Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 29. Jan. 2014 - VI-U (Kart) 19/13

Tenor

• I.   Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. April 2013 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Wettbewerbsverbot in § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages, den die Klägerin am 11. Dezember 1972 mit der H. I. (Germany) Inc. abgeschlossen hat (UR.Nr. …/1972 des Notars Dr. H. P. in P. a. R.), nichtig geworden ist.

• II.   Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

• III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

• IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

• V.   Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten werden auf jeweils 1,1 Mio. Euro festgesetzt.

G r ü n d e

I.

Die Klägerin betreibt den internationalen Verkehrsflughafen K./B.. Seit den späten 60-ziger Jahren bemühte sie sich um die Ansiedlung eines Hotels auf dem Flughafengelände. Nach Schwierigkeiten gelang es ihr schließlich im Jahre 1971, die H. I. (Germany) Inc. (nachfolgend: H. I.) als Investor zu gewinnen.

Mit notariellem Vertrag des Notars Dr. H. P. in P. a. R. vom 11. Dezember 1972 (UR.Nr. …/1972) räumte die Klägerin der H. I. an einer noch zu vermessenden Teilfläche des Flughafengeländes von etwa 12.700 qm ein bis zum 31. Dezember 2020 befristetes Erbbaurecht ein. Der Vertrag sieht einen an den Lebenshaltungskostenindex gekoppelten jährlichen Erbbauzins in Höhe von … DM sowie die Zahlung einer näher umschriebenen Umsatzabgabe an die Klägerin vor und räumt der H. I. das Recht auf Erneuerung des Erbbaurechts um weitere 50 Jahre bis zum 31. Dezember 2070 ein. Die H. I. ihrerseits verpflichtete sich in dem notariellen Vertrag, auf dem Erbbaugrundstück ein Hotel mit mindestens 100 Gastzimmern auf eigene Kosten zu errichten und zu betreiben (§ 3 Ziffer 1) des Notarvertrages) sowie das Hotel ständig in einem guten baulichen Zustand zu erhalten (§ 5 Ziffer 1) des Notarvertrages). Sobald die Belegung des Hotels im Durchschnitt eines Kalenderjahres 80 % erreicht, kann die Klägerin ferner Verhandlungen über eine Vergrößerung des Hotels verlangen (§ 18 Ziffer 1) des Notarvertrages). Eine Hotelauslastung von 80 % im Jahresdurchschnitt ist bis heute nie erreicht worden. Der notarielle Vertrag enthält außerdem Bestimmungen über die Zahlung einer Entschädigung an H. I. in den Fällen des (vorzeitigen oder am Ende der Vertragslaufzeit eintretenden) Heimfalls. Danach schuldet die Klägerin im Ausgangspunkt eine Entschädigung in Höhe des Zeitwertes der vorhandenen Bauten und Anlagen (§ 12 Ziffer 2) und § 13 Ziffer 2) des Notarvertrages). § 18 Ziffer 2) und 3) des notariellen Vertrages sieht schließlich eine Wettbewerbsklausel zum Nachteil der Klägerin vor. Die Vertragsbestimmungen lauten:

„2)  Die Flughafengesellschaft (lies: Klägerin) wird weder selbst einen Hotelbetrieb eröffnen noch einem Dritten die Erlaubnis zum Bau und/oder Betrieb eines Hotels auf dem Flughafengelände geben. Die Flughafengesellschaft (lies: Klägerin) wird den Bau von Hotels, die jetzt oder später außerhalb des Flughafengeländes in Flughafennähe (Stadt P.) errichtet werden, in keiner Weise unterstützen und von sich aus nicht die Möglichkeiten zum Bau flughafennaher Hotels schaffen.

3)  Diese Wettbewerbsabrede gilt nicht, wenn H. I. das Flug-hafenhotel trotz einer Belegung im Durchschnitt eines Kalenderjahres von 80 % nicht in angemessener Weise erweitert.“

Aufgrund einer Veräußerung des Erbbaurechts im Jahre 1985 betreibt mittlerweile die Beklagte das von H. I. errichtete Flughafenhotel.

Die Klägerin hält das Wettbewerbsverbot in § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages wegen Verstoßes gegen das europäische Beihilfenrecht (jetzt: Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV) und das deutsche Kartellrecht (jetzt: §§ 1, 19 Abs. 1 GWB) für nichtig. Zumindest - so meint sie - müsse die Beklagte die Wettbewerbsabrede wegen veränderter Umstände aufgeben. Die Klägerin hat der Beklagten ihren Standpunkt in den Jahren 2004, 2006 und 2011 mit der Bitte um Zustimmung mitgeteilt. Die Beklagte hat stets widersprochen und sich auf die Rechtsgültigkeit der Wettbewerbsabrede berufen.

Die Klägerin beabsichtigt - wie sie vorträgt - die Ansiedlung eines weiteren Hotels auf ihrem Flughafengelände. Aus diesem Grunde möchte sie die Unwirksamkeit von § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages gerichtlich feststellen lassen. Hilfsweise begehrt sie unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage die Verurteilung der Beklagten, dem Wegfall der Wettbewerbsabrede zuzustimmen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das Wettbewerbsverbot stelle bei der geboten Beurteilung des Gesamtvertragswerks keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art 107 Abs. 1 AEUV dar. Ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB scheide aus, weil aus der Sicht der Parteien bei Vertragsabschluss ohne das Wettbewerbsverbot eine Amortisation der für den Bau und die Unterhaltung des Hotels getätigten Investitionen nicht gewährleistet sei und es zudem an der Spürbarkeit einer etwaigen Wettbewerbsbeschränkung fehle. Ein Behinderungsmissbrauch im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB scheitere an der fehlenden marktbeherrschenden Stellung der Beklagten. Nicht anwendbar seien schließlich die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Der Klägerin sei angesichts der bereits verstrichenen Vertragslaufzeit von nahezu 40 Jahre ein Festhalten am Vertrag für die restlichen 7 Jahre zumutbar.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und festzustellen, dass die Wettbewerbsabrede nach § 18 Abs. 2 des zwischen den Parteien am 11.12.1972 geschlossenen Vertrages nichtig ist,

hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, dem Wegfall der Wettbewerbsabrede unter § 18 Abs. 2 des zwischen den Parteien am 11.12.1972 geschlossenen Vertrages zuzustimmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klage ist mit dem in erster Linie verfolgten Feststellungsantrag begründet, so dass der hilfsweise gestellte Leistungsantrag nicht mehr zu bescheiden war.

A. Mit dem Hauptantrag begehrt die Klägerin nicht - wie der Wortlaut ihres Klageantrags („nichtig“) nahelegen könnte - die Feststellung, dass die Wettbewerbsabrede in § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages von Anfang an unwirksam gewesen ist. Ihr Klageziel ist vielmehr auf die Klärung der Frage beschränkt, ob das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot heutzutage noch Gültigkeit besitzt. Das hat die Klägerin im Senatstermin bestätigt. Es ist überdies bereits der Klageschrift zu entnehmen. Dort begründet die Klägerin ihr berechtigtes Interesse an der nachgesuchten gerichtlichen Feststellung ausschließlich mit der Absicht, in Zukunft weitere Hotels auf dem Flughafengelände anzusiedeln. Für die Realisierung dieser Pläne kommt es alleine darauf an, ob die streitbefangene Wettbewerbsabrede noch rechtswirksam ist.

B. Der - so verstandene - Feststellungsantrag ist begründet. Das der Klägerin in § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages auferlegte Wettbewerbsverbot ist wegen Verstoßes gegen § 1 GWB nicht (mehr) wirksam. Dabei kann es auf sich beruhen, ob das vereinbarte Wettbewerbsverbot als solches zur Durchführung des kartellrechtsneutralen Erbbaurechtsvertrages erforderlich war. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, geht jedenfalls die 48-jährige (Mindest-)Laufzeit der Wettbewerbsabrede über das notwendige Maß weit hinaus. Dies hat zur Folge, dass die Wettbewerbsklausel jedenfalls heute nicht mehr in Kraft ist. Im Einzelnen:

1. § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages vom 11. Dezember 1972 ist an § 1 GWB zu messen. Zwar waren wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die in einem Vertikalverhältnis zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffen worden sind, nach der im Jahre 1972 geltenden Fassung des Kartellgesetzes nicht verboten. Untersagt waren nach der damaligen Gesetzeslage lediglich wettbewerbsbeschränkende Abreden im Horizontalverhältnis, also zwischen untereinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen. Erst mit der zum 13. Juli 2005 in Kraft getretenen 7. Kartellrechtsnovelle ist das Verbot des § 1 GWB der europäischen Kartellrechtslage folgend auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen im Vertikalverhältnis erweitert worden. Seither unterliegt auch das streitbefangene Wettbewerbsverbot der Klägerin diesem erweiterten Kartellverbot. Zwar bestimmt sich die Rechts-gültigkeit eines Vertrages im Allgemeinen nach der Gesetzeslage bei Abschluss des Vertrages. Dieser Rechtsgrundsatz tritt allerdings zurück, soweit der Normzweck des jeweiligen Verbotsgesetzes eine abweichende Beurteilung erfordert. § 1 GWB begründet einen solchen Ausnahmefall. Der von dieser Vorschrift erstrebte freie und unverfälschte Wettbewerb ist nur dann gewährleistet, wenn auch laufende Vertragsverhältnisse dem jeweils gültigen Kartellverbot in der Weise unterworfen werden, dass sie ex nunc unwirksam werden (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1119, 1122 – Verbundnetz II; vgl. auch Senat, WuW/E DE-R 2522, 2525 – Schilderprägerstelle Bad Salzuflen).

2. Die Wettbewerbsabrede in § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages erfüllt den Verbotstatbestand des § 1 GWB. Nach der - seit dem 13. Juli 2005 unverändert gebliebenen - Vorschrift sind (u.a.) Vereinbarungen zwischen Unternehmen verboten, die eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

a) § 18 Ziffer 2) des notariellen Vertrages bezweckt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung.

Die Vertragsbestimmung verpflichtet die Klägerin, während der Laufzeit des Vertrages auf ihrem Flughafengelände weder selbst einen Hotelbetrieb zu eröffnen noch einem Dritten die Erlaubnis zum Bau und Betrieb eines Hotels zu erteilen noch den Bau eines flughafennahen Hotels zu ermöglichen oder in irgendeiner Weise zu unterstützen. Die Vereinbarung zielt darauf ab, der H. I. auf dem Angebotsmarkt für Hoteldienstleistungen um den Flughafen K./B. eine bevorzugte Marktstellung zu verschaffen und zu sichern, indem kein weiteres Hotel auf dem Flughafengelände errichtet und betrieben werden darf. Der mit dieser Alleinstellung verbundene wettbewerbsrelevante Standortvorteil der H. I. liegt in der besonderen Nähe des Hotels zum Flughafen. Dabei kann an dieser Stelle dahin stehen, ob der relevante Markt in räumlicher Hinsicht auf das Flughafengelände beschränkt ist und das Hotel der H. I. folglich eine Monopolstellung (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB) besitzt oder ob dasH. I.-Hotel mit den in der Nachbarschaft zum Flughafengelände gelegenen Hotels in Wettbewerb steht. Nicht entschieden werden muss ferner, ob in sachlicher Hinsicht zum relevanten Markt nur Hotels oder auch andere Übernachtungsmöglichkeiten (z.B. Pensionen) zählen. Selbst wenn man den betroffenen Markt in dem erörterten Sinne sachlich und räumlich weit abgrenzt, ist die streitbefangene Wettbewerbsabrede auf eine Verfälschung des Wettbewerbs zugunsten der H. I. gerichtet. Es liegt auf der Hand und wird bereits durch die jahrzehntelange Existenz des H. I. - Flughafenhotels belegt, dass eine nicht unerhebliche Zahl von Flugreisenden, insbesondere geschäftlich Reisende, eine möglichst flughafennahe Hotelunterbringung nachfragen und aus diesem Grund das Flughafenhotel der Beklagten buchen. Jedenfalls in Bezug auf diese Hotelgäste bezweckt die streitbefangene Abrede eine Wettbewerbsbeeinträchtigung. Es soll verhindert werden, dass dem H. I. - Flughafenhotel durch ein weiteres Hotel auf dem Flughafengelände eine Konkurrenz um diese Kunden entsteht.

b) Das vertragliche Verbot war auch geeignet, den Wettbewerb spürbar, d.h. praktisch ins Gewicht fallend (vgl. BGH, WuW/E DE-R 711, 717 – Ost-Fleisch; Senat, WuW/E DE-R 3320, 3326 – Hörgeräteakustiker), zu beeinträchtigen. Es schließt während der fast 50-jährigen Vertragslaufzeit jedweden Wettbewerb um diejenigen Hotelgäste, die als Flugreisende eine möglichst ortsnahe Unterbringung zum Terminal wünschen, aus. Die darin liegende Verhinderung von Konkurrenz ist signifikant und übersteigt die Grenze der praktischen Relevanz deutlich, weil dem H. I.–Flughafenhotel in Bezug auf Hotelgäste, die eine möglichst flughafennahe Unterbringung nachfragen, über Jahrzehnte eine Alleinstellung verschafft wird. Es steht schon bei verständiger Betrachtung außer Frage, dass Flughafenhotels eine spezielle Nachfrage decken und ein Großteil ihrer Gäste auf Flugreisende entfällt. Entsprechendes hat die Beklagte im Übrigen selbst vorgetragen. Bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 30, GA 82) hat sie dazu ausgeführt:

„Hinzu kommt, dass im Hotel der Beklagten keineswegs nur Flughafennutzer übernachten. Vielmehr nutzen auch Besucher der Städte K. und B. das Hotel als Übernachtungsort. Dies gilt insbesondere zu Messe- und Karnevalszeiten, zu denen das Hotel nahezu ausschließlich mit Besuchern dieser Veranstaltungen belegt ist. Die Beklagte geht selbst davon aus, dass ca. 20 % der Hotelgäste p.a. durch Messen und den Karneval bedingt sind. Weitere ca. 11 % der Gäste p.a. rühren aus Reisetouren her, die ebenfalls nichts mit dem Flugbetrieb zu tun haben.“

Dieses Vorbringen konnte nur dahin verstanden werden, dass 69 % aller Hotelgäste der Beklagten Flugreisende sind, während rund 20 % der Buchungen auf Messebesucher und Karnevalisten entfallen und circa 11 % der Hotelgäste das Hotel im Rahmen einer Reisetour nutzen. Ihren Sachvortrag hat die Beklagte im Berufungsverfahren ausdrücklich wiederholt (Seite 5 des Schriftsatzes vom 10.12.2013, GA 464). Im Verhandlungstermin vor dem Senat hat sie von ihrem bisherigen Vorbringen demgegenüber Abstand genommen. Sie hat nunmehr bestritten, dass die jenseits der  mit  20 % und 11 % mitgeteilten Prozentsätze verbleibenden Hotelgäste (ca. 69 %) Flugreisende seien. Mit diesem Bestreiten ist die Beklagte indes nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Es handelt sich um neues Vorbringen, dem die Klägerin entgegen getreten ist (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 22.1.2014, GA 470) und das bei einer sorgfältigen Prozessführung bereits im ersten Rechtszug hätte vorgetragen werden können. Ungeachtet eines Hinweises des Senats auf die Verspätungsvorschriften (vgl. Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 22.1.2014, GA 470) hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass das verspätete Bestreiten nicht auf einer eigenen Nachlässigkeit oder einer Nachlässigkeit ihrer Prozessvertreter (vgl. § 85 Abs. 2 ZPO) beruht.

Ob die Beklagte auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von 10 % oder 15 % nicht überschreitet, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn die Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung knüpft nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. nur BGH, WuW/E DE-R 711, 717 – Ost-Fleisch; Senat, WuW/E DE-R 3320, 3326 – Hörgeräteakustiker) nicht an eine bestimmte Marktanteilshöhe an, sondern beurteilt sich ausschließlich nach den wettbewerblichen Auswirkungen des in Rede stehenden Kartellverstoßes. Aus diesem Grund ist es für die Spürbarkeit auch bedeutungslos, dass das Bundeskartellamt im Rahmen seines Aufgreifermessens regelmäßig Kartellverstöße dann nicht verfolgt, wenn die an dem Verstoß beteiligten Unternehmen Marktanteile von nicht mehr als 10 % bzw. 15 % halten (vgl. Rn. 7 bis 9 der Bekanntmachung Nr. 18/2007 des Bundeskartellamtes vom 13. März 2007).

Der Umstand, dass die Wettbewerbsabrede nach § 18 Ziffer 3) des notariellen Vertrages nicht gilt, wennH. I. das Flughafenhotel trotz einer Belegung im Durchschnitt eines Kalenderjahres von 80 % nicht in angemessener Weise erweitert, steht der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung gleichfalls nicht entgegen. Das folgt bereits zwanglos aus der Tatsache, dass die Voraussetzungen der Öffnungsklausel in der bisherigen 41-jährigen Vertragslaufzeit zu keinem Zeitpunkt erfüllt gewesen sind.

3. Das der Klägerin auferlegte Wettbewerbsverbot ist nicht als notwendige Nebenabrede vom Geltungsbereich des § 1 GWB ausgenommen.

a) Allerdings ist § 1 GWB einschränkend dahin auszulegen, dass wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in einem Austauschvertrag vom Kartellverbot dann nicht erfasst werden, wenn sie als dessen notwendige Nebenabrede erforderlich sind, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechtsneutralen Vertrags zu verwirklichen. Dabei ist entscheidend, ob die Wettbewerbsbeschränkung sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (BGH, WuW/E DE-R 2554,2556 – Subunternehmervertrag II; Senat, Urteil vom 2.12.2009, VI–U(Kart) 8/09), wobei die Notwendigkeit aus objektivierter Sicht der Vertragsparteien zu beurteilen ist.

b) Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob der notarielle Vertrag vom 11. Dezember 1972 ohne die Einräumung eines Konkurrenzschutzes für die H. I. überhaupt undurchführbar gewesen wäre. Bedenken ergeben sich aus der Tatsache, dass der notarielle Vertrag vom 11. Dezember 1972 in §§ 11 und 12 für den Fall der vorzeitigen und in § 13 für den Fall der vertragsgemäßen Vertragsbeendigung den Heimfall des Flughafenhotels an die Klägerin und deren Verpflichtung vorsieht, dieH. I. für die zugefallenen Bauten und Anlagen nach dem Zeitwert oder durch Auskehrung eines mit verkehrsüblicher Sorgfalt erzielten Verkaufserlöses zu entschädigen. Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass ein Investor bei objektiver Beurteilung nur dann zum Bau und zur Unterhaltung eines Flughafenhotels nach Maßgabe des in Rede stehenden Notarvertrages bereit gewesen ist, wenn für ihn die hinreichende Aussicht bestand, ohne Konkurrenz eines weiteren Hotels auf dem Flughafengelände der Klägerin den eigenen Hotelbetrieb am Markt einführen und die getätigten Investitionen amortisieren zu können. In diesem Fall erweist sich aber die vereinbarte 48-jährige Dauer dieses Konkurrenzschutzes als nicht notwendig.

aa) Für die Markteinführung des eigenen Hotelbetriebs reichten bereits wenige Jahre aus, in denen ein Kundenstamm aufgebaut und das Flughafenhotel vor Ort etabliert werden konnte. Dem hat die Beklagte im Senatstermin nicht widersprochen.

bb) Soweit es um die Amortisation getätigter Investitionen geht, mag ein längerer Zeitraum anzusetzen sein. Nichts spricht indes dafür, dass aus der Sicht verständiger Vertragsparteien bei Abschluss des notariellen Vertrages im Jahre 1972 eine Zeitspanne von mehr als drei Jahrzehnten erforderlich sein würde, um die für den Bau und die Unterhaltung des Hotels aufgewendeten Mittel zu erwirtschaften. Auch die Beklagte, der nach allgemeinen Grundsätzen insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, trägt dazu substantiiert nichts vor. Sie beschränkt sich auf den pauschalen Sachvortrag, dass die Entwicklung des Flughafens K./B. im Jahre 1972 noch unsicher gewesen sei und sich das zum damaligen Zeitpunkt begrenzte Passagieraufkommen erst ab dem Jahr 2002 erhöht habe, weshalb bei Abschluss des Notarvertrages ein hohes Investitionsrisiko bestanden habe. Dieses Vorbringen ist         - worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 22.1.2014, GA 469) - unzureichend. Ihm ist nicht ansatzweise zu entnehmen, für welchen konkreten Zeitraum die Vertragsparteien bei Abschluss des notariellen Vertrages einen Wettbewerbsschutz für erforderlich halten durften, damit die H. I. die in Aussicht genommenen Aufwendungen würde erwirtschaften können. Er rechtfertigt deshalb weder die Annahme, dass zur Amortisation der Investitionen ein Wettbewerbsschutz über die gesamte 48-jährige Vertragslaufzeit notwendig sein würde, noch die Feststellung, dass H. I. ihre Investitionen in das Flughafenhotel auch im Jahre 2013 nach einer insgesamt 41-jährigen Vertragslaufzeit noch nicht würde erwirtschaften können. Mangels eines nachvollziehbaren und substantiierten Vorbringens der Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass eine Amortisation spätestens bei Inkrafttreten der 7. Kartellrechtsnovelle am 13. Juli 2005 innerhalb der bis dahin verstrichenen 33-jährigen Vertragszeit möglich gewesen ist, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt die streitbefangene Wettbewerbsabrede keine kartellrechtlich unbedenkliche Nebenabrede des notariellen Austauschvertrages sein konnte und die Abrede zum Wettbewerbsschutz am 13. Juli 2005 mit Wirkung für die Zukunft unwirksam geworden ist (§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB). Das alles gilt umso mehr, als die Klägerin nach dem Vertrag insoweit für eine Amortisation zu sorgen hat, als sie die Beklagte bei einem Heimfall des Flughafenhotels nach dem Zeitwert entschädigen muss.

4. Die Wettbewerbsabrede ist ebenso wenig als eine vertragsimmanente Schranke des von den Parteien geschlossenen Austauschvertrages kartellrechtlich hinzunehmen.

Bei der Vermietung von Räumen zum Betrieb eines bestimmten Geschäfts gehört es auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gemäß § 535 BGB, in anderen Räumendes Hauses oder auf unmittelbar angrenzenden Grundstücken des Vermieters kein Konkurrenzunternehmen zuzulassen (sogenannter vertragsimmanenter Konkurrenzschutz). Die Verpflichtung des Vermieters zum Schutz des Mieters vor Konkurrenz auch bei Fehlen einer vertraglichen Regelung beruht auf der Erwägung, dass es zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, dass der Vermieter den Mieter in dem vertraglich vereinbarten Gebrauch zum Betrieb des vereinbarten Geschäfts bzw. Gewerbes nicht behindert. Dabei ist der Vermieter allerdings nicht gehalten, dem Mieter jeden fühlbaren oder unliebsamen Wettbewerb fernzuhalten. Vielmehr ist nach den Umständen des einzelnen Falles abzuwägen, inwieweit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Belange der Parteien die Fernhaltung von Konkurrenz geboten ist (zu Allem: BGH, BGHZ 195, 50 Rn. 37).

Es kann auf sich beruhen, ob diese Rechtsgrundsätze auf den typengemischten Austauschvertrag der Parteien übertragen werden können. Denn aus ihnen ergäbe sich lediglich die Verpflichtung der Klägerin, auf dem insgesamt 1.000 Hektar großen (vgl. Anlage B 8, GA 455) Flughafengelände kein weiteres Hotel in unmittelbarer Nähe zum Flughafenhotel der Beklagten zuzulassen. Nicht entgegen stehen würde der vertragsimmanente Wettbewerbsschutz demgegenüber der Errichtung und dem Betrieb eines konkurrierenden Hotels auf einem benachbarten Areal des Flughafengeländes in angemessener Entfernung zum Hotelbetrieb der Beklagten. Dass eine solche Bebauung nach den örtlichen Gegebenheiten ausgeschlossen ist, trägt die Beklagte - die im Senatstermin auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen worden ist (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 22.1.2014, GA 469) - selbst nicht vor und ist auch sonst nicht zu erkennen.

5. Die streitgegenständliche Wettbewerbsabrede ist schließlich nicht vom Kartellverbot freigestellt. Die Voraussetzungen der Legalausnahme des § 2 Abs. 1 GWB behauptet die Beklagte selbst nicht. Eine Freistellung nach § 2 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den Bestimmungen der Vertikal-GVO scheitert daran, dass es sich bei einem auf mehr als 5 Jahre geschlossenen Wettbewerbsverbot um eine nicht freistellungsfähige Kernbeschränkung handelt (vgl. Art. 5 lit. a) Vertikal-GVO 1999, Art. 5 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO 2010).

6. Die Klägerin ist - anders als die Beklagte meint - nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich nach einer nunmehr 41-jährigen Vertragslaufzeit auf die Kartellnichtigkeit der Wettbewerbsabrede zu berufen. Der Geltendmachung des Arglisteinwands steht entgegen, dass § 1 GWB im öffentlichen Interesse einen freien und unverfälschten Wettbewerb gewährleisten will (vgl. nur: Zimmer in Immenga/ Mestmäcker,  Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 1 Rdnr. 214 m.w.N.).

III.

Dem Antrag der Beklagten auf Gewährung einer Schriftsatzfrist, um zu der Frage vortragen zu können, wie sich die verbleibenden 69 % ihrer Hotelgäste zusammensetzen, war nicht zu entsprechen. Die Beklagte ist aus prozessualen Gründen   bereits mit ihrem Bestreiten präkludiert, dass es sich bei jener Gruppe um Flugreisende handelt. Aus diesem Grund kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf den beabsichtigten Sachvortrag nicht mehr an.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Rechtsgrundsätzliche Fragen wirft der Streitfall nicht auf.