Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 03. Dez. 2013 - I-20 U 138/12

Tenor

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das das am 1. August 2012 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und zwar dahingehend, dass der Beklagte verurteilt wird,

an die Klägerin zu 1. 100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2011 zu zahlen,

an die Klägerin zu 2. 100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2011 zu zahlen,

an die Klägerin zu 3. 100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2011 zu zahlen,

an die Klägerin zu 4. 100,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägerinnen zu 7/8 und dem Beklagten zu 1/8 auferlegt. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz verbleibt es bei der landgerichtlichen Entscheidung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e :

I.

Die Klägerinnen sind Tonträgerherstellerinnen und Inhaberinnen der ausschließlichen Verwertungsrechte an zahlreichen Musikaufnahmen. Zum Sortiment der Klägerin zu 1. gehört die Musikaufnahme „S.“ der Künstlergruppe „M.“, zu dem der Klägerin zu 2. die Musikaufnahme „K.“ der Künstlergruppe „J.“, zu dem der Klägerin zu 3. die Musikaufnahme „M.“ der Künstlergruppe „L.“ und zu dem der Klägerin zu 4. die Musikaufnahme „T.“ der Künstlergruppe „D.“. Die von ihnen mit Ermittlung von über Filesharing-Systeme begangenen Rechtsverletzungen beauftragte X GmbH informierte die Klägerinnen, dass am 6. April 2007 um 08:30:21 Uhr 957 Audiodateien über einen Rechner mit der IP-Adresse 8… zum Herunterladen angeboten worden seien. Auf die als Anlage K 1 vorgelegte Liste wird Bezug genommen.

Die Klägerinnen, vertreten durch ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten, stellten bei der Staatsanwaltschaft A. Strafantrag gegen unbekannt, zugleich beantragten sie Akteneinsicht. Die Staatsanwaltschaft holte beim Provider eine Auskunft ein, der als Anschlussinhaber den Beklagten mitteilte. Dieser räumte im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung ein, das Programm „BearShare“ etwa sechs Monate lang genutzt und Musiktitel heruntergeladen zu haben. Er habe jedoch in keinem Fall 957 Titel heruntergeladen, die meisten Titel der Liste sagten ihm nichts. Sein Internetzugang sei außer von ihm auch von seinem Vermieter und seiner damals bei ihm wohnenden Freundin genutzt worden. Diese hätten jeweils ihre eigenen Computer benutzt. Die Staatsanwaltschaft A. stellte daraufhin das Ermittlungsverfahren ein und informierte die Rechtsanwälte der Klägerinnen darüber mit Schreiben vom 8. Oktober 2007. Eine Übersendung der Akten erfolgte nicht. Die Rechtsanwälte beantragten mit Schreiben vom 10. Januar 2008 Akteneinsicht, woraufhin ihnen die Akten umgehend übersandt wurden.

Mit Anwaltsschreiben vom 7. Juli 2008 ließen die Klägerinnen den Beklagten abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auffordern. In der Abmahnung wurde dem Beklagten vorgeworfen, am 6. April 2007 um 08:30:21 Uhr 957 Audiodateien über einen Rechner mit der IP-Adresse 8… zum Herunterladen angeboten haben, zu denen auch Repertoire gehört habe, an denen den Klägerinnen die ausschließlichen Nutzungsrechte zustünden. Der Abmahnung war die Liste Anlage K 1 sowie eine vorbereitete strafbewehrte Unterlassungserklärung, nach der sich der Beklagte verpflichten sollte, es zu unterlassen, geschütztes Musikrepertoire der Unterlassungsgläubiger verfügbar zu machen, beigefügt. Ausführungen dazu, an welchen der 957 Audiodateien die Verwertungsrechte den Klägerinnen zustehen sollen, enthielt die Abmahnung nicht. Auf die als Anlage K 14 vorgelegte Abmahnung wird Bezug genommen.

Die Klägerinnen haben am 11. Juli 2011 die vorliegende Klage eingereicht, die auf Unterlassung der Breitstellung und Zugänglichmachung der vier konkret bezeichneten und zugeordneten Titel, auf Schadensersatz und auf Erstattung der Abmahnkosten gerichtet war. Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich bestritten, die im Antrag genannten Titel heruntergeladen oder verbreitet zu haben und auf die Mitbenutzung des Zugangs durch seinen Vermieter und seine damalige Freundin verwiesen. Auch habe er bereits unter dem 11. Juli 2008 eine hinsichtlich der Vertragsstrafe modifizierte Unterlassungserklärung abgegeben. Zudem hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Die Klägerinnen haben den Erhalt der Unterlassungserklärung vom 11. Juli 2008 bestritten, das Unterlassungsbegehren jedoch im Hinblick auf die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abgabe von vier strafbewehrten Unterlassungserklärungen für erledigt erklärt. Dem hat sich der Beklagte angeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Anspruch sei verjährt. Die Klägerinnen könnten sich nicht darauf berufen, erst Anfang 2008 Kenntnis von der Person des Beklagten und dem Ermittlungsergebnis erlangt zu haben, da das Unterlassen der Beantragung der Akteneinsicht zeitnah zur Einstellungsmitteilung eine grobfahrlässige Unkenntnis schon für Ende 2007 begründe.

Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung. Sie tragen vor, ihre Unkenntnis im Jahr 2007 könne nicht als grob fahrlässig qualifiziert werden. In Anbetracht der Überlastung der Staatsanwaltschaften hätten sie mit der Stellung eines erneuten Antrags auf Akteneinsicht einige Monate zuwarten dürfen. Zudem sei allenfalls der Schadensersatzanspruch verjährt, die von ihnen geltend gemachte angemessene Lizenz ergebe sich aber auch aus Bereicherungsrecht, für das vorliegend eine zehnjährige Verjährungsfrist gelte. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei überhaupt erst 2008 entstanden. Im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Beklagte mit der Erhebung der Verjährungseinrede bis zum Erhalt der Unterlassungsklage zugewartet habe.

Die Klägerinnen beantragen,

• 11

  1. den Beklagten unter Aufhebung des am 01.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Az. 12 O 331/11) zu verurteilen,

a)      an die Klägerin zu 1. 300,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b)      an die Klägerin zu 2. 300,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

c)      an die Klägerin zu 3. 300,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

d)     an die Klägerin zu 4. 300,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

• 17

  2. den Beklagten unter Aufhebung des am 01.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Az. 12 O 331/11) zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubiger 2.004,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerinnen hätten zwei bis vier Wochen nach Erhalt der Einstellungsnachricht Akteneinsicht beantragen müssen. Die Verjährung erfasse auch den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, dieser sei bereits im Zeitpunkt der Beauftragung im Jahr 2007 entstanden. Der Anspruch auf Wertersatz nach Bereicherungsrecht werde erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht, zudem habe er nichts auf Kosten der Klägerinnen erlangt. Für den Download von vier Titeln seien allenfalls vier Euro zu bezahlen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerinnen, die Musikaufnahmen seien nicht durch den Vermieter oder die Freundin des Beklagten heruntergeladen oder öffentlich zugänglich gemacht worden, durch die Vernehmung von Zeugen gemäß Beweisbeschluss vom 9. Juli 2013. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 10. September und    15. Oktober 2013 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 140 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Die Klägerinnen haben gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von jeweils 100,00 Euro aus § 102 Satz 2 UrhG in Verbindung mit § 852 Satz 1 BGB.

Schadensersatzansprüche nach § 97 Abs. 2 UrhG sind verjährt. Die Verjährung der Ansprüche wegen Verletzung des Urheberrechts richtet sich gemäß § 102 Satz 1 UrhG nach den allgemeinen Grundsätzen. Sie verjähren folglich innerhalb von drei Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 195 in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt worden ist und der Gläubiger auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Der Gläubiger muss es versäumt haben, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen (BGH, NJW 2010, 1195 Rn. 17).

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Klägerinnen hätten bereits im November 2007 von der Person des Beklagten Kenntnis erlangen müssen, so dass mit Ablauf des Jahres 2010 Verjährung eingetreten ist. Der Einstellungsmitteilung der Staatsanwaltschaft A. vom 8. Oktober 2007 war bereits der Name des Beklagten zu entnehmen. Dass sich die Übrigen zur Erhebung einer erfolgsversprechenden Klage erforderlichen Informationen aus der Akte der Staatsanwaltschaft ergeben würden, lag auf der Hand. Dies wird auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt; sie meinen lediglich, sie hätten zunächst darauf vertrauen dürfen, die Akte werde ihnen im Hinblick auf den bereits in der Strafanzeige enthaltenen Antrag auf Akteneinsicht ohnehin so schnell wie möglich übersandt.

Diese Überlegung vermag jedoch nur ein Zuwarten von zwei bis allenfalls vier Wochen zu rechtfertigen. Die Gewährung von Akteneinsicht erfolgt formularmäßig im Rahmen der Einstellungsverfügung, mit der auch die Einstellungsmitteilung an den Anzeigeerstatter abverfügt wird (vgl. Anlage B 1). Dieses Prozedere muss den Klägerinnen, zumindest aber ihren Rechtsanwälten aufgrund ihrer ständigen Befassung mit derartigen Vorgängen bekannt gewesen sein. Von daher lies der Umstand, dass die Ermittlungsakte nicht zeitnah mit dem Zugang der Einstellungsmitteilung erfolgte, den Rückschluss zu, dass das Akteneinsichtsgesuch übersehen worden sein muss. Die Erforderlichkeit der Stellung eines erneuten Akteneinsichtsgesuchs drängt sich dann aber für einen kundigen Anzeigeerstatter wie die Klägerinnen auf, wobei eine Kenntnis ihrer Rechtsanwälte genügt. Wer einen Dritten mit der Tatsachenermittlung gerade zur Durchsetzung desjenigen Anspruchs, um dessen Verjährung konkret geht, beauftragt hat, hat nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB dessen Kenntnis gegen sich gelten zu lassen (BGH, NJW 2007, 1584 Rn. 35). Dass im Einzelfall das Übersehen des Akteneinsichtsgesuchs bei der Staatsanwaltschaft doch noch auffallen kann, vermag daran nichts zu ändern. Eine bloße Hoffnung vermag eine Untätigkeit nicht zu rechtfertigen.

Die Verjährung der Ansprüche aus § 97 UrhG schließt jedoch die Geltendmachung eines Anspruchs auf Herausgabe des durch die Verletzung Erlangten nicht aus. Gemäß § 102 Satz 2 UrhG findet, wenn der Verpflichtete durch die Verletzung auf Kosten des Berechtigten etwas erlangt hat, § 852 BGB entsprechende Anwendung. Danach ist der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet, wobei dieser Anspruch frühestens innerhalb von zehn Jahren verjährt.

Der Beklagte hat die Nutzungsrechte der Klägerinnen an den Musikaufnahmen „S.“, „K.“, „M.“ beziehungsweise „T.“ verletzt. Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Musiktitel am 6. April 2007 um 08:30:21 Uhr über einen Rechner mit der IP-Adresse 8… zum Herunterladen angeboten hat.

Die vorgenannte IP-Adresse war zu diesem Zeitpunkt dem Anschluss des Beklagten zugeordnet, weshalb eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass er für die Rechtsverletzung verantwortlich ist (BGH, GRUR 2010, 633 Tz. 12 - Sommer unseres Lebens). Soweit der Beklagte mit seinem damaligen Vermieter, dem Zeugen A., und seiner damaligen Freundin, der Zeugin W., weitere Nutzer benannt und damit Möglichkeiten aufgezeigt hat, dass ein Dritter den Internetzugang für die behauptete Rechtsverletzung genutzt hat (BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 34 - Morpheus), scheiden diese nach der Vernehmung der vorgenannten Zeugen aus.

Der Zeuge A. hat bekundet, er habe sich mit dem Beklagten den Internetanschluss geteilt, die Lieder Anlage K 1 habe er aber nicht herunter geladen. Er sei gar nicht in der Lage, auch nur ein einziges dieser Lieder herunterzuladen. Mit einer Tauschbörse „BearShare“ habe er nie etwas zu tun gehabt. Die Zeugin W. hat bekundet, sie habe gar keinen eigenen Computer gehabt, sondern die beiden Laptops des Beklagten mitbenutzt. Sie habe aber nie etwas heruntergeladen, um es dann über eine Tauschbörse zugänglich zu machen. Sie habe gar keine Ahnung, wie so etwas gehe.

Das Gericht glaubt den Zeugen, die auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 1 ZPO gerade im Hinblick auf einen möglichen eigenen Urheberrechtsverstoß eingehend belehrt worden waren und daher kein eigenes Interesse an einer Falschaussage hatten. Ihre Aussagen waren klar und frei von Widersprüchen, Belastungstendenzen waren nicht festzustellen. So wollte die Zeugin W. unter Verweis auf ihre vergangene nichteheliche Beziehung mit dem Beklagten zunächst ihre Aussage ganz verweigern.

Soweit der Beklagte den Inhalt der Dateien „S.“, „K.“, „M.“ und „T.“ unter Verweis auf die Existenz sogenannter Fakedateien mit Nichtwissen bestritten hat, kann er damit vor diesem Hintergrund nicht gehört werden. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Da feststeht, dass der Beklagte die Dateien heruntergeladen und zum Herunterladen öffentlich zugänglich gemacht hat, hätte er folglich zu einem von den Musikaufnahmen abweichenden Inhalt der Dateien vortragen müssen.

Der Beklagte hat durch die Verletzung der von den Klägerinnen wahrgenommenen Urheberrechte auf deren Kosten etwas erlangt. Dass er für das Verbreiten und Zugänglichmachen der Audiodateien kein Entgelt erlangt hat, ändert daran nichts. Die Beklagte hat durch die das Verbreiten und öffentliche Zugänglichmachen der Musikwerke in den Zuweisungsgehalt des von der Klägerinnen wahrgenommenen Rechts eingegriffen und damit auf Kosten der Klägerinnen den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt (BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 39 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, weil der Gebrauch eines Rechts seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen Lizenzgebühr (BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 40 - Bochumer Weihnachtsmarkt).

Der Senat schätzt die Höhe der angemessenen Lizenz gemäß § 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO auf jeweils 100,00 Euro. Dabei folgt er im Ansatz der vom Oberlandesgericht Köln vertreten Auffassung, geeigneter Ausgangspunkt sei der GEMA-Tarif VR-OD 5, der die Nutzung einzelner Titel auch durch Download aus dem Internet zum Gegenstand hat und der für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zu fünf Minuten eine Mindestvergütung von € 0,1278 pro Zugriff vorsieht (OLG Köln, MMR 2012, 387, 390). Dass der Tarif mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 aufgehoben worden ist, steht der Anwendung seiner Grundstruktur nicht entgegen, weil er jedenfalls in dem Zeitraum in der Branche zu Grunde gelegt worden ist, in dem sich die hier in Rede stehende Verletzung ereignet hat. Der Tarif ist allerdings auf den Künstler selbst zugeschnitten und berücksichtigt nicht das wirtschaftliche Risiko des Tonträgerherstellers, das sich in einem deutlich höheren Vergütungsanteil niederschlägt. So bestehen Rahmenverträge, die für den allein nutzungsberechtigten Tonträgerhersteller Einzelbeträge zwischen 0,50 und 0,92 Euro vorsehen (vgl. OLG Köln, MMR 2012, 387, 390). Die Klägerinnen habe in der Klageschrift eine durchschnittliche Vergütung pro Musikstück von 0,77 Euro vorgetragen. Der Senat nimmt - auch insoweit in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Köln - einen der unteren Grenze der Rahmenverträge entsprechenden Betrag von 0,50 Euro pro Download an.

Allerdings erscheinen dem Senat die vom Oberlandesgericht Köln geschätzten 400 Downloadvorgänge übersetzt. Dies zumal bei der Nutzung von Filesharingsoftware ein Musiktitel in der Regel nicht vollständig von einem Anbieter, sondern in Fragmenten bei mehreren Anbietern heruntergeladen wird. Gerade bekannte Popsongs, die hohe Platzierungen erreichen, werden von vielen Anbietern in Tauschbörsen eingestellt, so dass auf jeden Anbieter nur Bruchteile entfallen, weshalb erst nach mehreren Zugriffen ein kompletter Download gegeben ist. Von daher sind nach Auffassung des Senats nicht mehr als 200 Downloadvorgänge in Ansatz zu bringen, woraus sich eine Bereicherung des Beklagten in Höhe von 100,00 Euro für jeden der vier streitgegenständlichen Musiktitel ergibt.

Die Verpflichtung zum Wertersatz ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte nicht mehr bereichert wäre, § 818 Abs. 3 BGB. Wer durch die Verletzung eines Urheberrechts etwas erlangt hat, kann sich im Regelfall nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, da das Erlangte - also der Gebrauch des Schutzgegenstands - nicht mehr entfallen kann (BGH GRUR 1971, 522 - Gaspatrone II; GRUR 2012, 715 Rn. 41 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten besteht hingegen nicht. Zwar hindert die Verjährung des Schadensersatzanspruchs die Geltendmachung der Abmahnkosten nicht, da deren Erstattung auch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB gefordert werden kann (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 11 - Clone-CD). Seine Normierung in § 97a UrhG ist erst mit Wirkung zum 1. September 2008 und somit nach der Abmahnung vom 7. Juli 2008 erfolgt. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten scheitert vorliegend jedoch daran, dass die Abmahnung der Klägerinnen den an eine Abmahnung zu stellenden Mindestanforderungen nicht genügte. An dieser bereits in seinem Beschluss vom 14. November 2011, I 20 W 132/11, dargelegten Auffassung hält der Senat fest (abgedruckt in WRP 2012, 595 ff).

Zur Abmahnung gehört, dass der Abmahnende seine Sachbefugnis darlegt, also kundtut, weshalb er sich für berechtigt hält, den zu beanstandenden Verstoß zu verfolgen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.13; Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 7. Aufl. Kap. 2 Rn. 20). Die Abmahnung muss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen, welches konkrete Verhalten beanstandet wird. Auch wenn der Gläubiger Unterlassung nicht nur der konkreten Verletzungsform begehrt, muss er doch den Anlass der Beanstandung ganz konkret bezeichnen, damit der Schuldner weiß, was genau für den Gläubiger den Stein des Anstoßes bildet (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn. 1.15; Ahrens/ Achilles, a. a. O. Rn. 26; OLG Stuttgart, WRP 1996, 1229, 1230). Um ihren Zweck zu erfüllen, muss in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, also die begangene Handlung, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet sein, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann (OLG Köln WRP 1988, 56; Ahrens/Achilles, a.a.O. Rn. 26). Der Grundsatz, dass die Abmahnung den Namen des Verletzten angeben und die Rechtsverletzung genau bezeichnen muss, um wirksam zu sein, hat im Übrigen für Urheberrecht nunmehr in § 97a Abs. 2 UrhG n.F. eine ausdrückliche Normierung erfahren.

Vorliegend sind weder die Aktivlegitimation noch der Verstoß hinreichend dargelegt. Das Anbieten von 957 Audiodateien zum Herunterladen stellt alleine noch keinen einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen begründenden Urheberrechtsverstoß da. Nicht jedes Angebot einer Audiodatei zum Herunterladen verletzt fremde Urheberrechte. Die Dateien können gemeinfrei oder mit einer allgemeinen Lizenz versehen sein. So ist gibt es Interpreten, die ihre Stücke zur freien Verbreitung in das Internet einstellen, mag dies auch die Ausnahme sein. Zudem - und dies ist entscheidend - ist das Urheberrecht ein Ausschließlichkeitsrecht. Es ist jedem Inhaber von Urheberrechten selbst überlassen, ob er seine Rechte im konkreten Fall ausübt oder ob er den Verletzer gewähren lässt. Ein Dritter kann diese Rechte nicht geltend machen. Von daher verfängt auch das Argument, eine Berechtigung des Beklagten an den Titeln sei jedenfalls nicht ersichtlich, nicht. Entscheidend ist allein, ob und an welchen Titeln den Klägerinnen Rechte zustehen. Ohne die Angabe der Titel, durch deren Angebot die Rechte gerade der Klägerinnen verletzt worden sind, konnte der Beklagte der Abmahnung daher nicht entnehmen, welches Verhalten er in Zukunft unterlassen soll. Zur generellen Unterlassung des Anbietens von Audiodateien zum Herunterladen ist er - jedenfalls den Klägerinnen gegenüber - nicht verpflichtet, sondern nur zur Unterlassung des Angebots der Titel der Klägerinnen. Der zur Unterlassung verpflichtende Verstoß war folglich nicht das Anbieten von 957 Audiodateien zum Herunterladen, sondern das Angebot der vier im Klageantrag genannten Musiktitel der Klägerinnen. Dieser Verstoß hätte in der Abmahnung dargelegt werden müssen, wobei zum notwendigen Vortrag der Aktivlegitimation zumindest auch die Zuordnung der Titel zu den einzelnen Klägerinnen gehört hätte.

Ohne eine solche Darlegung war dem Beklagten die Abgabe einer wirksamen Unterlassungserklärung gar nicht möglich. Die Liste der zum Herunterladen angebotenen 957 Audiodateien besteht auch aus Stücken anderer Berechtigter und kann schon von daher nicht Gegenstand einer gegenüber den Klägerinnen erklärten Verpflichtung sein. Eine auf die darin enthaltenen Musiktitel der Klägerinnen oder gar - wie von ihnen in ihrer Abmahnung verlangt - auf ihr gesamtes Repertoire gerichtete Unterlassungserklärung konnten die Klägerinnen in Ermangelung einer Individualisierung dieser Stücke nicht verlangen. Es kann dahinstehen, ob die Verletzung der Rechte an einzelnen Musiktiteln einen Anspruch auf eine das ganze Repertoire der Gläubigerin umfassende Unterlassungsverpflichtung vermittelt. Die Klägerinnen selbst haben mit ihrer vorliegenden Klage nur noch eine Unterlassungsverpflichtung bezüglich der vier tatsächlich zum Herunterladen bereitgestellten Musiktitel geltend gemacht. Eine auf das gesamte Repertoire erstreckte Unterlassungsverpflichtung setzt jedenfalls die Beifügung einer Repertoireauflistung voraus.

Ein entsprechender Unterlassungsantrag wäre ohne eine solche Repertoireliste nicht hinreichend bestimmt. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und es in der Zwangsvollstreckung, wenn dem im Erkenntnisverfahren gestellten Antrag Rechnung getragen würde, die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, GRUR 1998, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Allein die Klarstellung, dass der Antrag und die Verurteilung sich nur auf die zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel bezieht, ermöglicht es dem mit einem Vollstreckungsverfahren befassten Gericht nicht, im Falle eines Streits der Parteien zu beurteilen, ob es sich bei dem Musiktitel, wegen dessen Verbreitung durch den Beklagten die Klägerinnen die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld begehren, um einen zum Repertoire der Klägerinnen gehörenden Musiktitel handelt (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 23 - Planfreigabesystem). Steht nicht eindeutig fest, welche Musiktitel im Einzelnen gemeint sind, ist der auf die Verpflichtung zur Unterlassung der Verbreitung gerichtete Antrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn diese individualisierend beschrieben werden, was durch eine Bezugnahme auf einen Ausdruck oder einen Datenträger erfolgen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 357 Tz. 24 - Planfreigabesystem).

Der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs kann vom Schuldner als Unterlassungserklärung nicht mehr verlangen, als was er durch eine Titulierung erreichen könnte. Eine Unterlassungserklärung, die auf das gesamte, nicht durch eine beigefügte Liste konkretisierte Musikrepertoire des Gläubigers gerichtet ist, verlagert das Risiko, ob ein unbekanntes Musikstück zum Repertoire des Gläubigers gehört, vollständig auf den Schuldner und benachteiligt ihn daher gegenüber einer titulierten Unterlassungsverpflichtung unverhältnismäßig. Im Falle einer vom Gläubiger für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Unterlassungserklärung ist eine gleichwohl abgegebene Verpflichtung daher nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Vom Unterlassungsgläubiger vorformulierte Unterlassungs- und Vertragsstrafeverpflichtungserklärungen unterfallen den Regelungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, NJW 1993, 721, 722).

Der Umstand, dass der Beklagte auf die ungenügende Abmahnung hin die geforderte Unterlassungserklärung am 11. Juli 2008 abgegeben haben will, rechtfertigt keine andere Bewertung, und zwar auch unabhängig davon, dass die Klägerinnen deren Erhalt in Abrede gestellt haben. Allein die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung führt nicht dazu, dass die Abmahnung ihren Zweck erfüllt und dem objektiven Interesse des Beklagten entsprochen hat (so aber OLG Köln, Urt. v. 17. Aug. 2012, 6 U 208/10, BeckRS 2013, 16966). Zum einen war diese in ihrer Ausrichtung auf das gesamte Repertoire von den Klägerinnen vorformuliert und daher - wie ausgeführt - nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zum anderen ist Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch nicht der Erfolg der Abmahnung, sondern allein, ob die Abmahnung im Interesse des Abgemahnten lag. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwägung, dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht, weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuldner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 34 - Clone-CD). Die Abmahnung liegt folglich nur dann im Interesse des Abgemahnten, wenn er hierdurch eine für ihn kostenträchtige Unterlassungsklage vermeidet. Diese Voraussetzung war nicht erfüllt, da dem Beklagten keine Kosten drohten. Eine der Abmahnung entsprechende, auf die Unterlassung der Verbreitung des „Repertoires der Klägerinnen“ gerichtete Klage wäre wegen fehlender Bestimmtheit bereits unzulässig und im Übrigen in Ermangelung der Darlegung konkreter Urheberrechtsverletzungen auch unschlüssig und damit unbegründet gewesen. Eine auf konkrete, zum Repertoire der Klägerinnen gehörende Titel gerichtete Klage hätte der Beklagte in Ermangelung einer vorherigen, hierauf gerichteten Abmahnung unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkennen können.

Eine Erstattung der Abmahnkosten kann auch nicht auf den Schadensersatzanspruch gestützt werden, da dieser vorliegend verjährt ist. Im Übrigen fehlt es insoweit an einem endgültigen Schaden der Klägerinnen, da dem Vergütungsanspruch ihrer Rechtsanwälte aus § 611 Abs. 1 BGB bereits der Nichterfüllungseinwand, § 614 Satz 1 BGB, entgegensteht. Gemäß § 614 Satz 1 BGB ist die Vergütung erst nach der Leistung der Dienste zu entrichten; der Dienstverpflichtete ist vorleistungspflichtig. Solange er die Leistung nicht erbracht hat, kann ihm der Dienstberechtigte folglich den Nichterfüllungseinwand entgegenhalten. Zwar haben die Rechtsanwälte der Klägerinnen vorliegend eine Leistung erbracht, diese stellt sich jedoch als objektiv grob fehlerhaft und für sie vollständig und insgesamt unbrauchbar dar. Für eine solche Leistung gilt der Grundsatz, dass Mängel der Leistung den Dienstberechtigten noch nicht vom Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten befreien, nicht, eine derart mangelhafte Leistung steht der Nichtleistung gleich (OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 274, 275 Zif. 6.). In einem solchen Fall kann der Dienstberechtigte die Zahlung des Honorars verweigern oder die Rückerstattung des bereits gezahlten Honorars verlangen (KG, NJOZ 2011, 905 m. w. Nw.). Die Würdigung, ob eine Leistung als nicht erbracht zu werten ist, obliegt dem Tatrichter (BGH, Beschl. v. 21. Apr. 2005, IX ZR 8/03, betreffend die vorgenannte Entscheidung des OLG Koblenz).

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Ein Grund für die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung besteht nicht. Das Landgericht hat die Kosten der übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsanträge zu Recht den Klägerinnen auferlegt.

Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ist in einem solchen Fall über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt zur Auferlegung der Kosten auf die Klägerinnen, weil diese ohne das erledigende Ereignis unterlegen wären. Die Klägerinnen haben den Rechtsstreit nicht wegen der Erhebung der Verjährungseinrede, sondern ausdrücklich im Hinblick auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Beklagten für erledigt erklärt, in der sie eine Befriedigung ihrer Unterlassungsansprüche gesehen (Schriftsatz vom 8. Februar 2012, Seite 4 Ziffer 2., Bl. 107 d. GA.) und die sie am 21. November 2011 erhalten haben. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage aber bereits unbegründet. Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung in der Klagerwiderung vom 17. November 2011 erhoben, die als Fax noch am selben Tag bei Gericht eingegangen ist. Auf den Zeitpunkt der Zustellung an die Klägerinnen kommt es nicht an.

Von daher stellt sich die von den Klägerinnen aufgeworfene Frage nicht, ob der Umstand, dass Erhebung der Verjährungseinrede erst im Prozess erfolgt ist, im Rahmen von Billigkeitserwägungen zu berücksichtigen gewesen wäre. Hierfür wäre vorliegend nur dann Raum gewesen, wenn die Klägerinnen ihr Unterlassungsbegehren im Hinblick auf die Erhebung der Verjährungseinrede für erledigt erklärt hätten. Die Klägerinnen sind jedoch der Verjährungseinrede in der Replik ausdrücklich entgegengetreten. Ohne das von ihnen als erledigend angesehene Ereignis, die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung, hätten sie an ihren Unterlassungsanträgen festgehalten, so dass die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen worden wäre.

Soweit das landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die den Klägerinnen zuerkannte Entschädigung eine Abänderung erfahren hat, rechtfertigt dieses, bezogen auf die ursprüngliche Klage ganz geringfügige Obsiegen eine Kostenteilung nicht. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung folgt nunmehr aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt die allgemeine Erwägung zugrunde, ein geringfügiges Unterliegen kostenrechtlich zu übergehen; übermäßige Differenzierungen sind im Kostenrecht nicht veranlasst (BGH, GRUR 2007, 727, Tz. 17 - Kosten der Schutzschrift II). Dies hat für Kläger und Beklagten gleichermaßen zu gelten.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Im Übrigen erschöpft sich der Fall im Tatsächlichen. Schätzungen obliegen dem Tatrichter. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit hinsichtlich der an eine Abmahnung zu stellenden Anforderungen eine Divergenz zu der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln besteht, steht einer Zulassung deren nunmehr in § 97a Abs. 2 UrhG n.F. erfolgte gesetzliche Normierung entgegen. Betrifft eine Frage nicht mehr geltendes Recht und stellt sie sich für die geltende Norm wegen der dort verwandten anderen Terminologie nicht in gleicher Weise, kann sie nur dann noch grundsätzliche Bedeutung haben, wenn ihr im Hinblick auf eine erhebliche Zahl von Altfällen eine fortdauernde Relevanz zukommt (BGH, NJW 2004, 1167). Dazu haben die Klägerinnen nichts vorgetragen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.204,40 Euro festgesetzt.