Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 03. März 2015 - 8 U 31/14

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 30.01.2014 teilweise abgeändert.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, über den im Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 30.01.2014 unter Nr. I. des Tenors zugesprochenen Betrag hinaus weitere 14.423,00 Euro nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30.11.2012 an die Klägerin zu zahlen.

III.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

V.

Die Kosten des Rechtsstreites in beiden Instanzen trägt die Beklagte.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VII.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn für die Herstellung von Erdsonden für eine Erdwärmepumpe, erstinstanzlich hat sie außerdem Werklohn für die Herstellung eines Gartenbrunnens geltend gemacht.

Die Beklagte war von den Bauherren beauftragt worden, in deren Anwesen in D1. eine Heizung mit Wärmepumpe einzubauen. Die Beklagte beauftragte ihrerseits die Klägerin, diese wiederum die Firma La. & Söhne mit der Durchführung der Arbeiten. Für den Gartenbrunnen wurde ein Pauschalpreis von 1.000,00 Euro netto, für die übrigen Arbeiten i. H. v. 14.613,00 Euro netto vereinbart.

Das erste Bohrloch (S 1) wurde auf dem Grundstück der Bauherren gebohrt, nicht aber das zweite Bohrloch (S 2). Dieses wurde vielmehr ca. 10 cm außerhalb des Grundstücks der Bauherren gesetzt, und zwar auf der der Stadt D1. gehörenden Grundstücksfläche, die für den Gehsteig der K4.-straße vorgesehen war. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am 27.01.2012 mit 15.613,00 Euro in Rechnung (Anlage K 1) und mahnte die Bezahlung dieser Rechnung mit Anwaltsschreiben vom 03.02.2012 mit Fristsetzung zum 10.02.2012 an (Anlage K 5).

Die Klägerin hat sich erstinstanzlich darauf berufen, dass das Bohrloch S 2 auf die von den Bauherren und der Beklagten bezeichnete Stelle gesetzt worden sei. Der Werklohn sei fällig, weil sie die Fehlbohrung nicht zu vertreten habe und die Genehmigung der Anlage nicht zu ihrem Leistungsumfang gehöre. Eine Abnahme sei wegen der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen (§ 640 Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB). Außerdem sei durch Ingebrauchnahme eine schlüssige Abnahme erfolgt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 15.613,00 Euro nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.02.2012 sowie zu weiteren 755,80 Euro (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.03.2012 zu verurteilen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat sich darauf berufen, dass die Forderung nicht fällig sei, weil die Klägerin die Genehmigung für die Erdbohrungen nicht beigebracht habe und eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin nicht erfolgt sei. Die Klägerin habe es zu verantworten, dass das zweite Bohrloch nicht auf das Grundstück der Bauherren gesetzt worden sei.

Das Landgericht hat der Klage i. H. v. 1.190,00 Euro und hinsichtlich der außergerichtlichen Anwaltskosten i. H. v. 57,60 Euro, jeweils insoweit zuzüglich der beantragten Zinsen, stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Verurteilung bezieht sich auf die Errichtung des Gartenbrunnens (1.000,00 Euro netto) zuzüglich (nicht beantragter) Mehrwertsteuer i. H. v. 190,00 Euro. Die Klageabweisung bezieht sich auf die Bohrlöcher und die Erdwärmesonden.

Das Landgericht hat die teilweise Klageabweisung damit begründet, dass eine Abnahme insoweit nicht erfolgt sei und dass wegen der Mangelhaftigkeit der ausgeführten Arbeiten auch keine Verpflichtung zu einer Abnahme bestehe. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass weder ein Vertreter der Beklagten noch der Bauherr oder Architekt eine Anweisung erteilt hätten, wo das Bohrloch zu setzen sei. Die Stelle sei vielmehr von der Subunternehmerin der Klägerin festgelegt worden, was sich die Klägerin nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse.

Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 05.02.2014 zugestellte Urteil am 27.02.2014 Berufung beim Oberlandesgericht Bamberg eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverlängerung am 30.05.2014 begründet hat.

Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Anlage ordnungsgemäß funktioniere und von der Bauherrschaft in Gebrauch genommen worden sei, so dass eine schlüssige Abnahme im Verhältnis zwischen der Bauherrschaft und der Beklagten stattgefunden habe. Dies führe zu einer Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB. Schließlich sei Frist zur Zahlung und damit auch zur Abnahme gesetzt worden. Die Frist sei abgelaufen, so dass das Werk nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB als abgenommen gelte.

Auf die Frage der Abnahme komme es aber gar nicht an, weil ein Abrechnungsverhältnis vorliege. Das Vertragsverhältnis sei in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden Der Bauherr habe als Zeuge erstinstanzlich erklärt, dass zwei weitere Bohrungen im abgesteckten Bereich mit einem Kostenaufwand von ca. 20.000,00 Euro gesetzt worden seien. Damit sei der Erfüllungsanspruch der Beklagten untergegangen, weil von den Bauherren keine Erfüllung mehr verlangt werde. Eine Erfüllung sei auch nicht mehr möglich, weil die Bauherrschaft das Bohrloch S 2 stillgelegt und gespült sowie zwei neue Bohrungen und Sonden niedergebracht habe. Es liege deshalb ein Abrechnungsverhältnis vor, so dass der Werklohnanspruch ohne das Erfordernis der Abnahme fällig sei.

Die Klägerin könne ihren Werklohnanspruch im Übrigen auf § 645 Abs. 1 S. 1 BGB stützen, weil ihre Subunternehmerin, die Firma La. & Söhne GmbH, vom Geschäftsführer der Beklagten und dessen Architekten angewiesen worden sei, die Bohrungen abweichend von der ursprünglichen Planung vor das Haus der Bauherrschaft zu verlegen. Auch am Bohrtag selbst seien dem Mitarbeiter der Firma La. & Söhne GmbH von der Bauherrschaft und dem Geschäftsführer der Beklagten signalisiert worden, dass die für die Bohrung des Bohrlochs S 2 vorgesehen Stelle „schon so passe“.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des LG Bayreuth, Az: 13 HKO 12/13, vom 30.01.2014 wird insoweit aufgehoben, als die Klageforderung i. H. v. 14.423,00 Euro sowie die außergerichtlichen Anwaltskosten i. H. v. 698,00 Euro abgewiesen wurden.

2. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, weitere 14.423,00 Euro nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.02.2013 zu bezahlen.

3. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin weitere außergerichtliche Anwaltskosten i. H. v. 698,20 Euro nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.03.2012 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zwar sei die Anlage funktionstüchtig errichtet worden, die Abnahme sei aber wegen der unzutreffenden örtlichen Lage des zweiten Bohrlochs verweigert worden. Die Klägerin sei vergeblich zur Beseitigung des Mangels aufgefordert worden. Der Bauherr habe seinerseits die Zahlung an die Beklagte insoweit verweigert, so dass § 641 Abs. 1 oder 2 BGB nicht einschlägig sei.

Wenn dies anders gesehen werde, komme § 641 Abs. 3 BGB zum Tragen, wobei die Beklagte das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zurückbehalten könne.

Hinsichtlich des Rückbaus des falsch gesetzten Bohrlochs sei wohl die Stadt D1. anspruchsberechtigt.

Die Klägerin führe in der Berufungsbegründung jedoch selbst aus, dass der Bauherr Ersatzvornahmekosten von mindestens 20.000,00 Euro angegeben habe. Mit diesen bzw. dem Anspruch der Beklagten auf Freistellung von diesen Kosten müsse sich die Klägerin zunächst befassen, wenn sie ihren Vergütungsanspruch durchzusetzen gedenke. Denn der Beklagten stünde zumindest ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Klärung dieser Punkte zu. Dies sei aber rechtlich zweifelhaft. Im Grundsatz sei es das Privatvergnügen der Bauherrschaft, weitere Bohrungen zu bestellen und zu bezahlen. Die Frage der Nacherfüllung sei zunächst reine Rechtsfrage und nicht dadurch ausgeschlossen, dass bereits andere eine Bohrung ausgebracht hätten.

Die Klägerin weise zutreffend darauf hin, dass eine Abnahme noch nicht stattgefunden habe. Werde die Ausführung der Werkleistung zu einem solchen Zeitpunkt unmöglich, so führe dies nach § 645 BGB zu einem Wegfall des Vergütungsanspruchs.

Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2015 hat der Beklagtenvertreter (mit Nichtwissen) bestritten, dass die Bohrlöcher inzwischen von Dritten mangelfrei erstellt worden seien.

B. Der Klägerin steht der geltend gemachte Werklohn nach § 631 Abs. 1 BGB zu, weil die Fälligkeit des der Höhe nach unstreitigen Werklohns vorliegend eine Abnahme nicht voraussetzt. Denn der Erfüllungsanspruch der Beklagten ist in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen.

I. Die Fälligkeit des Werklohns setzt zwar gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Abnehme des Werks voraus, welche vorliegend nicht erfolgt ist und zu welcher die Beklagte nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme auch nicht verpflichtet war (§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB).

II. Der Werklohn ist gleichwohl fällig, wenn - wie hier - der Erfüllungsanspruch des Bestellers untergegangen ist, z. B. durch Beseitigung der Mängel im Wege der (unberechtigten) Ersatzvornahme (OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2014 - 21 U 193/13 Rn. 36 zit. nach juris). Hat der Besteller die Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme beseitigt und die entsprechenden Leistungen anderweitig ausführen lassen, geht das mit dem Unternehmer bestehende Vertragsverhältnis in ein bloßes Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis über (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 640 Rn. 224). Die fehlende Abnahmereife steht der Fälligkeit des Werklohns nicht entgegen, wenn eine Beseitigung des Mangels nicht mehr in Betracht kommt, weil der Mangel inzwischen anderweitig behoben ist. In einem derartigen Fall entsteht - auch ohne Abnahme - ein Abrechnungsverhältnis, bei welchem die wechselseitigen Ansprüche (Werklohn einerseits und Gewährleistungsansprüche andererseits) zu verrechnen sind (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2010, 1609 ff. Rn. 70; OLG München, BauR 2009, 1923 ff. Rn. 14).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil durch die Ersatzvornahme der Bauherren eine Nacherfüllung durch die Klägerin nicht mehr in Betracht kommt (OLG München, a. a. O.). Dabei ist es in einer Leistungskette - wie vorliegend - nicht entscheidend, dass die Ersatzvornahme nicht durch die Beklagte als unmittelbare Vertragspartnerin der Klägerin, sondern durch deren Auftraggeber, die Bauherren, durchgeführt oder veranlasst worden ist. Denn maßgeblich ist, dass eine weitere Vertragsleistung im Wege der Nacherfüllung durch die Klägerin aufgrund der Ersatzvornahme nicht mehr möglich ist.

Von der Durchführung der Ersatzvornahme ist auszugehen:

1. Zwar kann die Durchführung der Ersatzvornahme der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht als festgestellte Tatsache des ersten Rechtszugs nach § 529 Abs. 1 Nr. ZPO zugrunde gelegt werden.

Das Landgericht hat allerdings im Tatbestand (dem streitigen Vorbringen des Beklagten zugeordnet) folgendes ausgeführt:

„Die Bauherren haben das Bohrloch inzwischen auf eigene Kosten neu setzen lassen. Sie haben hierfür bis jetzt ca. 20.000,00 Euro aufwenden müssen.“

Die Passage ist nicht, wie der vorangehende Text, in indirekter Rede, sondern in direkter Rede abgefasst. Es ist deshalb zwar zu vermuten, dass das Landgericht diesen Sachverhalt als unstreitig angesehen hat, zumal ein entsprechender Sachvortrag durch die Beklagte tatsächlich erstinstanzlich nicht erfolgt war. Da dieser Passus jedoch dem streitigen Vorbringen der Beklagten zugeordnet ist, bestehen gleichwohl Zweifel, ob das Landgericht diesen Sachverhalt als unstreitig festgestellt haben wollte, zumal es sich nach Aktenlage jedenfalls im Hinblick auf die Höhe der Aufwendungen (20.000,00 Euro) nicht um unstreitigen Sachverhalt handelt, sondern um eine Behauptung des als Zeuge vernommenen Bauherrn, welche (insoweit) von der Klägerin in Abrede gestellt worden ist.

2. Die Klägerin hat jedoch die Durchführung einer Ersatzvornahme behauptet.

a) Die Klägerin hat sich bereits erstinstanzlich die Zeugenaussage des Bauherrn Schoberth, mit einem Aufwand von 20.000,00 Euro seien neue Bohrlöcher gesetzt worden, im Schriftsatz vom 10.12.2013 teilweise zu Eigen gemacht, indem sie ausgeführt hat, dass die behaupteten Kosten für die bauherrenseits durchgeführte Ersatzbohrung bestritten werden. Mit diesem Vorbringen schließt sich die Klägerin der Aussage des Zeugen Schoberth insoweit an, als bauherrenseits die Ersatzbohrungen durchgeführt worden sind. Sie stellt lediglich die Höhe der Kosten in Frage. Die Beklagte ist dem in erster Instanz nicht entgegengetreten, obwohl mit dem das schriftliche Verfahren anordnenden Beschluss des Landgerichts vom 08.01.2014 noch Frist zur Einreichung von Schriftsätzen bis 24.01.2014 gesetzt worden war.

Aus den beiden Schreiben vom 07.01.2014 mit Fristsetzung zur Beseitigung der fehlerhaft verbauten Sonde, die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13.01.2014 dem Landgericht zugeleitet hat, ergibt sich nichts anderes. Denn insoweit handelt es sich nicht um die Herstellung des geschuldeten Werks, sondern um die Beseitigung eines im Zuge der geschuldeten Leistung auf einem anderen Grundstück verursachten Schadens. Der Rückbau des auf dem benachbarten Grundstück errichteten Bohrlochs unterfällt deshalb nicht dem Erfüllungsanspruch der Beklagten und ist deshalb nicht der Nacherfüllung nach Werkvertragsrecht zugänglich. Der Mangel des Werks im Verhältnis zur Beklagten besteht darin, dass das Bohrloch nicht auf dem Grundstück der Bauherren angebracht worden ist, nicht aber darin, dass auf einem fremden Grundstück ein solches Bohrloch errichtet und damit ein Schaden verursacht worden ist.

b) Auch in der Berufungsbegründung stützt sich die Klägerin darauf, dass Ersatzvornahme erfolgt sei und deshalb ein Abrechnungsverhältnis vorliege.

3. Die Behauptung einer Ersatzvornahme ist von der Beklagten nicht in zulässiger Weise bestritten worden.

a) Zwar war das Bestreiten (erst) in der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2015 nicht als verspätet zurückzuweisen:

aa) Gemäß § 530 ZPO gilt § 296 Abs. 1 u. 4 ZPO entsprechend, wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden. Der Beklagten ist mit Verfügung vom 05.01.2015 eine Frist zur Erwiderung auf das Berufungsvorbringen bis zum 30.01.2015 gesetzt worden. Sie hat innerhalb dieser Frist die Durchführung der Ersatzvornahme durch die Bauherren nicht in Abrede gestellt. Sie hat sich dazu vielmehr dahin geäußert, es sei im Grundsatz das Privatvergnügen der Bauherren, weitere Bohrungen zu bestellen und zu bezahlen. Die Frage der Nacherfüllung sei zunächst reine Rechtsfrage und nicht dadurch ausgeschlossen, dass bereits andere eine Bohrung ausgebracht haben. Sie beruft sich weiter darauf, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung selbst ausgeführt habe, dass der Bauherr Ersatzvornahmekosten von mindestens 20.000,00 Euro angegeben habe und dass sich die Klägerin mit diesen (Kosten) bzw. dem Anspruch der Beklagten auf Freistellung von diesen Kosten zunächst befassen müsse, wenn sie ihren Vergütungsanspruch durchzusetzen gedenke. Die Beklagte hat damit nicht die mittlerweile durchgeführten Ersatzvornahmemaßnahmen in Abrede gestellt, sondern leitet daraus lediglich Gegenrechte gegen den Werklohnanspruch ab, indem sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht „bis zur Klärung dieser Punkte“ beruft.

Das Bestreiten in der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2015 ist damit verspätet.

Es fehlt jedoch am ursächlichen Zusammenhang der Verspätung für die Verzögerung. Denn auch wenn die Beklagte die Ersatzvornahme bereits bis zum Ablauf der ihr gesetzten Äußerungsfrist am 30.01.2015 bestritten hätte, wäre eine Zeugenladung, welcher ein entsprechendes Beweisangebot der Klägerin hätte vorausgehen müssen, bis zum Termin am 10.02.2015 nicht mehr zu bewerkstelligen gewesen.

bb) Das Vorbringen kann auch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet angesehen werden, weil es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszugs für unerheblich gehalten worden ist. Denn das Landgericht hat die Fälligkeit der fehlenden Abnahme bzw. Abnahmefähigkeit ohne Rücksicht auf die durchgeführte Ersatzvornahme scheitern lassen, diese also für unerheblich gehalten (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

b) Das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen ist jedoch unzulässig.

Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Parteien noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Nach der Rechtsprechung trifft insoweit die nicht beweisbelastete Partei eine Informationspflicht, welche jedoch nicht zu hoch angesetzt werden darf, weil die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorschrift des § 138 Abs. 4 ZPO im Hinblick auf die Informationspflicht ohnehin einen über ihren Wortlaut hinausgehenden Regelungsgehalt beigemessen hat (BGH NJW 1999, 453 Rn. 16).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält der Senat vorliegend eine Informationspflicht der Beklagten für gegeben.

Inwieweit über die eigene Verantwortung für den Zustand von Sachen hinaus eine Erkundigungspflicht im eigenen Lebensbereich besteht, lässt sich nur wertend nach Kriterien wie Ortsnähe oder sonstige räumliche Beziehungen, Art des streitigen Rechtsverhältnisses und Zumutbarkeit für die nicht beweisbelastete Partei beurteilen (Lange, NJW 90, 3234 ff., 3236). So trifft den beklagten Unternehmer die Pflicht zur Überprüfung gerügter Mängel seines Werkes (BGH NJW 87, 336). Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist von der Rechtsprechung aber auch dann als unzulässig angesehen worden, wenn durch Augenschein ohne weiteres entsprechende Feststellungen getroffen werden können (OLG Celle, NJW-RR 89, 783 ff.). Das bloße Bestreiten mit Nichtwissen ist demnach unzulässig, soweit die Partei bei der ihr zumutbaren Sorgfalt zumindest bis zum Schluss des Verhandlungstermins hätte wissen können und müssen, ob sich der fragliche Vorgang ereignet hat oder nicht. Auch die Prozessförderungspflicht zwingt dazu, im Rahmen des Zumutbaren Informationen einzuholen, bevor mit Nichtwissen bestritten werden darf (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl., § 138 Rn. 55 f.).

Vorliegend waren der Beklagten Feststellungen ohne weiteres möglich und zumutbar, ob die Ersatzvornahme von der Bauherrin durchgeführt worden ist. Dies folgt zum einen aus dem unmittelbaren Vertragsverhältnis zwischen der Bauherrschaft und der Beklagen. Der Bauherr Schoberth hat als Zeuge angegeben, dass die Bohrlöcher durch zwei neue Bohrungen, „wie seinerzeit angewiesen“ ersetzt worden seien. Dieser Sachverhalt ist geeignet, unmittelbar Rechtswirkungen auch im Verhältnis zwischen den Bauherren und der Beklagten zu entfalten. Insofern lag es im Interesse der Beklagten, sowohl in ihrem Vertragsverhältnis zur Bauherrschaft als auch in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin, Feststellungen zu treffen, ob die Aussage des Bauherrn, so sie denn von der Beklagten bezweifelt wurde, richtig ist. Solche Feststellungen waren durch Augenschein auch ohne weiteres möglich und zumutbar. Sowohl das Bauobjekt als auch der Sitz der Beklagten befinden sich in D1.. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Fachfirma mit unmittelbarer Vertragsbeziehung zu den Bauherren. Auch stand der Beklagten für entsprechende Feststellungen hinreichend Zeit zur Verfügung. Spätestens mit Zustellung der Berufungsbegründung am 06.06.2014 hätte Anlass und die Möglichkeit für die Beklagte bestanden, ohne großen Aufwand zu überprüfen, ob die Behauptung, Ersatzvornahme sei erfolgt, zutrifft. Sie hat nicht behauptet, dass ihr etwa durch die Bauherrschaft entsprechende Überprüfungen vor Ort verwehrt worden wären. Die Beklagte durfte sich demnach in der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2015 nicht darauf zurückziehen, die behauptete Ersatzvornahme mit Nichtwissen zu bestreiten.

III. Der Beklagten stehen die behaupteten Gegenrechte nicht zu:

1. Soweit sich die Beklagte mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt, mit der Begründung, der Bauherr habe Ersatzvornahmekosten von mindestens 20.000,00 Euro angegeben, kann sie nicht durchdringen. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB setzt einen Mangelbeseitigungsanspruch voraus. Ein Mangelbeseitigungsanspruch kommt aber nur in Betracht, wenn ein Mangel (noch) vorliegt, nicht aber, wenn dieser bereits anderweitig beseitigt ist (Palandt, Sprau, BGB, 74. Aufl., § 641 Rn. 4).

2. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass der Vergütungsanspruch deshalb weggefallen sei, weil die Ausführung der Werkleistung vor Abnahme unmöglich geworden sei. Die für diese Argumentation herangezogene Kommentierung (Palandt, Sprau, BGB, 74. Aufl., § 645 Rn. 4) greift schon deshalb nicht, weil sich die Anmerkung mit der Vergütungsgefahr bei zufälliger Verschlechterung oder Untergang befasst, nicht aber mit den Rechtsfolgen einer mangelhaft erbrachen Werkleistung.

3. Sekundäre Mängelrechte nach § 634 Nr. 2-4 BGB hat die Beklagte weder konkret geltend gemacht noch beziffert noch hat sie dem Werklohn im Wege der Aufrechnung solche Gegenansprüche entgegengesetzt.

IV. Der Höhe nach steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch im Wesentlichen (mit Abstrichen bei den Nebenforderungen) zu.

1. Der Werklohn ist der Höhe nach nicht bestritten.

2. Die Entscheidung über die Zinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 ZPO. § 286 Abs. 1 BGB kommt nicht zur Anwendung, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Mahnung zum 03.02.2012 nach Eintritt der Fälligkeit erfolgte. Es steht nicht fest, zu welchem Zeitpunkt das Erfüllungsstadium in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen ist.

Eine bereits vor Klagezustellung eingetretene Fälligkeit hat die Klägerin nicht nachgewiesen.

Auf eine Abnahme kann sich die Klägerin nicht berufen. Soweit sie geltend macht, sie habe eine Frist zur Abnahme gesetzt, so dass nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB von einer Abnahme auszugehen sei, kann sie nicht durchdringen. Denn die Vorschrift setzt eine Abnahmepflicht voraus, die aber nicht vorlag. Das Bohrloch 2 wurde fehlerhaft auf dem benachbarten Grundstück gesetzt. Der Fehler beruhte nicht auf einer Anweisung durch die Bauherren oder durch die Beklagte. Dies folgt aus der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und der zutreffenden Beweiswürdigung durch das Erstgericht, auf die Bezug genommen wird. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen sind nicht begründet (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und werden mit der Berufungsbegründung auch nicht geltend gemacht. Auch kann sich die Klägerin insoweit nicht auf Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB berufen. Denn die Durchgriffsfälligkeit setzt voraus, dass das Werk des Bestellers (Beklagten) von dem Dritten (Bauherrn) abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt. Die Klägerin meint, dies sei deshalb der Fall, weil die Anlage im Wesentlichen ordnungsgemäß funktioniere, die von der Beklagten der Bauherrschaft gegenüber geschuldete Heizungsanlage also funktionsfähig sei und auch von der Bauherrschaft in Gebrauch genommen worden sei, so dass eine schlüssige Ingebrauchnahme zwischen der Bauherrschaft und der Beklagten stattgefunden habe.

Voraussetzung für eine grundsätzlich mögliche konkludente Abnahme durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers ist aber, dass dieser dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billige. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, BauR 2014, 1023 ff. Rn. 15 m. w. N.). Nach den vorliegenden Umständen kann aber von einem Abnahmewillen trotz Ingebrauchnahme der Heizungsanlage nicht ausgegangen werden. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Fehlplatzierung des zweiten Bohrloches die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage als solche nicht tangierte. Gleichwohl handelte es sich dabei um einen so schwerwiegenden Mangel, dass von einer konkludenten Abnahme nicht ausgegangen werden kann. Denn diese kann im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (BGH, a. a. O., Rn. 18 m. w. N.). Hier war jedoch zu erwarten, dass jedenfalls das zweite Bohrloch vollständig neu auf dem Grundstück der Bauherrschaft gesetzt werden musste. Einer Ingebrauchnahme der vorhandenen Bohrlöcher zur Aufrechterhaltung des Heizungsbetriebs, zumal in den Wintermonaten der Jahre 2011/2012, kommt demgegenüber nur eine untergeordnete Bedeutung zu.

3. Weitere außergerichtliche Anwaltskosten kann die Klägerin aus dem o. g. Gründen ebenfalls nicht geltend machen. Denn vorgerichtlicher Leistungsverzug lag insoweit nicht vor, ist jedenfalls nicht nachgewiesen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.