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Der Gründungszuschuss wird gemäß § 58 SGB III in der mit Wirkung zum 1. August 2006 neu eingeführten Fassung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl I S. 1706) für die Dauer von 9 Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitsnehmer als Alg zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300,00 Euro. Der Kläger hat zuletzt vor Beginn seiner selbständigen Tätigkeit am 1. Juni 2007 für den Monat Mai 2007 1.160,70 Euro (30 x 38,69 Euro) als Alg erhalten. Zuzüglich des Pauschalbetrags von 300,00 Euro zur sozialen Absicherung beläuft sich der Gründungszuschuss demnach auf 1.460,70 Euro.
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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berechnung des Gründungszuschusses nach dem Leistungssatz des Alg in Höhe von 43,86 Euro täglich (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 30. April 2008, L 10 AL 360/07 - juris, Petzold in Hauck/Noftz, § 58 SGB 3 Rn. 5) . Der Wortlaut des § 58 SGB III stellt vielmehr auf den tatsächlich bezogenen Betrag ab; auch in den Materialien zu § 58 SGB III heißt es, geförderte Personen erhielten einen Zuschuss zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe ihres zuletzt bezogenen Alg - und einen monatlichen Betrag in Höhe von 300,00 Euro zur sozialen Absicherung - (BT Drucks 16/1196 Seite 31 zu § 58). Dem Gesetzgeber war auch der Unterschied zwischen dem Stammrecht und dem tatsächlichen Bezug von Alg bekannt. Vor diesem Hintergrund kann die Auslegung nicht ohne weiteres dahingehen, anstelle des Bezuges von Alg einen fiktiven Anspruch auf Alg zum Maßstab zu nehmen. Richtig ist, dass das zuletzt bezogene Alg dann nicht Anknüpfungspunkt sein kann, wenn Teilnehmer an Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen Leistungen erhalten. Weil der tatsächliche Bezug von Alg keine Anspruchsvoraussetzung ist, kann es nötig sein, bei der Berechnung der Förderhöhe nach § 58 Abs. 1 SGB III auf das fiktive Alg abzustellen. Für diesen Fall ist von einer Regelungslücke auszugehen. Der Kläger erfüllt jedoch den gesetzlich geregelten Tatbestand, da er tatsächlich Alg bezogen hat. Entgegen dem eindeutigen, genau die Konstellation des Klägers erfassenden Wortlaut des Gesetzes kann eine teleologische Reduktion nur vorgenommen werden, wenn die immanente Teleologie des Gesetzes eine Einschränkung bedarf, das Gesetz einen anderen Sinn und Zweck verfolgt hatte (BSGE 45, 49,56; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Seite 377, 391 ff.). Dies lässt sich anhand der Motive nicht feststellen. Der Gesetzentwurf (BT-Drucksache 16/1410) enthielt noch nicht die Änderungen der §§ 57, 58 SGB III. Aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drucksache 16/1696 Seite 31) lässt sich nichts anderes ableiten, als dass das zuletzt bezogene Alg maßgeblich sein soll. Auch bedarf Sinn und Zweck des Gesetzes keine Reduktion. Der unmittelbare Zweck ist die Sicherung des Lebensunterhaltes (s. BT-Drucksache 16/1696 Seite 31, s. zum Überbrückungsgeld BSG, Urteil vom 1. Juni 2006, B 7 AL 34/05 R - juris) und die Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit (BSG, Urteil vom 1. Juni 2006 a.a.O.), was auch durch die gesetzliche Regelung erreicht wird; ob eine andere Regelung diese Zwecke noch besser erreichen könnte, kann nicht Maßstab für das Gericht sein. Hinzu kommt, dass die teleologische Reduktion normalerweise nur dazu führt, dass die gesetzliche Regelung in einem Teilbereich unangewendet bleibt (Larenz, a.a.O.); hier würde aber § 58 SGB III insgesamt verändert werden. Auch die Überlegung, Arbeitslose würden von der Möglichkeit, ihre selbständige Tätigkeit vorher im Rahmen einer Nebenbeschäftigung auszuprobieren, Abstand nehmen, rechtfertigt keine Abweichung vom Gesetz (so aber Link in Eicher/Schlegel, § 58 SGB III Rdnr. 24, 26, und SGb 2007, 17,22 f.). Soweit die Gegenauffassung (Link a.a.O) wiederum eine Gegenausnahme dann vornehmen möchte, wenn die Nebenbeschäftigung auch noch nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit weiterhin ausgeübt wird, wird letztlich versucht, das Einkommen aus Nebenerwerb und Sozialleistung vor und nach der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit konstant zu halten, was dem Gesetz nicht im Ansatz entnommen werden kann; zudem würden die Entscheidungsgrundlagen verändert werden: anstatt des bekannten in der Vergangenheit liegenden Bezuges von Alg müsste zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die Beklagte eine Prognose darüber erfolgen, in welchem Umfang und mit welchem Einkommen der Versicherte zukünftig einer Nebentätigkeit nachgeht und nachgehen kann, was sich vom Gesetz weiter entfernt.
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Der Kläger hat für die Leistungshöhe keine schriftliche Zusicherung (§ 34 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch) erhalten. Er kann sich auch nicht auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch berufen, da eine Ersetzung von tatsächlichen Umständen, denen gestaltende Entscheidungen des Klägers zugrunde liegen, nicht möglich ist (vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. November 2007, L 16 AL 437/07 - juris ). An dem Bezug von Nebeneinkommen vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit kann nichts mehr geändert werden mit der Folge, dass die Minderung des Anspruchs auf Alg nicht geändert werden kann. Eine Beweisaufnahme über einen Beratungsfehler musste somit unterbleiben.
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