingewiesen worden (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159).

c) Zweifel an der Absicht der Klägerin, bereits 1999 eine allgemein zugänglich kostenlose Internetauskunft einzuführen, ergeben sich ferner aus dem Schreiben an das Bundeskartellamt vom 20. Juli 1999 (Anlage K 5), mit dem sich die damaligen anwaltlichen Vertreter der Klägerin wie folgt gegen die kostenlose internetbasierte Telefonauskunft der DM. GmbH gewandt haben:

„Bekanntlich stellt unsere Mandantin … auf der Grundlage der Daten der DT. Telefonteilnehmerverzeichnisse auf CD-ROM her. Sie beabsichtigt darüber hinaus, ebenso ein elektronisches Verzeichnis zum Auffinden von Telefonnummern und sonstigen Angeboten im Internet zu erstellen. Hieran sieht sie sich jedoch aufgrund des kostenlosen Angebots der DM. im Internet gehindert.“

Der Angriff der Klägerin gegen das kostenlose Internetangebot der DM. ist nur dann plausibel, wenn diese selbst eine kostenpflichtige internetgestützte Telefonauskunft („Abonnement“) einführen wollte. Von dahingehenden Geschäftsplänen ist im Übrigen - von der Klägerin unwidersprochen - auch das Bundeskartellamt ausgegangen. In seinem Antwortschreiben an die anwaltlichen Vertreter der Klägerin vom 18. Mai 2000 (Anlage K 6) heißt es u.a.:

„Sie sehen Ihre Mandantin dadurch (lies: durch das kostenlose Angebot von deutschen Telefonnummern im Internet) … behindert. Ihre Mandantin und andere Wettbewerber seien wegen des kostenlosen Angebots der DM. nicht in der Lage, elektronische Verzeichnisse zum Auffinden von Telefonnummern im Internet entgeltlich anzubieten. Ferner leide der Absatz an Auskunfts-CD-ROMs (Fettdruck hinzugefügt).“

Auch die Anwälte der Klägerin selbst haben sich in ihrem Schreiben an das Amt vom 20. Juli 1999 (Anlage K 5) in diesem Sinne geäußert. Dort heißt es:

„Uns ist bekannt, dass seitens der DM. …. immer wieder eingewandt wird, dass von den Nutzern eine Kostenfreiheit von derartigen Angeboten im Internet erwartet werde, und im Verkehr auch bekannt sei, dass Angebote im Internet ganz überwiegend kostenfrei seien. Dieses Argument halten wir nicht für schlagkräftig. Soweit Angebote bislang noch kostenfrei gehalten werden, dienen diese in der Regel zu Werbezwecken für andere Produkte und stellen insoweit keine umfassend werthaltigen Angebote dar. Dies ist für den Bereich der Telefonauskunftsdienste nach wie vor ganz anders zu beurteilen (Fettdruck hinzugefügt).“

d) Ausschließlich von einer kostenpflichtigen Internetauskunft ist auch in dem Beiladungsantrag der Klägerin an das Bundeskartellamt vom 22. März 2002 (Anlage B 11) die Rede:

„Bereits seit einiger Zeit wird unsere Mandantin im Vertrieb von Mehrplatz- und Intranetsystemen durch die angesprochenen Unternehmen darauf hingewiesen, dass man diese Programme nicht bzw. nicht mehr benötige, da man es vorziehen würde, die kostenlose Internetauskunft anstelle der Produkte unserer Mandantin zu erwerben, da insoweit Telefon- bzw. Providerkosten anfallen würden. Unsere Mandantin musste hier bereits erhebliche Umsatzeinbußen feststellen. Dies gilt auch für den Bereich der Einzelplatzversionen, deren Absatz ebenso rückläufig ist ..

Bei stichprobeartigen Umfragen nach Abonnementkündigungen wurde ebenfalls von den Angesprochenen geäußert, dass man vermehrt auf die kostenlosen Auskunftsangebote der D. T.-Gruppe im Internet zurückgreifen würde.

….

Ergänzend beziehen wir uns auf verschiedene Eingaben in der Vergangenheit, bei denen klargestellt worden ist, dass ein solches kostenloses Angebot für ein Unternehmen, welches die Daten ordnungsgemäß von der DT. erwirbt, ….. nicht möglich ist. …. Unsere Mandantin wäre zwar interessiert, eine Auskunft kostenpflichtig in das Netz zu stellen, wäre damit aber angesichts des bislang kostenlosen Angebots chancenlos (Fettdruck hinzugefügt).“

e) Anhaltspunkte, die trotz der erörterten Verlautbarungen hinreichend sicher auf die Absicht der Klägerin schließen lassen, ohne die überhöhten Teilnehmerdatenentgelte schon im Jahr 1999 eine kostenlose Internetauskunft anzubieten, liegen nicht vor.

100

aa) Dass sich die Klägerin an demjenigen Missbrauchsverfahren gegen die Beklagte vor dem Bundeskartellamt beteiligt hat, das im Januar 1999 zu einer Obergrenze der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten in Höhe von … Mio. DM geführt hat, ist ohne Aussagewert, weil sich die Verfahrensbeteiligung der Klägerin zwanglos aus der Notwendigkeit erklärt, die für das geplante kostenpflichtige Abonnementangebot benötigten Teilnehmerdaten von der Beklagten zu erwerben.

101

bb) Die Anmietung der Domain „t….de“ ab dem Jahr 2000 (Anlage K 51) und der spätere Erwerb dieser Domain Mitte 2002 (Anlage K 52) sind schon in rein zeitlicher Hinsicht ohne Indizwirkung, weil sie Vorgänge nach 1999 betreffen. Überdies kommt es nicht selten vor, dass Internetadressen weit im Voraus für erst zukünftig in Betracht gezogene geschäftliche Aktivitäten gesichert werden. Auch vor diesem Hintergrund kann von der Anmietung der Domain „t….de“ nicht auf eine im Jahr 1999 aktuell bestehende Absicht der Klägerin zum Betrieb einer kostenlosen internetbasierten Telefonauskunft geschlossen werden.

102

Dem in diesem Zusammenhang stehenden Beweisangebot der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen P. und W. ist nicht nachzugehen. Die Klägerin stellt lediglich unter Beweis, dass die Internetadresse „t….de“ zum Betrieb einer allgemein zugänglichen Internetauskunft angemietet worden ist. Sie behauptet nicht, dass eine solche Auskunft auch zeitnah zur Anmietung der Domain realisiert werden sollte. Ein dahingehender pauschaler Sachvortrag wäre angesichts der bereits erörterten gegenteiligen Verlautbarungen der Klägerin in ihrem Geschäftskonzept K. 99 und im Schreiben an die V. W. e.G. sowie in der Beschlussvorlage der W. aus Februar 1999 auch unsubstantiiert und aus diesem Grund prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Darauf ist die Klägerin im Senatstermin hingewiesen worden (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 13.11.2013, GA 1159).

103

cc) Aus der gleichen Erwägung kommt auch der Tatsache, dass die Klägerin ab 1999 etliche Marken für Online-Dienstleistungen angemeldet hat, keine maßgebliche Bedeutung zu.

104

dd) Ohne Aussagekraft ist ebenso, dass die Klägerin ab Oktober 1999 in Kooperation mit E. eine Auskunft für Smartphones angeboten hat (vgl. Pressemitteilung 09.1999, Anlage K 49). Daraus lässt sich allenfalls auf das technische Wissen der Klägerin zum Betrieb einer internetbasierten Telefonauskunft, nicht aber auch auf diesbezügliche geschäftliche Pläne zur Realisierung einer kostenlosen Internetauskunft schließen.

105

ee) Gleiches gilt für den Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2003 nach einer Absenkung der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten auf .. Mio. € zeitnah eine internetbasierte Branchenauskunft eingeführt und sich ferner an einem Verfahren gegen die Beklagte zur Entgeltkontrolle bei der Bundesnetzagentur beteiligt hat. Auch die Tatsachen, dass (1) die Klägerin bereits seit 1997 unter „d-i….de“ über eine Internetsuche verfügte, die auf den abgetippten Daten der Telefonbücher basierte, und (2) ihr Firmengründer P. mit dem anwaltlichen Berater der Klägerin, Rechtsanwalt W., auf einem Bierdeckel Berechnungen zur offensichtlichen Unrentabilität einer werbefinanzierten kostenlosen Internetauskunft angestellt hat, besagen nicht, dass die Klägerin - entgegen ihren eigenen Verlautbarungen im Geschäftskonzept K. 99 und in der W.-Beschlussvorlage - ohne die überhöhten Teilnehmerdatenpreise der Beklagten eine kostenlose Internetauskunft schon 1999 eingeführt hätte.

106

ff) Ein dahingehender Schluss rechtfertigt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2005 ein internetbasiertes Auskunftsangebot eingeführt hat, unmittelbar nachdem die Bundesnetzagentur durch Entscheidung vom 17. August 2005 eine Absenkung der umlagefähigen Teilnehmerdatenkosten auf … € verfügt hatte.

107

Die Klägerin trägt selbst vor, dass im Jahr 1999 aufgrund der damaligen technischen Gegebenheiten eine Internetlösung zwingend in ihren Leistungsparametern gegenüber der CD-ROM-Suche habe zurückbleiben müssen (Seite 10 des Schriftsatzes vom 3.6.2013, GA 11134). Sie weist ferner darauf hin, dass es damals noch kein DSL gegeben habe, weshalb die Suche auf CD-ROM wesentlich schneller und effektiver gewesen sei als die Internetrecherche (Seite 2 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1145). Bereits diese signifikanten Nutzervorteile der CD-ROM machen plausibel, dass die Klägerin im Jahr 1999 die Abonnementlösung (Auskunft-CD-ROM + tagesaktuelle Internetrecherche über den klägerischen Server) bevorzugt und eine kostenlose Internetauskunft für jedermann nur mittelfristig verfolgt hat. Dass die Klägerin im Jahr 2005 umgehend nach einer weiteren Reduzierung der Teilnehmerdatenentgelte die kostenlose internetbasierte Telefonauskunft eingeführt hat, besagt nichts Gegenteiliges. Im Jahr 2005 hatte sich die Internetauskunft am Markt etabliert, weshalb zu diesem Zeitpunkt eine gänzlich andere Ausgangslage bestand als 1999.

108

Die im Jahr 1998 eingeführte kostenlose Internetauskunft der DM. GmbH spricht ebenfalls nicht für die Annahme, dass die Klägerin bei nicht überhöhten Teilnehmerdatenentgelten der Beklagten schon 1999 eine kostenlose internetbasierte Telefonauskunft eingeführt hätte. Die Berufung macht selbst geltend, dass die klägerische Produktkombination von Auskunft-CD-ROM und ergänzender tagesaktueller Internetsuche über den Server der Klägerin retrospektiv betrachtet wesentlich erfolgversprechender und ausgeklügelter gewesen sei als die kostenlose Internetauskunft der DM. (Seite 4 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1147) und die Beklagte aus konzerninternen Gründen seinerzeit nicht in der Lage gewesen sei, ihre CD-ROM-Produkte mit einer tagesaktuellen Internetauskunft zu verbinden (Seite 5 des Schriftsatzes vom 12.11.2013, GA 1148). Nichts spricht dafür, dass die Klägerin die Konkurrenzsituation im Jahr 1999 anders beurteilt hat. Dann bestand für die Klägerin seinerzeit aber auch keine Veranlassung, der DM. GmbH folgend eine allgemeine kostenlose Internetauskunft einzuführen und hierdurch den bis dahin sehr erfolgreichen Absatz ihrer CD-ROM und die nach dem Geschäftskonzept K. 99 erwarteten erheblichen Umsätze aus den Abonnements zu gefährden.

109

C. Das Landgericht hat nach alledem mit Recht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass die Klägerin ohne die überhöhten Teilnehmerdatenentgelte bereits im Jahr 1999 eine allgemein zugängliche und kostenlose Internetauskunft angeboten hätte. Es hat zutreffend nicht nur den Zahlungsantrag, sondern auch die Feststellungsklage abgewiesen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - der Feststellungsantrag bereits unzulässig ist. In jedem Fall ist das Feststellungsbegehren unbegründet und somit in der Sache abzuweisen (vgl. Greger in Zöller, ZPO 30. Aufl., § 256 Rdnr. 7 m.w.N.).

110

III.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

112

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

113

Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder für die Rechtsfortbildung noch für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es einer Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

114

IV.

115

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 03.12.2013 gibt, soweit er neues Vorbringen enthält, keine Veranlassung, die ordnungsgemäß geschlossene Verhandlung wiederzueröffnen. Die in jenem Schriftsatz enthaltenen Rechtsausführungen überzeugen den Senat nicht und führen bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände zu keinem anderen Ergebnis.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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bei uns veröffentlicht am 28.05.2013

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 148/11 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes ha

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Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 12 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren

(1) Die Bundesnetzagentur gibt den interessierten Parteien Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu nehmen. Die Konsultationsverfahren sowie deren Ergebnisse werden von der Bundesnetzagentur veröffentlicht. Hiervon unberührt ist die Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Beteiligten. Die Bundesnetzagentur richtet zu diesem Zweck eine einheitliche Informationsstelle ein, bei der eine Liste aller laufenden Konsultationen vorgehalten wird.

(2) Wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Absatz 4 eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen und keine Ausnahme nach einer Empfehlung oder Leitlinien vorliegt, die die Kommission nach Artikel 7b der Richtlinie 2002/21/EG erlässt, gilt folgendes Verfahren:

1.

Nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 stellt die Bundesnetzagentur den Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 zusammen mit einer Begründung gleichzeitig der Kommission, dem GEREK und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet die Kommission, das GEREK und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. § 123b Absatz 3 und 4 gilt entsprechend. Vor Ablauf eines Monats darf die Bundesnetzagentur Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 nicht festlegen.

2.

Die Bundesnetzagentur hat den Stellungnahmen der Kommission, des GEREK und der anderen nationalen Regulierungsbehörden nach Nummer 1 weitestgehend Rechnung zu tragen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie der Kommission.

3.

Beinhaltet ein Entwurf nach den §§ 10 und 11

a): die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen Märkten unterscheidet, die definiert sind in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG veröffentlicht, oder
b): die Festlegung, inwieweit ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen,

und erklärt die Kommission innerhalb der Frist nach Nummer 1 Satz 3, der Entwurf schaffe ein Hemmnis für den Binnenmarkt oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und insbesondere den Zielen des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG, hat die Bundesnetzagentur die Festlegung der entsprechenden Ergebnisse um zwei weitere Monate aufzuschieben. Beschließt die Kommission innerhalb dieses Zeitraums, die Bundesnetzagentur aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen, so ändert die Bundesnetzagentur den Entwurf innerhalb von sechs Monaten ab dem Datum des Erlasses der Entscheidung der Kommission oder zieht ihn zurück. Ändert die Bundesnetzagentur den Entwurf, so führt sie hierzu das Konsultationsverfahren nach Absatz 1 durch und legt der Kommission den geänderten Entwurf nach Nummer 1 vor. Zieht die Bundesnetzagentur den Entwurf zurück, so unterrichtet sie das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und die weiteren betroffenen Ressorts über die Entscheidung der Kommission.

4.

Die Bundesnetzagentur übermittelt der Kommission und dem GEREK alle angenommenen endgültigen Maßnahmen, die unter § 10 Absatz 3 und § 11 Absatz 4 fallen.

(3) Ist die Bundesnetzagentur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände der Ansicht, dass dringend - ohne das Verfahren nach den Absätzen 1 und 2 einzuhalten - gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen, so kann sie umgehend angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission, dem GEREK und den übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüglich mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss der Bundesnetzagentur, diese Maßnahmen dauerhaft zu machen oder ihre Geltungsdauer zu verlängern, unterliegt den Bestimmungen der Absätze 1 und 2.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 47 Bereitstellen von Teilnehmerdaten

(1) Jedes Unternehmen, das öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, ist verpflichtet, unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen, jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten nach Absatz 2 Satz 4 zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten, Diensten zur Unterrichtung über einen individuellen Gesprächswunsch eines anderen Nutzers nach § 95 Absatz 2 Satz 1 und Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen. Die Überlassung der Daten hat unverzüglich und in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen.

(2) Teilnehmerdaten sind die nach Maßgabe des § 104 in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlichten Daten. Hierzu gehören neben der Nummer sowohl die zu veröffentlichenden Daten selbst wie Name, Anschrift und zusätzliche Angaben wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses und Mitbenutzer, soweit sie dem Unternehmen vorliegen. Dazu gehören auch alle nach dem jeweiligen Stand der Technik unter Beachtung der anzuwendenden datenschutzrechtlichen Regelungen in kundengerechter Form aufbereiteten Informationen, Verknüpfungen, Zuordnungen und Klassifizierungen, die zur Veröffentlichung dieser Daten in öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen nach Satz 1 notwendig sind. Die Daten müssen vollständig und inhaltlich sowie technisch so aufbereitet sein, dass sie nach dem jeweiligen Stand der Technik ohne Schwierigkeiten in ein kundenfreundlich gestaltetes Teilnehmerverzeichnis oder eine entsprechende Auskunftsdienstedatenbank aufgenommen werden können.

(3) Ergeben sich Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die Rechte und Verpflichtungen aus den Absätzen 1 und 2, gilt § 133 entsprechend.

(4) Für die Überlassung der Teilnehmerdaten kann ein Entgelt erhoben werden; dieses unterliegt in der Regel einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4. Ein solches Entgelt soll nur dann einer Genehmigungspflicht nach § 31 unterworfen werden, wenn das Unternehmen auf dem Markt für Endnutzerleistungen über eine beträchtliche Marktmacht verfügt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 12 Konsultations- und Konsolidierungsverfahren

1.

2.

3.

Beinhaltet ein Entwurf nach den §§ 10 und 11

a): die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen Märkten unterscheidet, die definiert sind in der jeweils geltenden Fassung der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG veröffentlicht, oder
b): die Festlegung, inwieweit ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen,

4.

Die Bundesnetzagentur übermittelt der Kommission und dem GEREK alle angenommenen endgültigen Maßnahmen, die unter § 10 Absatz 3 und § 11 Absatz 4 fallen.

Telekommunikationsgesetz - TKG 2004 | § 47 Bereitstellen von Teilnehmerdaten

(3) Ergeben sich Streitigkeiten zwischen Unternehmen über die Rechte und Verpflichtungen aus den Absätzen 1 und 2, gilt § 133 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2013 - XI ZR 148/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 148/11 Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 5. April 2013 eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der als Anschlussrevision statthaften Revision der Klägerin wird auf die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 3) in Anspruch.

2: Der Ehemann der Klägerin H. (im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter W. der Beklagten am 12. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 25.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.250 €.

3: Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4: Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250 €, entgangenen Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12. September 2003 und, jeweils nebst Prozesszinsen , die Erstattung von 1.166 € an das Finanzamt gezahlter Zinsen wegen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.737,64 €. Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz jedes weiteren Schadens aus der Beteiligung verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zuerkannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht diese Schadensersatzpflicht der Beklagten, gerichtet auf das negative Interesse , festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen, jedoch Verzugszinsen ab 9. August 2007 zuerkannt. Im Übrigen sind beide Berufungen ohne Erfolg geblieben.

5: Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel den Antrag auf Ersatz des entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

6: Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8: Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Zedenten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision von 8,25% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und in wel- cher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest fahrlässig gehandelt.

9: Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substantiiert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behauptung , dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters W. untauglich, soweit damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzulegen , woher der Zeuge diese Kenntnis habe.

10: Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Beteiligung des Zedenten an dem Filmfonds " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisionen in vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt, sei das - hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene - Vorbringen prozessual verspätet und deshalb nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es handele sich um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegründung verspätet vorgetragen werde.

II.

11: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

12: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

13: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen , er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

14: Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

15: Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

16: 2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

17: a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

18: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis- pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

19: Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

20: b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

21: aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelassen.

22: Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 39 mwN).

23: Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 40 mwN). Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann eine Behauptung "ins Blaue hinein" nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 41).

24: bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

25: (1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der Beklagten, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A II gezeichnet hatte, sei bei A II vor dessen Zeichnung über eine der Beklagten zufließende Provision in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals informiert gewesen, als prozessual verspätet gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

26: (2) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.

27: Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

28: Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W. als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.

29: Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

30: 1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W. und gegebenenfalls den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

31: Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff. mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

32: 2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:

33: Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26. Juli 2007 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR 157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).

34: Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f. mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3 VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).

35: Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm, NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70).

36: 3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

B. Revision der Klägerin

37: Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

38: Die Revision der Klägerin ist unzulässig, jedoch als Anschlussrevision fortzuführen.

39: Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare Formulierungen entschieden hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 140/10 und XI Z XI ZR 147/10 jeweils juris Rn. 6 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 6 f. mwN). Die unzulässige Revision kann indes- sen in eine Anschlussrevision umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, jeweils Rn. 9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anschlussrevision liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO begründet.

II.

40: Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

41: Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen , dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständlichen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbringende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vorausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend widersprochenen Vorbringen der Beklagten in geschlossene Fonds zwecks Steueroptimierung investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bie- tenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds" gewählt.

III.

42: Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

43: 1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN).

44: 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

45: a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent- scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

46: b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alternative Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegangene - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenommen , dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksame , unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne.

47: Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten der Klägerin getroffen. Die von der Anschlussrevision erhobene Verfahrensrüge , das Berufungsgericht habe Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt , hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

48: c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers Ellenberger Maihold
Pamp Menges
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 302/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 215/09 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.