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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2013 - L 13 AL 2601/13

bei uns veröffentlicht am

19.11.2013

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2013 - L 13 AL 2601/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 19. Nov. 2013 - L 13 AL 2601/13

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Gericht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 15. Mai 2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten noch über den Zeitpunkt der Gleichstellung des Klägers mit einem schwerbehinderten Menschen. Nachdem die Beklagte mit Wirkung zum 22. Juni 2011 den Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt hat, ist allein die Gleichstellung für den Zeitraum vom 18. Oktober 2010 bis 21. Juni 2011 streitig.

Der 1953 geborene Kläger ist bei der Spielbank K. als Rezeptionist beschäftigt.

Auf Antrag des Klägers stellte das zuständige Versorgungsamt mit Bescheid vom 27. Mai 2010 beim Kläger einen Grad der Behinderung (GdB) von 20 ab dem 6. April 2010 fest. Hierbei ging das Versorgungsamt vom Vorliegen folgender Funktionsbeeinträchtigungen aus: Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Bandscheibenschaden. Diabetes Mellitus (mit Diät einstellbar), Adipositas, Bluthochdruck, Ablationsbehandlung, Wirbelsäulenbeschwerden und Herzproblemen. Einen hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies das Versorgungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2010 als unbegründet zurück. Hiergegen erhob der Kläger anschließend Klage beim Sozialgericht Konstanz (SG, Az.: S 6 SB 2657/10).

Am 18. Oktober 2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen.

Auf entsprechende Anforderung der Beklagten übersandte der Kläger eine Bescheinigung der D. vom 25. Oktober 2010, wonach der Kläger seit 2008 wie folgt arbeitsunfähig erkrankt war:

23. Mai 2008 bis 8. Juli 2008 (sonstige kardiale Arrhythmien, Vorhofflattern und - flimmern), 19. Oktober 2008 bis 31. Dezember 2008 (Rückenschmerzen, Skoliose, Osteochondrose der Wirbelsäule, Vorhofflattern und -flimmern) und 7. Februar 2009 bis 17. November 2009 (Rückenschmerzen, LWS-Syndrom, Spondylopathien). Zudem wurde von der D. bescheinigt, dass sich der Kläger in folgenden Zeiträumen in stationären Rehabilitationsmaßnahmen befand: 18. November 2008 bis 16. Dezember 2008 (Chronisches Vorhofflattern und - flimmern, sonstige Krankheiten der Wirbelsäule und des Rückens) sowie 17. Oktober 2009 bis 17. November 2009 (Sonstige Spondylopathien, Spinalstenose)

Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 teilte die Beklagte dem Kläger zunächst mit, sie beabsichtige ihre Entscheidung bis zur Entscheidung des angerufenen Sozialgerichts zurückzustellen. Nachdem der Kläger jedoch auf eine Frage der Beklagten vom 31. Januar 2011 nach dem Sachstand des sozialgerichtlichen Verfahrens nicht reagierte, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 18. Februar 2011 den Antrag des Klägers auf Gleichstellung ab, da kein Grad der Behinderung von mindestens 30 festgestellt sei.

Hiergegen erhob der Kläger am 8. März 2011 Widerspruch und regte an, das Widerspruchsverfahren bis zur Entscheidung des SG Ruhen zu lassen. Auf Nachfrage der Beklagten stellte der Kläger mit Schreiben vom 23. März 2011 klar, dass das Widerspruchsverfahren fortgeführt werden solle, da im Falle des Obsiegens im Schwerbehindertenverfahren vor dem SG, der Kündigungsschutz ab dem Gleichstellungantrag ausgelöst werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 6. Mai 2011 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. Februar 2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte die Beklagte aus, Voraussetzung für die Gleichstellung sei, dass die für die Durchführung des Versorgungsgesetzes zuständige Behörde das Vorliegen einer Behinderung und deren Grad mit mindestens 30 v.H. festgestellt habe. Ohne diese Entscheidung könne eine Gleichstellung nicht erfolgen. Ein Gleichstellungantrag ohne einen festgestellten GdB von 30 biete keinen Schutz vor Kündigung. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet das Gleichstellungsverfahren bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über den GdB auszusetzen. Hierfür bestehe auch kein Rechtsschutzbedürfnis, denn bei Änderung der Verhältnisse könne jederzeit ein Neuantrag gestellt werden. Erst wenn im Klageverfahren ein GdB von mindestens 30 festgestellt werde, könne dies zu einer Gleichstellung frühestens ab dem Datum des diesbezüglichen Feststellungsbescheides führen.

Hiergegen hat der Kläger am 25. Mai 2011 Klage beim SG erhoben, mit dem Ziel eine Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen zu erreichen.

Mit Bescheid vom 22. Juni 2011 hat das zuständige Versorgungsamt auf Basis eines gerichtlichen Vergleichs vor dem SG (Az.: S 6 SB 2657/10) beim Kläger einen GdB von 30 seit dem 6. April 2010 festgestellt.

Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung der B. GmbH & Co. KG haben der Beklagten am 22. August 2011 auf deren entsprechende Anfrage hin mitgeteilt, der Kläger habe häufige durch gesundheitliche Einschränkungen bedingte Fehlzeiten, die zu einer Arbeitsplatzgefährdung führen würden. Mit Schreiben gleichen Datums bestätigte auch der Arbeitgeber, die B. GmbH & Co. KG, häufige durch gesundheitliche Einschränkungen bedingte Fehlzeiten des Klägers. Der Arbeitgeber gab allerdings an, dass der Arbeitsplatz hierdurch nicht gefährdet sei.

Mit E-Mail vom 29. August 2011 wies auch der Kläger nochmals darauf hin, dass er in den vergangenen Jahren erhebliche gesundheitsbedingte Fehlzeiten gehabt habe und deshalb seinen Arbeitsplatz als gefährdet ansehe.

Nach Einholung und Auswertung einer sozialmedizinischen Stellungnahme des Facharztes für physikalische und rehabilitative Medizin W. vom 9. November 2011, hat die Beklagte mit Bescheid vom 6. Dezember 2011 den Ausgangsbescheid vom 18. Februar 2011 aufgehoben und hat den Kläger ab dem 22. Juni 2011 (d.h. also mit Erlassdatums des Bescheides, mit dem ein GdB von 30 festgestellt wurde) einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Dieser Bescheid werde Gegenstand des laufenden Klageverfahrens.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2012 hat der Kläger auf entsprechende Anfrage des SG mitgeteilt, er führe das Klageverfahren mit dem Ziel fort, dass die Gleichstellung bereits ab dem Tag der Antragstellung bei der Beklagten am 18. Oktober 2010 erfolgen müsse.

Die Beklagte hat im weiteren Verfahren vor dem SG an ihrer Auffassung festgehalten. Es komme auf das Datum des Erlasses des Feststellungsbescheides an, da erst ab diesem Zeitpunkt alle Voraussetzungen vorlägen.

Mit Urteil vom 15. Mai 2013 hat das SG dem verbleibenden Klagebegehren stattgegeben. Das SG änderte den Bescheid der Beklagten vom 18. Oktober 2010 (gemeint ist offensichtlich der Bescheid vom 18. Februar 2011) in der Form des Widerspruchsbescheides vom 6. Dezember 2011 dahingehend ab, dass der Kläger ab dem 18. Oktober 2010 schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Die Beklagte habe dem Kläger die Hälfte der außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Zur Begründung nahm das SG auf eine Entscheidung des BSG vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) Bezug und führte aus, es sei maßgeblich, ob die Voraussetzungen für die Gleichstellung ab dem Tag der Antragstellung bis zum Tag der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten. Dies sei der Fall. Aus der Tatsache, dass der GdB von 30 erst nach Stellung des Gleichstellungsantrages festgestellt worden sei, folge nicht, dass die Gleichstellung erst ab dem Erlasszeitpunkt des GdB Feststellungsbescheides zu erfolgen habe. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Schutz des Arbeitnehmers, den das Gesetz in § 69 Abs. 2 S. 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) z.B. hinsichtlich einer zwischenzeitlich ausgesprochenen Kündigung geschaffen habe, in einem solchen Fall nicht eingreifen solle. Auch § 90 Abs. 2a SGB IX stehe dem nicht entgegen. Danach sei der Kündigungsschutz nur dann ausgeschlossen, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung eine Schwerbehinderung nicht nachgewiesen sei oder diese aufgrund mangelnder Mitwirkung innerhalb bestimmter Fristen nicht habe nachgewiesen werden können. Auch aus der Rechtsprechung zur Aussetzung des Gleichstellungsverfahrens bis zum Abschluss eines Verfahrens zur Feststellung eines höheren Grades der Behinderung ergebe sich nichts anderes. Auch wenn im Einzelfall ein Bedürfnis für eine Aussetzung des Gleichstellungsverfahrens gem. § 114 SGG bis zur abschließenden Entscheidung über den Grad der Behinderung nicht vorliegen sollte, könne daraus nicht gefolgert werden, dass grundsätzlich eine Gleichstellung erst ab dem Datum der Entscheidung über den Grad der Behinderung erfolgen könne. Zu prüfen sei nach dem Gesetz nicht, ob eine Notwendigkeit für die rückwirkende Gleichstellung bestehe, sondern ob die Voraussetzungen hierfür im Zeitraum seit der Antragstellung vorgelegen hätten.Zu prüfen sei demnach gewesen, ob die Voraussetzungen für eine Gleichstellung ab Antragstellung bis zum Tag der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätten. Dies sei der Fall. Dem Kläger sei rückwirkend aufgrund einer Entscheidung der zuständigen Stelle ein GdB von 30 ab dem 6. April 2010 zuerkannt worden. Der GdB von 30 habe damit formal bereits bei Antragstellung bestanden. Auch die übrigen Voraussetzungen hätten bereits seit Antragstellung vorgelegen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei der Arbeitsplatz des Klägers aufgrund seiner Behinderung gefährdet gewesen. Die von der Beklagten im Bescheid vom 6. Dezember 2011 angeführten Fehlzeiten hätten beim Kläger schon in erheblichem Maße bereits in den Jahren 2008 und 2009 vorgelegen. Daraus ergebe sich, dass der Erhalt des Arbeitsplatzes des Klägers gefährdet gewesen sei, seit er den Antrag auf Gleichstellung gestellt habe. Es sei nicht ersichtlich, dass diese Gefährdung zwischenzeitlich nicht mehr bestehe. Die Beklagte habe den Gleichstellungsbescheid vom 18. Februar 2011 bislang nicht wieder aufgehoben. Die Entscheidung der Beklagten sei daher hinsichtlich des Beginns der Gleichstellung fehlerhaft gewesen und der Bescheid sei durch das Gericht insoweit auf das einzig richtige Datum hin wie im Tenor ersichtlich zu korrigieren.

Das Urteil des SG ist der Beklagten am 29. Mai 2013 und dem Kläger am 4. Juni 2013 zugestellt worden.

Am 24. Juni 2013 hat die Beklagte gegen das o.g. Urteil des SG Konstanz Berufung eingelegt. Zur Begründung der Berufung hat die Beklagte im Wesentlichen vorgetragen, es bestünden Zweifel, ob der Kläger ab dem 18. Oktober 2010 ein Rechtsschutzbedürfnis geltend machen könne. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen eine frühere Gleichstellung rechtserheblich sei und den Kläger vor Nachteilen bewahren wolle. Eine Kündigung sei auch bis zum 22. Juni 2011 nicht ausgesprochen worden. Insoweit sei es nicht von Bedeutung, wenn ein besonderer Kündigungsschutz nicht vor dem 22. Juni 2011 bestanden habe. Es bestehe daher kein berechtigtes Interesse an der verlangten Feststellung. Eine Voraussetzung für die Gleichstellung sei, dass die für die Durchführung des BVG zuständige Behörde das Vorliegen einer Behinderung und deren Grad mit mindestens 30 festgestellt habe. Es reiche also nicht aus, dass im Falle der nachträglichen Zuerkennung ein GdB von mindestens 30 am Tag des Antrags auf Gleichstellung vorgelegen habe. Erforderlich sei vielmehr, dass dieser zum Zeitpunkt der Antragstellung festgestellt worden sei. Eine Gleichstellung sei daher erst ab Bescheiderteilung möglich. Das vom SG in Bezug genommene Urteil des Bundessozialgerichts vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) weiche von der vorliegenden Fallkonstellation ab, da im dort zu entscheidenden Fall ein GdB von mindestens 30 bereits ab der Antragstellung auf Gleichstellung festgestellt gewesen sei und sich somit die Frage der Zuerkennung der Gleichstellung für einen Zeitraum ohne Feststellung eines entsprechenden GdB gar nicht gestellt habe. Das BSG habe zudem klargestellt, dass die Sach- und Rechtslage bereits bei der Antragstellung eine Gleichstellung gerechtfertigt haben müsse und sich durchaus vom Tag der Antragstellung abweichende Zeitpunkte ergeben könnten. Das BSG habe in dem o.g. Urteil auf die Beurteilung der Erlangung oder Erhaltung eines Arbeitsplatzes abgestellt, deren Prüfung längere Zeit in Anspruch nehmen könne und habe deshalb die Rückwirkung bejaht. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung der erforderliche GdB vorliegen müsse, sei vom BSG offensichtlich vorausgesetzt worden. Das SG habe bei seiner Entscheidung auch nicht beachtet, dass es damit diejenigen Antragsteller schlechter stelle, die dem Normzweck entsprechend erst mit Erhalt eines Bescheides über einen GdB von 30 einen Gleichstellungsantrag stellen würden („Normalfall“). Es bestehe kein Grund Antragsteller, die noch keinen GdB von mindestens 30 hätten oder eine geringere Einstufung anfechten, in der Zeit bis zum Erhalt eines Bescheides zu bevorzugen. Es treffe zwar zu, dass die Feststellung des GdB deklaratorischen Charakter habe. Der Status eines Schwerbehinderten oder gleichgestellten gelte aber ab dem Zeitpunkt des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzung.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des SG Konstanz vom 15. Mai 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Entscheidung des SG für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsakte, die Akte des SG sowie auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Die damalige Berichterstatterin des Senats hat am 30. September 2013 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. In dem Erörterungstermin haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Nachdem sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt hatten, konnte der Senat den Rechtsstreit gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Der Arbeitgeber des Klägers war nicht notwendig beizuladen, weil ihm gegenüber eine Entscheidung nicht ergeht, §75 Abs. 2, 1. Alternative SGG. Denn ein Arbeitgeber kann nicht geltend machen, durch die Gleichstellung eines Arbeitnehmers mit einem schwerbehinderten Menschen in eigenen Rechten verletzt zu sein (BSGE 89, 119ff = SozR 3-3870 § 2 Nr. 2).

Die gem. §§ 143, 144 Abs. 1 SGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegt, sie ist zulässig und in der Sache begründet. Das SG hat mit Urteil vom 15. Mai 2013 die Entscheidung der Beklagten zu Unrecht dahingehend abgeändert, dass der Kläger (bereits) ab dem 18. Oktober 2010 den behinderten Menschen gleichzustellen ist.

Entgegen der Entscheidung des SG, ist die Klage abzuweisen. Für den allein noch streitigen Zeitraum vom 18. Oktober 2010 bis 21. Juni 2011 hat der Kläger keinen Anspruch darauf einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt zu werden. Das diesbezügliche Klagebegehren ist sowohl unzulässig als auch unbegründet.

1.)

Statthafte Klageart ist wie das SG zutreffend ausgeführt hat die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§54 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG). Gegenstand der Klage ist die Weigerung der Beklagten zu einer Handlung (Feststellung), die in der Feststellung eines Status besteht. Bei der Gleichstellung ist diese konstitutiv. Feststellungen nach dem Schwerbehindertenrecht (§69 SGB IX) sind nicht mit der Feststellungsklage, sondern allein im Wege der Verpflichtungsklage geltend zu machen (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz. 10. Auflage, § 55 Rdnr. 13c). Es handelt sich insoweit um Statusfragen (vgl. BSG SozR 3-1300 § 44 Nr. 3), für deren Feststellung ausschließlich die für das Schwerbehindertenrecht zuständige Behörde zuständig ist und nicht - wie vom SG im Tenor des Urteils vom 15. Mai 2013 ausgesprochen - das Gericht.

2.)

Nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 6. Dezember 2012 den Kläger mit Wirkung zum 22. Juni 2011 den schwerbehinderten Menschen gleichgestellt hat, erweist sich die Fortführung der Klage mit dem Ziel eines früheren Beginns der Gleichstellung auf Grund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig. Es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann (BVerwGE 121, 1 RdNr. 19; BSGE 82, 176, 177, 182 f = SozR 3-3870 § 4 Nr. 24 S 94, 100; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., vor § 51 RdNr. 16a). Da der Kläger während des gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraums vom 18. Oktober 2010 bis 21. Juni 2011 einen ungekündigten Arbeitsplatzes inne hatte, läuft eine Gleichstellung für die Vergangenheit ins Leere. Für den Senat ist nicht erkennbar, welchen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil sich der Kläger durch die Fortführung der Klage verspricht. Hierzu wurde weder im Klageverfahren vor dem SG noch im Berufungsverfahren etwas vorgetragen.Führt die rückwirkende Gleichstellung jedoch zu keinen wirtschaftlichen oder rechtlichen Vorteilen für den Behinderten, so ist die auf Verurteilung zu einer solchen Feststellung gerichtete Klage unzulässig. Dies muss in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen beachtet werden, so dass der Senat - wie hier - eine zusprechende Entscheidung allein wegen des zwischenzeitlich fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses aufheben und die Klage abweisen muss.

3.)

Die Klage ist des Weiteren auch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, bereits im Zeitraum vom 18. Oktober 2010 bis 21. Juni 2011 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt zu werden, da die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX sollen behinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegen, schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können. Nach § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Gleichstellung wird mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Sie kann befristet werden.

Die Gleichstellung setzt demgemäß zunächst einen Antrag bei der Beklagten voraus, der vom Kläger vorliegend am 18. Oktober 2010 gestellt wurde.

Weiterhin ist auf Tatbestandsseite erforderlich, dass ein GdB von weniger als 50, aber mindestens 30 besteht und die Gleichstellung notwendig ist, um einen geeigneten Arbeitsplatz erlangen oder behalten zu können. Das BSG hat hierzu in der vom SG in Bezug genommenen Entscheidung vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) klargestellt, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Gleichstellung grundsätzlich der Zeitpunkt der Antragstellung ist. Das Ziel, den Kündigungsschutz für gleichgestellte behinderte Menschen nicht erst mit der Bekanntgabe der positiven Entscheidung zu gewähren, setzt ein Abstellen auf die Sach- und Rechtslage vor Erlass des Bescheides voraus. Ausnahmsweise ist jedoch ein späterer Zeitpunkt als die Antragstellung maßgebend, wenn die Voraussetzungen seinerzeit noch nicht vorlagen oder zwischenzeitlich entfallen sind.

Die genannte Rechtsprechung des BSG befasst sich allerdings nicht mit der vorliegend streitigen und auch in der Literatur umstrittenen Frage, ob zum Zeitpunkt der Antragstellung der den GdB feststellende Bescheid des zuständigen Versorgungsamtes bereits erlassen sein muss (so explizit: Luthe in jurisPK-SGB IX, 1. Auflage 2010, § 2, Rn. 106) oder ob es ausreicht, dass zu diesem Zeitpunkt ein Antrag auf Anerkennung der Behinderung beim Versorgungsamt gestellt war und die Feststellung eines GdB von mindestens 30 im Laufe des Gleichstellungsverfahrens mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung getroffen wird (für letztere Auffassung: Schmidt, Behindertenrecht 2002, S. 142; Haines in LPK-SGB IX, 2. Auflage, § 2, Rn. 20; Knittel, SGB IX, 6. Auflage 2012, § 2 Rn. 162).

Der Senat muss diese Rechtsfrage vorliegend allerdings nicht entscheiden, da es in der hier zu entscheidenden Konstellation jedenfalls an der Notwendigkeit der Gleichstellung fehlt. Eine Gleichstellung ist nach § 2 Abs. 3 SGB IX nur dann vorzunehmen, wenn behinderte Menschen infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können. Kann ein behinderter Mensch einen geeigneten Arbeitsplatz ohne Gleichstellung erlangen oder behalten, ist der Antrag abzulehnen (Christians in GK SGB IX § 2, Rn. 128). Da der Kläger während des gesamten noch streitgegenständlichen Zeitraums in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden hatte, scheidet vorliegend eine Gleichstellung mit Wirkung für die Vergangenheit aus, da sie dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung verfehlen würde. Der Zweck der Gleichstellung liegt darin, die ungünstige Konkurrenzsituation des Behinderten am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit entweder den Arbeitsplatz sicherer zu machen oder die Vermittlungschancen des Behinderten zu erhöhen (BSG, Urteil vom 1. März 2011, Az.: B 7 AL 6/10 R, BSGE 108,4). Wird das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzung des § 2 Abs. 3 i.V.m. § 68 Abs. 2 SGB IX erst zu einem deutlich nach Antragstellung liegenden Zeitpunkt rückwirkend festgestellt und hatte der Behinderte bis zum Nachweis der Voraussetzungen einen ungekündigten Arbeitsplatz inne, so kann rein tatsächlich durch eine rückwirkende Gleichstellung der vorhandene, ungekündigte Arbeitsplatz nicht sicherer gemacht werden. Es ist zudem weder ersichtlich noch wurde vom Kläger geltend gemacht, dass er sich im streitigen Zeitraum um einen neuen Arbeitsplatz bemüht habe. Ob sich durch eine rückwirkende Gleichstellung überhaupt Vermittlungschancen erhöhen lassen, muss daher vom Senat nicht weiter erörtert werden. Eine rückwirkende Gleichstellung erweist sich in einer Situation wie der vorliegenden als sinnlos. Das BSG hat in der vom SG in Bezug genommenen Entscheidung vom 2. März 2000 (Az.: B 7 AL 46/99 R) zutreffend formuliert, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einem Behinderten Kündigungsschutz rückwirkend auch für den Fall zukommen lassen wollte, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzungen für eine Gleichstellung (noch) nicht vorlagen. Erst recht wollte der Gesetzgeber keine Zuerkennung eines rückwirkenden Kündigungsschutzes, wenn hierfür überhaupt kein Bedürfnis besteht.

Es ist daher auf Basis der gesetzlichen Regelungen weder möglich noch besteht auch nur ein Bedürfnis dafür, bei Beurteilung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 SGB IX (im Sinne einer „Rosinentheorie“) auf unterschiedliche Beurteilungszeitpunkte abzustellen. Das SG hat im Hinblick auf den GdB nämlich Erkenntnisse berücksichtigt, die erst nach Erlass des Feststellungsbescheides des Versorgungsamtes vom 22. Juni 2011 vorlagen. Demgegenüber hat das SG bezüglich der Gefährdung des Arbeitsplatzes auf die Prognose zum Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass diese Prognose am 22. Juni 2011 durch den tatsächlichen Geschehensablauf bereits überholt worden war. Für diese Vorgehensweise bietet die vom SG in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 2. März 2000, Az.: B 7 AL 46/99 R) keine Veranlassung und Grundlage. Vielmehr hat das BSG in der zitierten Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass „neben dem Sach- und Streitstand bei Antragstellung alle wesentlichen Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung Berücksichtigung finden müssen. Es wäre nicht begründbar, hinsichtlich der gesetzlichen Anordnung einer Rückwirkung der Gleichstellung einen Rechtszustand bis zur endgültigen Entscheidung über die Gleichstellung fortzuschreiben, wenn zwischenzeitlich die Voraussetzungen für eine Gleichstellung entfallen sind.“ Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung vollumfänglich an. Obwohl also das Gesetz in § 68 Abs. 2 S. 2 SGB IX mit der konstitutiven Feststellung der Gleichstellung eine Rückwirkung für die Zeit ab Antragstellung vorsieht, bleibt Voraussetzung für die Zuerkennung dieser Rückwirkung, dass die Sach- und Rechtslage bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Gleichstellung rechtfertigte und nicht in der Folgezeit die Voraussetzungen für eine Gleichstellung entfallen sind. Wie bereits dargelegt, ist jedoch die tatbestandlich zwingende Voraussetzung der Notwendigkeit einer Gleichstellung für die Vergangenheit nicht gegeben, so dass entgegen der Entscheidung des SG keine Rückwirkung zugesprochen werden kann.

4.)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, dabei berücksichtigt der Senat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens, dass die Klage im Ergebnis erfolglos geblieben ist. Nach Feststellung eines GdB von 30 hat die Beklagte sofort den Anspruch auf Gleichstellung anerkannt weshalb eine Quotelung der Kosten nicht gerechtfertigt ist.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Nachdem sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt hatten, konnte der Senat den Rechtsstreit gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

1.)

2.)

3.)

Die Gleichstellung setzt demgemäß zunächst einen Antrag bei der Beklagten voraus, der vom Kläger vorliegend am 18. Oktober 2010 gestellt wurde.

4.)

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Nr. 1 und 2 SGG).

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(5) Besondere Aufgabe der Sozialen Teilhabe ist es, die gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen oder zu erleichtern.

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(2) Hängt die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsstelle festzustellen ist, so kann das Gericht anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsstelle auszusetzen sei. Auf Antrag kann das Gericht die Verhandlung zur Heilung von Verfahrens- und Formfehlern aussetzen, soweit dies im Sinne der Verfahrenskonzentration sachdienlich ist.

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(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.: bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.: bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro

nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

(1) Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist.

(2) Menschen sind im Sinne des Teils 3 schwerbehindert, wenn bei ihnen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt und sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne des § 156 rechtmäßig im Geltungsbereich dieses Gesetzbuches haben.

(3) Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden sollen Menschen mit Behinderungen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 156 nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 73 Reisekosten

1.: für besondere Beförderungsmittel, deren Inanspruchnahme wegen der Art oder Schwere der Behinderung erforderlich ist,
2.: für eine wegen der Behinderung erforderliche Begleitperson einschließlich des für die Zeit der Begleitung entstehenden Verdienstausfalls,
3.: für Kinder, deren Mitnahme an den Rehabilitationsort erforderlich ist, weil ihre anderweitige Betreuung nicht sichergestellt ist sowie
4.: für den erforderlichen Gepäcktransport.

(2) Während der Ausführung von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden im Regelfall auch Reisekosten für zwei Familienheimfahrten je Monat übernommen. Anstelle der Kosten für die Familienheimfahrten können für Fahrten von Angehörigen vom Wohnort zum Aufenthaltsort der Leistungsempfänger und zurück Reisekosten übernommen werden.

(3) Reisekosten nach Absatz 2 werden auch im Zusammenhang mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation übernommen, wenn die Leistungen länger als acht Wochen erbracht werden.

(4) Fahrkosten werden in Höhe des Betrages zugrunde gelegt, der bei Benutzung eines regelmäßig verkehrenden öffentlichen Verkehrsmittels der niedrigsten Beförderungsklasse des zweckmäßigsten öffentlichen Verkehrsmittels zu zahlen ist, bei Benutzung sonstiger Verkehrsmittel in Höhe der Wegstreckenentschädigung nach § 5 Absatz 1 des Bundesreisekostengesetzes. Bei Fahrpreiserhöhungen, die nicht geringfügig sind, hat auf Antrag des Leistungsempfängers eine Anpassung der Fahrkostenentschädigung zu erfolgen, wenn die Maßnahme noch mindestens zwei weitere Monate andauert. Kosten für Pendelfahrten können nur bis zur Höhe des Betrages übernommen werden, der unter Berücksichtigung von Art und Schwere der Behinderung bei einer zumutbaren auswärtigen Unterbringung für Unterbringung und Verpflegung zu leisten wäre.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 69 Kontinuität der Bemessungsgrundlage

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 73 Reisekosten

1.: für besondere Beförderungsmittel, deren Inanspruchnahme wegen der Art oder Schwere der Behinderung erforderlich ist,
2.: für eine wegen der Behinderung erforderliche Begleitperson einschließlich des für die Zeit der Begleitung entstehenden Verdienstausfalls,
3.: für Kinder, deren Mitnahme an den Rehabilitationsort erforderlich ist, weil ihre anderweitige Betreuung nicht sichergestellt ist sowie
4.: für den erforderlichen Gepäcktransport.

(3) Reisekosten nach Absatz 2 werden auch im Zusammenhang mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation übernommen, wenn die Leistungen länger als acht Wochen erbracht werden.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Bundessozialgericht Urteil, 01. März 2011 - B 7 AL 6/10 R

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. April 2009 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Im Streit ist ein Anspruch des Klägers auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten nach § 2 Abs 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX).

2: Der 1966 geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit. Seit 1992 ist er bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt und seit November 2002 als Transfermitarbeiter bei der Personal-Service-Agentur Vivento, einer 100 %-igen Tochter der Deutschen Telekom AG, eingesetzt. Die Personal-Service-Agentur Vivento bietet Outsourcing und Projektmanagement an und vermittelt Fachpersonal zu Unternehmen und Behörden. Das zuständige Versorgungsamt stellte zugunsten des Klägers einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 ua wegen eines psychischen Leidens fest (Bescheid vom 8.6.2005; Widerspruchsbescheid vom 11.7.2005).

3: Den Antrag des Klägers vom 26.8.2005, ihn mit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen, lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 25.1.2006; Widerspruchsbescheid vom 1.12.2006). Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mainz vom 30.6.2008; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 30.4.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, dass der Kläger angesichts der Unkündbarkeit als Beamter auf Lebenszeit keiner Konkurrenzsituation ausgesetzt sei, die eine Gleichstellung mit Schwerbehinderten rechtfertige. Nur in Ausnahmefällen könnten auch Arbeitsplätze von Beamten auf Lebenszeit gefährdet sein, beispielsweise, wenn die Behörde aufgelöst werde oder der Dienstherr ein Verfahren auf Zur-Ruhe-Setzung wegen Dienstunfähigkeit einleite. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsplatz des Klägers auch nur abstrakt gefährdet sei. Deshalb bedürfe die Frage, ob er rechtmäßig als Transfermitarbeiter eingesetzt werde, keiner abschließenden Beurteilung. Unerheblich sei auch, ob die Personal-Service-Agentur Vivento ggf erwäge, den Kläger an eine andere Organisationseinheit zu versetzen. Der Kläger sei durch seinen Beamtenstatus hinreichend gegen widerrechtliche Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes geschützt.

4: Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 Abs 3 SGB IX, der grundsätzlich auch auf Beamte Anwendung finde. Dies gelte jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - ein Beamter aus dem klassischen Beamtenverhältnis gezwungenermaßen heraustrete, ihm kein Dienstposten mehr zugewiesen und er aufgefordert werde, sich zu bewerben. Betroffene Beamte müssten vielfach auf den offenen Arbeitsmarkt ausweichen bzw sollten durch Transfergesellschaften wie Vivento dauerhaft vermittelt werden und gerieten so in eine dem Beamtenverhältnis untypische Konkurrenzsituation. Das LSG habe seinen Vortrag verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen und hierdurch sein rechtliches Gehör verletzt.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn einem Schwerbehinderten gleichzustellen.

6: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Es fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG) zu den Voraussetzungen für eine Gleichstellung nach § 2 Abs 3 SGB IX.

9: Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 25.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 (§ 95 SGG), gegen den sich der Kläger mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG) wehrt.

10: Nach § 2 Abs 3 SGB IX(in der Normfassung des SGB IX vom 19.6.2001 - BGBl I 1056) sollen behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs 2 SGB IX vorliegen, schwerbehinderten Menschen(mit einem GdB von wenigstens 50; § 2 Abs 2 SGB IX) gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können. § 2 Abs 2 SGB IX knüpft die Schwerbehinderung an einen GdB von 50 sowie den Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder die rechtmäßige Beschäftigung iS des § 73 SGB IX im Geltungsbereich dieses Gesetzes.

11: Zwar erfüllt der Kläger die persönlichen Voraussetzungen eines anerkannten GdB von 30 und des Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland; jedoch ist der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Kläger infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht (behalten oder) erlangen kann. Ein Anspruch des Klägers ist jedenfalls nicht schon mangels Gefährdung seines Arbeitsplatzes ausgeschlossen.

12: Die Gleichstellung Beamter (oder anderer unkündbarer Arbeitnehmer) scheidet zunächst - wovon auch das LSG ausgeht - nicht generell wegen deren Unkündbarkeit aus. Dies zeigt schon der Wortlaut des § 2 Abs 3 SGB IX in seiner Bezugnahme auf § 73 SGB IX, der den Begriff des Arbeitsplatzes als Stelle definiert, auf der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Auch Sinn und Zweck der Gleichstellung lassen nicht den Schluss zu, dass Beamte nicht dem Anwendungsbereich des § 2 Abs 3 SGB IX unterfallen. Die Gleichstellung dient dazu, die ungünstige Konkurrenzsituation des Behinderten am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit den Arbeitsplatz sicherer zu machen oder seine Vermittlungschancen zu erhöhen (BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-2870 § 2 Nr 1 S 6 f). Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen zwei Alternativen, nämlich der Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes (Alternative 2) sowie der Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes iS des § 73 SGB IX (Alternative 1), die kumulativ, aber auch nur alternativ vorliegen können(BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-3870 § 2 Nr 1 S 6 f).

13: Die Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes dient dazu, bei einer Arbeitsplatzgefährdung den Arbeitsplatz sicherer zu machen. Deshalb bedarf es - wie das LSG zu Recht annimmt - einer besonderen Prüfung bei Personengruppen mit einem "sicheren Arbeitsplatz", wie bei Beamten, Richtern auf Lebenszeit und Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz (Backendorf/Ritz in Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, 2006, § 68 RdNr 39). Bei diesen Personengruppen können die allgemeinen Voraussetzungen der Gleichstellung wegen Arbeitsplatzgefährdung zwar vorliegen, es bedarf aber einer besonderen Begründung, warum trotz Kündigungsschutz der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Dies ist bei einem Beamten beispielsweise der Fall, wenn behinderungsbedingt die Versetzung in den Ruhestand (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.5.2002 - L 9 AL 241/01; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.11.1995 - L 6 AR 159/94 -, ZfS 1996, 375 ff; Luthe in jurisPraxiskommentar SGB IX, 2010, § 2 RdNr 102; Backendorf/Ritz, aaO, RdNr 39) oder die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz droht (Backendorf/Ritz aaO; Luthe aaO). Einen Gleichstellungsanspruch wegen Arbeitsplatzgefährdung nehmen Rechtsprechung und Literatur daneben auch dann an, wenn die Behörde aufgelöst wird (LSG Nordrhein-Westfalen aaO; Luthe aaO; Cramer, Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl 1998, § 2 RdNr 5), obwohl in einem solchen Fall der Arbeitsplatz nicht (nur) gefährdet ist, sondern tatsächlich wegfällt und auch nicht zu erkennen ist, weshalb bei der Auflösung einer Behörde der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Hier wäre - wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes - eher an eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten (neuen) Arbeitsplatzes zu denken (siehe dazu unten).

14: Das LSG hat einen drohenden Verlust des Arbeitsplatzes bezogen auf die Tätigkeit als "Transfermitarbeiter" bei der Vivento im Hinblick auf die Unkündbarkeit des Klägers zwar pauschal und ohne nähere Begründung verneint. Der Kläger hatte seinen ursprünglichen Arbeitsplatz mit dem Wechsel in diese Gesellschaft, bei der er seit November 2002 eingesetzt und als "Transfermitarbeiter" geführt wird, allerdings bereits verloren. Das LSG hätte sich deshalb nicht mit der Prüfung der 2. Alternative des § 2 Abs 3 SGB IX (Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes) begnügen dürfen. Vielmehr hätte es auch bei Unkündbarkeit des Klägers prüfen müssen, ob wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Voraussetzungen der 1. Alternative des § 2 Abs 3 SGB IX (Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes) vorliegen. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn der ursprüngliche Arbeitsplatz eines Beamten nicht mehr existiert, sei es, weil die Behörde aufgelöst wurde, sei es aus anderen Gründen, und der Beamte in eine andere Beschäftigung oder Tätigkeit vermittelt werden soll und selbst eine solche Vermittlung - unabhängig von der Frage eines Anspruchs auf eine amtsangemessene Beschäftigung - wünscht. Ob der Beamtenstatus hinreichend gegen (widerrechtliche) Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes schützt, ist dabei ohne Bedeutung. Die Freiheit, auch als Beamter ein neues Tätigkeitsfeld zu suchen, kann nämlich nicht dadurch eingeschränkt werden, dass ein Beamter gegenüber anderen behinderten Arbeitnehmern bei der Arbeitsuche schlechter gestellt wird.

15: Ob eine derartige Fallgestaltung vorliegt, kann den Feststellungen des LSG nicht entnommen werden. Danach hat der Betriebsrat zwar auf Anfrage der Beklagten mitgeteilt, dass der Kläger "Transfermitarbeiter" sei und versucht werde, ihn auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln, wobei Schwerbehinderte und mit Schwerbehinderten gleichgestellte Menschen bei gleicher Eignung bei allen Stellenbesetzungen bevorzugt würden. Eigene Feststellungen des LSG hierzu fehlen jedoch. Diese wird es ggf nachzuholen haben. Um den Vermittlungswunsch des Beamten zu belegen, ist dabei schon der Antrag, einem Schwerbehinderten gleichgestellt zu werden, ausreichend. Ihm kann insoweit indizielle Bedeutung beigemessen werden, ohne dass es einer ausdrücklichen Erklärung des Beamten oder einer Glaubhaftmachung hinsichtlich des Vermittlungswunsches bedarf. Ein Anspruch auf Gleichstellung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn der Kläger "infolge" seiner Behinderung (Kausalität) bei wertender Betrachtung (im Sinne einer wesentlichen Bedingung) in seiner Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Nichtbehinderten in besonderer Weise beeinträchtigt und deshalb nur schwer vermittelbar ist. Entscheidendes Kriterium für die Gleichstellung ist deshalb die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz (BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-3870 § 2 Nr 1 S 6 f). Aus der besonders geregelten und geschützten Stellung des Beamten resultiert kein mangelnder Bezug zum Arbeitsmarkt, wie schon § 73 SGB IX zeigt (siehe oben). Die Konkurrenzfähigkeit des Klägers misst sich dabei nicht allein an seiner früheren - bis 2002 oder in der Vivento ausgeübten - Tätigkeit und seinen beruflichen Wünschen, sondern auch an den Tätigkeiten, auf die etwaige Vermittlungsbemühungen erstreckt werden. Entsprechende Feststellungen wird das LSG ggf nachzuholen haben (zum maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung vgl BSG, aaO).

16: Sollte das LSG eine mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Klägers im dargestellten Sinne feststellen, hat der Kläger einen Anspruch ("soll") auf die Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes. Sie hat zur Folge, dass der Gleichgestellte auf die Pflichtplatzquote des Arbeitgebers angerechnet wird. Für einen potenziellen Arbeitgeber wird auf diese Weise ein Anreiz geschaffen, den Arbeitslosen einzustellen. Mit der Formulierung "soll" in § 2 Abs 3 SGB IX hat der Gesetzgeber - wie auch in anderen vergleichbaren Fällen - der Arbeitsagentur ein gebundenes Ermessen zugestanden. Die Sollvorschrift gibt der Arbeitsagentur nur dann die Möglichkeit zu einer anderen Entscheidung als der Gleichstellung, wenn außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (atypischer Fall). Auch insoweit hat das LSG ggf entsprechende Feststellungen nachzuholen. Im Übrigen wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 124

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 144

(1) Die Berufung bedarf der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluß des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes

1.: bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro oder
2.: bei einer Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden 10.000 Euro

nicht übersteigt. Das gilt nicht, wenn die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft.

(2) Die Berufung ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Landessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Die Berufung ist ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 73 Reisekosten

1.: für besondere Beförderungsmittel, deren Inanspruchnahme wegen der Art oder Schwere der Behinderung erforderlich ist,
2.: für eine wegen der Behinderung erforderliche Begleitperson einschließlich des für die Zeit der Begleitung entstehenden Verdienstausfalls,
3.: für Kinder, deren Mitnahme an den Rehabilitationsort erforderlich ist, weil ihre anderweitige Betreuung nicht sichergestellt ist sowie
4.: für den erforderlichen Gepäcktransport.

(3) Reisekosten nach Absatz 2 werden auch im Zusammenhang mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation übernommen, wenn die Leistungen länger als acht Wochen erbracht werden.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 69 Kontinuität der Bemessungsgrundlage

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 73 Reisekosten

1.: für besondere Beförderungsmittel, deren Inanspruchnahme wegen der Art oder Schwere der Behinderung erforderlich ist,
2.: für eine wegen der Behinderung erforderliche Begleitperson einschließlich des für die Zeit der Begleitung entstehenden Verdienstausfalls,
3.: für Kinder, deren Mitnahme an den Rehabilitationsort erforderlich ist, weil ihre anderweitige Betreuung nicht sichergestellt ist sowie
4.: für den erforderlichen Gepäcktransport.

(3) Reisekosten nach Absatz 2 werden auch im Zusammenhang mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation übernommen, wenn die Leistungen länger als acht Wochen erbracht werden.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Bundessozialgericht Urteil, 01. März 2011 - B 7 AL 6/10 R

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. April 2009 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Im Streit ist ein Anspruch des Klägers auf Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten nach § 2 Abs 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX).

2: Der 1966 geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit. Seit 1992 ist er bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt und seit November 2002 als Transfermitarbeiter bei der Personal-Service-Agentur Vivento, einer 100 %-igen Tochter der Deutschen Telekom AG, eingesetzt. Die Personal-Service-Agentur Vivento bietet Outsourcing und Projektmanagement an und vermittelt Fachpersonal zu Unternehmen und Behörden. Das zuständige Versorgungsamt stellte zugunsten des Klägers einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 ua wegen eines psychischen Leidens fest (Bescheid vom 8.6.2005; Widerspruchsbescheid vom 11.7.2005).

3: Den Antrag des Klägers vom 26.8.2005, ihn mit einem schwerbehinderten Menschen gleichzustellen, lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 25.1.2006; Widerspruchsbescheid vom 1.12.2006). Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mainz vom 30.6.2008; Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 30.4.2009). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, dass der Kläger angesichts der Unkündbarkeit als Beamter auf Lebenszeit keiner Konkurrenzsituation ausgesetzt sei, die eine Gleichstellung mit Schwerbehinderten rechtfertige. Nur in Ausnahmefällen könnten auch Arbeitsplätze von Beamten auf Lebenszeit gefährdet sein, beispielsweise, wenn die Behörde aufgelöst werde oder der Dienstherr ein Verfahren auf Zur-Ruhe-Setzung wegen Dienstunfähigkeit einleite. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitsplatz des Klägers auch nur abstrakt gefährdet sei. Deshalb bedürfe die Frage, ob er rechtmäßig als Transfermitarbeiter eingesetzt werde, keiner abschließenden Beurteilung. Unerheblich sei auch, ob die Personal-Service-Agentur Vivento ggf erwäge, den Kläger an eine andere Organisationseinheit zu versetzen. Der Kläger sei durch seinen Beamtenstatus hinreichend gegen widerrechtliche Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes geschützt.

4: Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 Abs 3 SGB IX, der grundsätzlich auch auf Beamte Anwendung finde. Dies gelte jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - ein Beamter aus dem klassischen Beamtenverhältnis gezwungenermaßen heraustrete, ihm kein Dienstposten mehr zugewiesen und er aufgefordert werde, sich zu bewerben. Betroffene Beamte müssten vielfach auf den offenen Arbeitsmarkt ausweichen bzw sollten durch Transfergesellschaften wie Vivento dauerhaft vermittelt werden und gerieten so in eine dem Beamtenverhältnis untypische Konkurrenzsituation. Das LSG habe seinen Vortrag verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt gelassen und hierdurch sein rechtliches Gehör verletzt.

5: Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG und den Gerichtsbescheid des SG sowie den Bescheid der Beklagten vom 25.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihn einem Schwerbehinderten gleichzustellen.

6: Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

7: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz). Es fehlen hinreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG) zu den Voraussetzungen für eine Gleichstellung nach § 2 Abs 3 SGB IX.

9: Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 25.1.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2006 (§ 95 SGG), gegen den sich der Kläger mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG) wehrt.

10: Nach § 2 Abs 3 SGB IX(in der Normfassung des SGB IX vom 19.6.2001 - BGBl I 1056) sollen behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs 2 SGB IX vorliegen, schwerbehinderten Menschen(mit einem GdB von wenigstens 50; § 2 Abs 2 SGB IX) gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz iS des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können. § 2 Abs 2 SGB IX knüpft die Schwerbehinderung an einen GdB von 50 sowie den Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder die rechtmäßige Beschäftigung iS des § 73 SGB IX im Geltungsbereich dieses Gesetzes.

11: Zwar erfüllt der Kläger die persönlichen Voraussetzungen eines anerkannten GdB von 30 und des Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland; jedoch ist der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Kläger infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht (behalten oder) erlangen kann. Ein Anspruch des Klägers ist jedenfalls nicht schon mangels Gefährdung seines Arbeitsplatzes ausgeschlossen.

12: Die Gleichstellung Beamter (oder anderer unkündbarer Arbeitnehmer) scheidet zunächst - wovon auch das LSG ausgeht - nicht generell wegen deren Unkündbarkeit aus. Dies zeigt schon der Wortlaut des § 2 Abs 3 SGB IX in seiner Bezugnahme auf § 73 SGB IX, der den Begriff des Arbeitsplatzes als Stelle definiert, auf der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden. Auch Sinn und Zweck der Gleichstellung lassen nicht den Schluss zu, dass Beamte nicht dem Anwendungsbereich des § 2 Abs 3 SGB IX unterfallen. Die Gleichstellung dient dazu, die ungünstige Konkurrenzsituation des Behinderten am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit den Arbeitsplatz sicherer zu machen oder seine Vermittlungschancen zu erhöhen (BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-2870 § 2 Nr 1 S 6 f). Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen zwei Alternativen, nämlich der Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes (Alternative 2) sowie der Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes iS des § 73 SGB IX (Alternative 1), die kumulativ, aber auch nur alternativ vorliegen können(BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-3870 § 2 Nr 1 S 6 f).

13: Die Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes dient dazu, bei einer Arbeitsplatzgefährdung den Arbeitsplatz sicherer zu machen. Deshalb bedarf es - wie das LSG zu Recht annimmt - einer besonderen Prüfung bei Personengruppen mit einem "sicheren Arbeitsplatz", wie bei Beamten, Richtern auf Lebenszeit und Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz (Backendorf/Ritz in Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, 2006, § 68 RdNr 39). Bei diesen Personengruppen können die allgemeinen Voraussetzungen der Gleichstellung wegen Arbeitsplatzgefährdung zwar vorliegen, es bedarf aber einer besonderen Begründung, warum trotz Kündigungsschutz der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Dies ist bei einem Beamten beispielsweise der Fall, wenn behinderungsbedingt die Versetzung in den Ruhestand (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.5.2002 - L 9 AL 241/01; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.11.1995 - L 6 AR 159/94 -, ZfS 1996, 375 ff; Luthe in jurisPraxiskommentar SGB IX, 2010, § 2 RdNr 102; Backendorf/Ritz, aaO, RdNr 39) oder die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz droht (Backendorf/Ritz aaO; Luthe aaO). Einen Gleichstellungsanspruch wegen Arbeitsplatzgefährdung nehmen Rechtsprechung und Literatur daneben auch dann an, wenn die Behörde aufgelöst wird (LSG Nordrhein-Westfalen aaO; Luthe aaO; Cramer, Schwerbehindertengesetz, 5. Aufl 1998, § 2 RdNr 5), obwohl in einem solchen Fall der Arbeitsplatz nicht (nur) gefährdet ist, sondern tatsächlich wegfällt und auch nicht zu erkennen ist, weshalb bei der Auflösung einer Behörde der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nichtbehinderten Kollegen. Hier wäre - wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes - eher an eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten (neuen) Arbeitsplatzes zu denken (siehe dazu unten).

14: Das LSG hat einen drohenden Verlust des Arbeitsplatzes bezogen auf die Tätigkeit als "Transfermitarbeiter" bei der Vivento im Hinblick auf die Unkündbarkeit des Klägers zwar pauschal und ohne nähere Begründung verneint. Der Kläger hatte seinen ursprünglichen Arbeitsplatz mit dem Wechsel in diese Gesellschaft, bei der er seit November 2002 eingesetzt und als "Transfermitarbeiter" geführt wird, allerdings bereits verloren. Das LSG hätte sich deshalb nicht mit der Prüfung der 2. Alternative des § 2 Abs 3 SGB IX (Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes) begnügen dürfen. Vielmehr hätte es auch bei Unkündbarkeit des Klägers prüfen müssen, ob wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Voraussetzungen der 1. Alternative des § 2 Abs 3 SGB IX (Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes) vorliegen. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn der ursprüngliche Arbeitsplatz eines Beamten nicht mehr existiert, sei es, weil die Behörde aufgelöst wurde, sei es aus anderen Gründen, und der Beamte in eine andere Beschäftigung oder Tätigkeit vermittelt werden soll und selbst eine solche Vermittlung - unabhängig von der Frage eines Anspruchs auf eine amtsangemessene Beschäftigung - wünscht. Ob der Beamtenstatus hinreichend gegen (widerrechtliche) Versetzungen und den Verlust eines amtsangemessenen Arbeitsplatzes schützt, ist dabei ohne Bedeutung. Die Freiheit, auch als Beamter ein neues Tätigkeitsfeld zu suchen, kann nämlich nicht dadurch eingeschränkt werden, dass ein Beamter gegenüber anderen behinderten Arbeitnehmern bei der Arbeitsuche schlechter gestellt wird.

15: Ob eine derartige Fallgestaltung vorliegt, kann den Feststellungen des LSG nicht entnommen werden. Danach hat der Betriebsrat zwar auf Anfrage der Beklagten mitgeteilt, dass der Kläger "Transfermitarbeiter" sei und versucht werde, ihn auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln, wobei Schwerbehinderte und mit Schwerbehinderten gleichgestellte Menschen bei gleicher Eignung bei allen Stellenbesetzungen bevorzugt würden. Eigene Feststellungen des LSG hierzu fehlen jedoch. Diese wird es ggf nachzuholen haben. Um den Vermittlungswunsch des Beamten zu belegen, ist dabei schon der Antrag, einem Schwerbehinderten gleichgestellt zu werden, ausreichend. Ihm kann insoweit indizielle Bedeutung beigemessen werden, ohne dass es einer ausdrücklichen Erklärung des Beamten oder einer Glaubhaftmachung hinsichtlich des Vermittlungswunsches bedarf. Ein Anspruch auf Gleichstellung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn der Kläger "infolge" seiner Behinderung (Kausalität) bei wertender Betrachtung (im Sinne einer wesentlichen Bedingung) in seiner Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Nichtbehinderten in besonderer Weise beeinträchtigt und deshalb nur schwer vermittelbar ist. Entscheidendes Kriterium für die Gleichstellung ist deshalb die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz (BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-3870 § 2 Nr 1 S 6 f). Aus der besonders geregelten und geschützten Stellung des Beamten resultiert kein mangelnder Bezug zum Arbeitsmarkt, wie schon § 73 SGB IX zeigt (siehe oben). Die Konkurrenzfähigkeit des Klägers misst sich dabei nicht allein an seiner früheren - bis 2002 oder in der Vivento ausgeübten - Tätigkeit und seinen beruflichen Wünschen, sondern auch an den Tätigkeiten, auf die etwaige Vermittlungsbemühungen erstreckt werden. Entsprechende Feststellungen wird das LSG ggf nachzuholen haben (zum maßgebenden Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung vgl BSG, aaO).

16: Sollte das LSG eine mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Klägers im dargestellten Sinne feststellen, hat der Kläger einen Anspruch ("soll") auf die Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes. Sie hat zur Folge, dass der Gleichgestellte auf die Pflichtplatzquote des Arbeitgebers angerechnet wird. Für einen potenziellen Arbeitgeber wird auf diese Weise ein Anreiz geschaffen, den Arbeitslosen einzustellen. Mit der Formulierung "soll" in § 2 Abs 3 SGB IX hat der Gesetzgeber - wie auch in anderen vergleichbaren Fällen - der Arbeitsagentur ein gebundenes Ermessen zugestanden. Die Sollvorschrift gibt der Arbeitsagentur nur dann die Möglichkeit zu einer anderen Entscheidung als der Gleichstellung, wenn außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (atypischer Fall). Auch insoweit hat das LSG ggf entsprechende Feststellungen nachzuholen. Im Übrigen wird das LSG auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 2 Begriffsbestimmungen

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 68 Berechnungsgrundlage in Sonderfällen

(1) Für die Berechnung des Übergangsgeldes während des Bezuges von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben werden 65 Prozent eines fiktiven Arbeitsentgelts zugrunde gelegt, wenn

1.: die Berechnung nach den §§ 66 und 67 zu einem geringeren Betrag führt,
2.: Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen nicht erzielt worden ist oder
3.: der letzte Tag des Bemessungszeitraums bei Beginn der Leistungen länger als drei Jahre zurückliegt.

(2) Für die Festsetzung des fiktiven Arbeitsentgelts ist der Leistungsempfänger der Qualifikationsgruppe zuzuordnen, die seiner beruflichen Qualifikation entspricht. Dafür gilt folgende Zuordnung:

1.: für eine Hochschul- oder Fachhochschulausbildung (Qualifikationsgruppe 1) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertstel der Bezugsgröße,
2.: für einen Fachschulabschluss, den Nachweis über eine abgeschlossene Qualifikation als Meisterin oder Meister oder einen Abschluss in einer vergleichbaren Einrichtung (Qualifikationsgruppe 2) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Dreihundertsechzigstel der Bezugsgröße,
3.: für eine abgeschlossene Ausbildung in einem Ausbildungsberuf (Qualifikationsgruppe 3) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Vierhundertfünfzigstel der Bezugsgröße und
4.: bei einer fehlenden Ausbildung (Qualifikationsgruppe 4) ein Arbeitsentgelt in Höhe von einem Sechshundertstel der Bezugsgröße, mindestens jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Absatz 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes in Verbindung mit der auf der Grundlage des § 11 Absatz 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit einem Siebtel der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Maßgebend ist die Bezugsgröße, die für den Wohnsitz oder für den gewöhnlichen Aufenthaltsort der Leistungsempfänger im letzten Kalendermonat vor dem Beginn der Leistung gilt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.