Landgericht Saarbrücken Urteil, 14. Aug. 2015 - 10 S 174/14

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt ein Weingut. Die Beklagte produziert und vertreibt unter anderem Kunststoffkorken für Weinflaschen. Die Klägerin bestellte bei der Beklagten über den Handelsvertreter H. ab April 2000 insgesamt 93.489 Kunststoffkorken; die letzten Bestellungen über jeweils 20.000 Stück datieren vom 12. März und 4. Mai 2002. Im Jahr 2005 liefen erstmals Reklamationen von Kunden der Klägerin ein, dass die mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossenen Weine ungenießbar seien. Am 5. Juli 2005 teilte die Klägerin dies der Beklagten mit.

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Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 129.285,51 € in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sämtliche ihrer mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossenen Weine seien aufgrund des unzureichenden Oxidationsschutzes der Verschlüsse binnen eines Zeitraums von zwei bis drei Jahren ungenießbar geworden. In dem mit dem Handelsvertreter H. geführten Verkaufsgespräch sei ihr jedoch zugesichert worden, dass mit den Kunststoffkorken eine qualitätssichernde Verkorkungsdauer von mindestens fünf bis sechs Jahren erzielt werden könne. Aufgrund der nicht eingehaltenen Zusicherung sei Wein im Verkaufswert von 114.129,67 € ungenießbar geworden. Für den verdorbenen Wein seien der Klägerin Lagerkosten in Höhe von 5.196,78 € sowie Entsorgungskosten in Höhe von 6.184,06 € entstanden. Zudem habe sie Nacherfüllungsforderungen ihrer Kunden erfüllen müssen, die weitere Schäden in Höhe von 3.775 € verursacht hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung Schadensersatz in Höhe von 60.209,41 € nebst Zinsen zuzüglich einer monatlichen Zahlung von 138 € auf die insgesamt zu erwartenden Entsorgungskosten zugesprochen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat - soweit revisionsrechtlich von Interesse - ausgeführt :

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Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF, da den von ihr vertriebenen Kunststoffkorken eine von der Beklagten zugesicherte Eigenschaft gefehlt habe. Der Klägerin sei jedenfalls konkludent zugesichert worden, dass auch mit der Verwendung von Kunststoffkorken, ähnlich wie bei der Verwendung von Naturkorken , eine Lagerfähigkeit der hiermit verschlossenen Weine von fünf bis sechs Jahren ermöglicht werde. Diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden, da mit den von der Beklagten vertriebenen Kunststoffkorken üblicherweise nur eine Lagerfähigkeit des Weines von maximal drei Jahren erreicht werde.

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Die Zusicherung ergebe sich vorliegend zum einen aus dem von der Beklagten verbreiteten Werbematerial, mit dem Kunststoffkorken als "Alternative zum Naturkork" beworben worden seien. Diese Werbung sei im Zusammenhang mit dem auf der Website des Handelsvertreters H. befindlichen Hinweis zu sehen, mit der Verwendung von Kunststoffkorken könne eine "enorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden. Zudem habe der Handelsvertreter der Beklagten unstreitig die mit Naturkork vergleichbare Lagerfähigkeit des Weines eigens hervorgehoben, indem er im Kundengespräch mit einem Vertreter der Klägerin darauf hingewiesen habe, dass einzelne Winzer sogar Weine mit typisch langer Lagerzeit (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlössen. Mit dem Einwand, der Zeuge H.

II.

8

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vermögen seine Auffassung, der Klägerin sei konkludent eine Eigenschaft zugesichert worden, nicht zu tragen.

9

Jedenfalls soweit Lieferungen der Beklagten auf Bestellungen der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 beruhen, sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 BGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anwendbar. Danach besteht eine vertragliche Haftung der Beklagten gemäß § 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF nicht.

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Ob eine Angabe zur Kaufsache lediglich deren Beschreibung dient (§ 459 Abs. 1 aF BGB) oder mit ihr eine Eigenschaft zugesichert wird (§ 459 Abs. 2 BGB aF), ist wie bei jeder Willenserklärung nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) in erster Linie danach zu beurteilen, in welchem Sinn sie der Geschäftsgegner als Erklärungsempfänger verstehen durfte. Entscheidend für die Annahme einer Zusicherung ist, dass aus Sicht des Käufers der Wille des Verkäufers erkennbar wird, in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache zu übernehmen, und der Verkäufer damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (Senatsurteile vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a aa; vom 21. April 1993 - VIII ZR 113/92, NJW 1993, 1854, unter II 1 a; vgl. auch Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346, Tz. 20 zur Beschaffenheitsgarantie nach § 443 Abs. 1 Alt. 1, § 444 Alt. 2 BGB; jeweils m.w.N.). Die Einstandspflicht des Verkäufers erstreckt sich hierbei gemäß § 463 Satz 1 BGB aF auch auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wobei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer hinsichtlich des Fehlens der zugesicherten Eigenschaft kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB), während dem Käufer gemäß § 464 BGB aF nur positive Kenntnis des Mangels schadet (Senatsurteile vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; vom 20. März 1996 - VIII ZR 109/95, WM 1996, 1592, unter II 1 b). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich möglichen - konkludenten Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 ff.; Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452, unter II 2 a; jeweils m.w.N.).

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Ausgehend hiervon reichen die vom Berufungsgericht festgestellten Umstände im Streitfall nicht aus, um eine konkludente Zusicherung der Beklagten des Inhalts annehmen zu können, mit den von ihr vertriebenen Kunststoffkorken werde, ähnlich wie bei Naturkorken, eine Lagerfähigkeit des hiermit verschlossenen Weines von fünf bis sechs Jahren oder länger ermöglicht. Sowohl die Broschüre der Beklagten, mit der Kunststoffkorken als "Alternative zum Naturkork" beworben wurden, als auch der Hinweis auf der Website des Handelsvertreters der Beklagten, mit der Verwendung von Kunststoffkorken könne eine "ernorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden, erschöpfen sich in der anpreisenden Beschreibung der Kaufsache, der ein Haftungswille nicht entnommen werden kann. Daran vermag auch die - unstreitige - Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten, einige Winzer verschlössen sogar langlebige Weine mit Kunststoffkorken, nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Revision hat es das Berufungsgericht allerdings aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin zutreffend als zweifelhaft erachtet, hierin lediglich einen Hinweis auf den Wagemut mancher Winzer zu sehen. Es erscheint jedenfalls - je nach dem Gesprächskontext, in dem die Bemerkung fiel - nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin diese Bemerkung dahin verstehen durfte, die Beklagte sei damals der Auffassung gewesen, ein verantwortungsbewusster Winzer könne selbst langlebige Weine mit Kunststoffkorken der Beklagten fachgerecht und qualitätssichernd verschließen. Eine konkludente Zusicherung, mit Kunststoffkorken der Beklagten verschlossene Weine hätten die gleiche Haltbarkeit wie mit Naturkorken verschlossene Weine, liegt hierin jedoch noch nicht. Denn es fehlt jeder Anhaltspunkt für die Annahme, mit den Angaben habe die Beklagte - aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin - in vertragsmäßig bindender Weise die Bereitschaft zu erkennen gegeben, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit verschuldensunabhängig einstehen zu wollen.

III.

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Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden kann. Der von der Klägerin erhobene Anspruch richtet sich ausschließlich auf den Ersatz von ihr behaupteter Mangelfolgeschäden , die ihr durch die Verwendung von Kunststoffkorken der Beklagten entstanden seien. Ob die hierauf gerichtete Klage insgesamt abweisungsreif ist, kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

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1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin bisher nur auf der Grundlage der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 459 Abs. 2, § 463 Satz 1 BGB aF) geprüft. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin könnte sich jedoch auch aus positiver Vertragsverletzung ergeben, falls die von der Beklagten gelieferten Kunststoffkorken einen Fehler aufwiesen, der ihre Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhob oder beeinträchtigte (§ 459 Abs. 1 BGB aF), und dadurch ein Schaden an weiteren Rechtsgütern der Klägerin - hier dem Wein - entstanden ist. Ein derartiger Mangel könnte sich nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen aus der Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten ergeben, einige Winzer verschlössen selbst langlebige Weine (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten. Denn dieser Erklärung könnte - wie dargelegt (siehe oben II) - aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin unter Umständen entnommen werden, ein verantwortungsbewusster Winzer könne selbst langlebige Weine, die regelmäßig eine längere als die durch den Verschluss mit Kunststoffkorken üblicherweise erreichbare Haltbarkeit von drei Jahren aufweisen, mit den Produkten der Beklagten fachgerecht und qualitätssichernd verschließen. Ob der Bemerkung dieser Sinngehalt beigemessen werden kann und sie mit diesem Verständnis Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien geworden ist, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden; denn es kommt entscheidend auf den gesamten Gesprächskontext an, in dem die Erklärung des Handelsvertreters fiel. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Auch rügt die Revision in diesem Zusammenhang zu Recht, dass das Berufungsgericht insoweit erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergangen hat.

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Wie die Revision zutreffend ausführt, wird sich das Berufungsgericht darüber hinaus - neben dem Gesichtspunkt des Verschuldens (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) - auch mit dem Vorbringen der Beklagten zu beschäftigen haben, der Klägerin sei bereits ab Mitte des Jahres 2001 bekannt gewesen, dass die Kunststoffkorken der Beklagten einen zuverlässigen Oxidationsschutz nicht gewährleisteten. Hierauf könnte eine protokollierte Aussage der Klägerin im Termin vor dem Landgericht am 3. September 2007 hindeuten, wonach die Klägerin erklärt habe, dass ihr im Jahre 2001 ein "penetranter Geschmack der Weine" aufgefallen sei, der "mit den Kunststoffkorken der Beklagten zu tun" gehabt habe.

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2. Das Berufungsgericht hat für seine rechtliche Würdigung ausschließlich die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches herangezogen. Dies ist indes nach den getroffenen Feststellungen nicht zweifelsfrei, denn danach hat die Klägerin am 12. März und 4. Mai 2002 jeweils 20.000 Korken bestellt. Weitere Feststellungen zu Inhalt und Ausgestaltung der Lieferbeziehungen der Parteien sind in den Tatsacheninstanzen nicht getroffen worden. Auf dieser Grundlage kann derzeit nicht beurteilt werden , ob die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auch auf die im Jahr 2002 erfolgten Bestellungen anwend- bar sind. Denn dies wäre gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nur dann der Fall, wenn sich die Lieferbeziehung der Parteien als vor dem 1. Januar 2002 entstandenes , bis in das Jahr 2002 hinein reichendes Dauerschuldverhältnis darstellen würde. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn bereits im Jahr 2000 eine verbindliche Liefervereinbarung über von der Klägerin sukzessive abzurufende Teilmengen zustande gekommen wäre. Sollten sich die Bestellungen der Klägerin hingegen als jeweils selbständige Kaufverträge darstellen, sind auf die Bestellungen der Klägerin aus dem Jahr 2002 die ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches anzuwenden. In diesem Fall wären für die aufgrund der Bestellungen aus dem Jahr 2002 gelieferten Korken lediglich Ansprüche der Klägerin aus einer Beschaffenheitsgarantie gemäß § 443 BGB zu verneinen, da hierfür die gleichen - hier nicht vorliegenden (siehe oben II) - Anforderungen erfüllt sein müssen wie bei einer zugesicherten Eigenschaft nach § 459 Abs. 2 BGB aF (Senatsurteil vom 29. November 2006, aaO). Dagegen käme nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht hinsichtlich der Bestellungen vom 14. März und 4. Mai 2002 ein (allerdings verschuldensabhängiger ) Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.

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a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sachmangel der Kaufsache vor, wenn dieser eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Eine derartige Beschaffenheitsvereinbarung könnte sich nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, je nach dem Gesprächskontext, aus der Äußerung des Handelsvertreters der Beklagten ergeben, einige Winzer verschlössen selbst langlebige Weine (z.B. Beerenauslesen) mit Kunststoffkorken der Beklagten (siehe oben III 1). Auch hinsichtlich dieses möglichen Anspruchs der Klägerin wird sich das Berufungsgericht mit der von der Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der mangelnden Eignung der Produkte der Beklagten zu beschäftigen haben (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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b) Sollte das Berufungsgericht eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB verneinen, könnte sich die Mangelhaftigkeit der Kunststoffkorken aus § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 BGB ergeben, da die Kunststoffkorken von der Beklagten als "Alternative zum Naturkork" beworben wurden, mit deren Verwendung nach den Aussagen auf der Website des Handelsvertreters H. eine "enorme Qualitätssicherung für Ihre Kunden" erreicht werden könne. Die öffentlichen Äußerungen der Beklagten beziehungsweise ihres Handelsvertreters hätten - worauf die Revision zutreffend hinweist (RB 4-6) - allerdings schon dann keine Bedeutung für die Kaufentscheidung der Klägerin gewinnen können, wenn sie bei Vertragsschluss in dieser Form noch gar nicht vorlagen. Dies hat die Beklagte behauptet. Zu dieser gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BGB von der Beklagten zu beweisenden Tatsache sind bislang keine Feststellungen getroffen worden.

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3. Unabhängig davon könnte ein Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Verletzung des Eigentums an einer Sache nicht nur durch eine Beeinträchtigung der Sachsubstanz, sondern auch durch die sonstige Verletzung des Integritätsinteresses des Käufers erfolgen, etwa dadurch, dass durch einen Sachmangel auf die Nutzungs- und Verkaufsfähigkeit der Sache eingewirkt wird (BGHZ 55, 153, 159). So kann zum Beispiel eine über die Störung des Äquivalenzinteresses hinaus gehende, das Eigentum des Käufers verletzende Handlung darin gesehen werden, dass eine mangelhafte Verkorkung den damit verschlossenen Wein stärker als normal oxidieren lässt und der Wein deshalb wegen Qualitätsminderung seine amtliche Prüfnummer verliert (BGH, Urteil vom 21. November 1989 - VI ZR 350/88, NJW 1990, 908, unter II 2 b bb). Falls das Berufungsgericht daher nach erneuter Verhandlung einen Mangel feststellen sollte, ist der Anspruch der Klägerin auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

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Im April 2009 bot die im Raum Berlin wohnhafte Beklagte zu 1 über die Internet-Versteigerungsplattform eBay ein gebrauchtes Motorkajütboot nebst Bootsanhänger (Trailer) zum Verkauf an. Das Boot, das der Vater der Beklagten zu 1, der Beklagte zu 2, im Oktober 2007 erworben hatte, beschrieb sie dabei unter anderem wie folgt: "… Das Boot ist ein Holzboot mit einem Kunststoffüberzug über den Rumpf. Das hat den Vorteil, dass es Dicht ist und man weniger Pflegeaufwand hat. Es ist ein schönes kleines Wanderboot, nix für Raser. Auf dem Boot kann man bequem zu zweit schlafen und ein Kind hat auch noch Platz. Es verfügt über genügend Stauraum für längere Entde- ckungstouren. Es ist halt ein schönes Wanderboot …und es gehört auch ein Trailer dazu der angemeldet ist und TÜV bis 09/09 hat. Man kann al- so auch mit dem Boot auf Reisen gehen … Lieferung: Das Boot muss in Berlin abgeholt werden oder kann gegen 0,50 € pro Kilometer geliefert werden. Da es sich um gebrauchtes Boot handelt, verkaufe ich es ohne jegliche Gewährleistung …"

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Die in Berlin wohnhafte Klägerin zu 1 gab daraufhin mit 2.510 € das höchste Gebot ab und vereinbarte mit der Beklagten zu 1 die Lieferung des Bootes gegen Zahlung von 20 €. Die Lieferung erfolgte durch den Beklagten zu 2, der mit dem Ehemann der Klägerin zu 1, dem Kläger zu 2, einen Kaufvertrag über das Boot zu einem Kaufpreis von 2.010 € und einen weiteren Kaufvertrag über einen Bootstrailer zu einem Kaufpreis von 500 € fertigte. In diesen von den Klägern durch Barzahlung erfüllten Kaufverträgen, in denen eine Gewährleistung ebenfalls ausgeschlossen worden war, waren als Verkäufer der Beklagte zu 2 und als Käufer beide Kläger genannt.

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Kurz darauf stellten die Kläger am Boot Schimmelstellen fest, die sie gegenüber dem Beklagten zu 2 bemängelten. Nachdem die Beklagte zu 1 auf eine fehlende Kenntnis des Mangels und im Übrigen auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss hingewiesen hatte, ließen die Kläger das Boot begutachten und dafür dessen Beplankung abnehmen. Noch am gleichen Tage erklärten sie mit Schreiben vom 29. April 2009 den Rücktritt von den Kaufverträgen , weil das Boot in seiner Holzsubstanz stark beschädigt und deshalb nicht mehr seetauglich sei und im Hinblick auf geschätzte Reparaturkosten von 15.000 € einen wirtschaftlichen Totalschaden darstelle. Diese Rücktrittserklärung nebst der darin ausgesprochenen Aufforderung zur Rückabwicklung des Vertrages wiederholten sie durch Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2009, nachdem der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 12. Mai 2009 eine Rückabwicklung unter Hinweis auf die Möglichkeit der Kläger, das Boot vor dem Kauf zu besichtigen , sowie den vereinbarten Gewährleistungsausschluss verweigert hatte. Wenig später überführten die Kläger das Boot zur Insel Usedom, wo es seither untergestellt ist. Auf eine im Verlauf des ersten Rechtszugs ergangene Auffor- derung der Kläger, sich binnen Wochenfrist bereit zu erklären, die Mängel am Boot zu beseitigen, erklärten die Beklagten, sich das Boot in Berlin auf berechtigte Mängel ansehen und solche, falls vorhanden, beseitigen zu wollen. Die Kläger boten demgegenüber eine Besichtigung auf Usedom an, zu der es nicht kam.

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Das Amtsgericht hat die Klage, die auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Kajütbootes und des Trailers sowie auf Zahlung der Transport- und Unterstellkosten für das Boot, der Kosten für die Anmeldung und Versicherung des Trailers, auf Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten und auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für alle weiteren Schäden gerichtet ist, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten unter Abänderung dieses Urteils zur Zahlung von 2.510 € Zug um Zug gegen Übergabe des Boots und des Trailers sowie zur Zahlung weiterer 1.821,17 € - jeweils nebst Zinsen - und außerdem zum Ersatz aller weiteren Schäden verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

7

Beide Kläger könnten von beiden Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrages beanspruchen, da sowohl der Kläger zu 2 als auch der Beklagte zu 2 durch ihre Einbeziehung in die anschließend gefertigten schriftlichen Kaufverträge einvernehmlich als zusätzliche Vertragsparteien in die Verträge eingetreten seien. Das verkaufte Kajütboot sei mangelhaft, da ihm die vereinbarte Beschaffenheit einer Seetauglichkeit fehle. Die Beschreibung des Bootes im eBay-Angebot, wonach man damit auf Reisen gehen könne, sei als Beschaffenheitsangabe im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahin zu verstehen, dass es grundsätzlich seetüchtig beziehungsweise als Boot einsatzbereit sei. Daran fehle es, weil das Boot nach dem auch von den Beklagten zuletzt nicht mehr in Abrede gestellten Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens zum Zeitpunkt der Übergabe an die Kläger einen erheblichen, die Seetüchtigkeit ausschließenden Pilzbefall aufgewiesen habe. Gegenüber der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung habe der Gewährleistungsausschluss keine Wirkungen entfalten können, da er nicht für Eigenschaften gelte, die durch Beschaffenheitsangaben des Verkäufers näher beschrieben worden seien.

8

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts scheitere der Rücktritt vom Kaufvertrag auch nicht daran, dass die Kläger den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten. Zwar sei eine Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung nicht wirksam erfolgt. Denn aus den vorgerichtlichen telefonischen Kontakten der Parteien sowie aus deren anschließender schriftlicher Korrespondenz lasse sich eine solche Fristsetzung nicht eindeutig entnehmen, da die Kläger nach Kenntnisnahme vom Pilzbefall des Bootes von den Beklagten allein die Rückabwicklung des Vertrages, nicht dagegen etwaige Nachbesserungsarbeiten der Beklagten verlangt oder sonst zur Debatte gestellt hätten. Ebenso wenig habe in der im Verlauf des Rechtsstreits erfolgten Aufforderung zur Nachbesserung eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gelegen, da die Kläger ihrem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht Usedom als Erfüllungsort zugrunde gelegt hätten und sich dadurch nicht bereit erklärt hätten, den Beklagten das Boot in Berlin als dem richtigen Erfüllungsort zur Verfügung zu stellen. Denn das Boot sei nach eigenem Vor- trag der Kläger auf Usedom lediglich im Hinblick auf die beabsichtigte Rückübertragung an die Beklagten untergestellt worden, und es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass es sich dort sonst bestimmungsgemäß befunden hätte.

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Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei vorliegend aber gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 326 Abs. 5, § 275 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Insoweit bestimme § 326 Abs. 5 BGB, dass der Gläubiger gemäß § 323 BGB auch ohne die in dessen Absatz 1 grundsätzlich erforderliche Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn der Schuldner seinerseits nach § 275 BGB nicht zu leisten brauche. Die dort geregelten Voraussetzungen für den Wegfall einer Nacherfüllungspflicht der Beklagten lägen in allen in Betracht kommenden Alternativen vor. Zum einen sei die Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB objektiv unmöglich, da bei einem Stückkauf wie dem vorliegenden nicht ersichtlich sei, dass die Möglichkeit der Lieferung eines gleichwertigen Ersatzbootes bestanden habe. Zum anderen habe den Beklagten hinsichtlich eines Mangelbeseitigungsverlangens jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB zugestanden. Denn anders als bei einem Unfallfahrzeug sei nach dem eingeholten Sachverständigengutachten die Befreiung des Bootes vom Pilzbefall grundsätzlich möglich. Insoweit könne auch dahinstehen, ob ein solcher Befall - vergleichbar mit einem früheren Unfallschaden - dem Boot selbst im Falle vollständiger Beseitigung wegen einer in den Augen des Verkehrs möglicherweise fortdauernden Minderung des Verkehrswertes weiterhin als nicht behebbarer Mangel angehaftet hätte. Jedenfalls liege hier ein Fall der wirtschaftlichen Unmöglichkeit vor, da nach dem Sachverständigengutachten die zur vollständigen Beseitigung des Pilzbefalls und damit zur Herstellung der dauerhaften Seetüchtigkeit des Bootes erforderlichen Mängelbeseitigungskosten 12.900 €, also mehr als das Achtfache des auf 1.400 € zu schätzenden Zeitwerts des Bootes, betrügen.

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Der Anwendbarkeit des § 326 Abs. 5 BGB stehe nicht entgegen, dass § 275 Abs. 2 BGB vom Ansatz her dem Schuldner lediglich ein - hier von den Beklagten nicht geltend gemachtes - Leistungsverweigerungsrecht einräume, das er gegen den Erfüllungsanspruch des Gläubigers zunächst einwenden müsse, um tatsächlich von der Leistung befreit zu werden. Anders als § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB, der ausdrücklich (nur) dem Schuldner ein Recht auf Verweigerung der Nacherfüllung gebe, regele § 326 Abs. 5 BGB ein Rücktrittsrecht des Gläubigers und knüpfe dafür an die Voraussetzungen des § 275 BGB an. Hieraus folge, dass der Gläubiger auch dann ohne Fristsetzung zur Nachbesserung vom Vertrag zurücktreten könne, wenn objektiv ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Nachbesserungsaufwand des Schuldners und dem objektiven Leistungsinteresse des Gläubigers bestehe, selbst wenn der Schuldner sich darauf nicht (ausdrücklich) berufen habe. Allein das deutliche Überschreiten objektiv akzeptabler Nachbesserungskosten rechtfertige es, bereits aus dem objektiven Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners ein an keine Fristsetzung gebundenes Rücktrittsrecht des Gläubigers im Sinne des § 326 Abs. 5 BGB herzuleiten, da dann unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt eine Nachbesserung in Betracht komme, diese vielmehr völlig lebensfremd wäre.

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Dagegen spreche nicht, dass im Rahmen des wortgleichen § 326 Abs. 1 BGB allgemein die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts verlangt werde. Denn im Gegensatz zu § 326 Abs. 1 BGB, der dem Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung nehme, weil er zuvor aufgrund objektiver Unmöglichkeit seiner Leistung oder seiner Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 BGB von seiner eigenen Leistungspflicht befreit worden sei, regele § 326 Abs. 5 BGB das Rücktrittsrecht des Gläubigers und lasse den Rücktritt auch dann ohne Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 BGB zu, wenn die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 BGB vorlägen. Eine Anwendung dieser Norm auf Fälle mangelhafter Leistung im Rahmen eines Kaufvertrages könne namentlich mit Blick auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur dann sinnvoll erfolgen , wenn bereits die objektiven Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB genügten, um die grundsätzlich erforderliche Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich zu machen. Denn lägen diese Voraussetzungen objektiv vor, könne vernünftigerweise niemand damit rechnen, dass der Schuldner eine Nacherfüllung auch nur in Betracht ziehe, so dass es auch objektiv nicht in seinem Interesse liege, vom Gläubiger zur Nacherfüllung aufgefordert zu werden. Wollte man hier dennoch die Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verlangen, hätte § 326 Abs. 5 BGB für die vorliegende Fallgestaltung keine praktische Bedeutung mehr, da das Leistungsverweigerungsrecht regelmäßig ohnehin erst auf eine entsprechende Aufforderung des Gläubigers zur Nachbesserung ausgeübt würde. In dem hier vorliegenden Fall einer wirtschaftlich offensichtlich unsinnigen Nachbesserung sei eine dahin gehende Fristsetzung deshalb entbehrlich gewesen, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass für die Beklagten entgegen aller Lebenswahrscheinlichkeit eine Nachbesserung in Betracht gekommen wäre und sie lediglich die unterbliebene Aufforderung der Kläger daran gehindert habe.

12

Von dem danach wirksam erklärten Rücktritt der Kläger sei nicht nur das verkaufte Kajütboot, sondern auch der Trailer betroffen, da es sich um ein einheitliches Geschäft gehandelt habe und davon auszugehen sei, dass die Kläger am Trailer als Teilleistung kein Interesse hätten, so dass die Kaufverträge insgesamt rückabzuwickeln seien und die Beklagten die weiteren Kosten als Verwendungs - oder Schadensersatz zu erstatten hätten.

II.

13

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

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Das Berufungsgericht, das unangegriffen nicht nur die Klägerin zu 1 und den Beklagten zu 1, sondern auch den Kläger zu 2 und Beklagten zu 2 als Vertragspartner des Kaufvertrages angesehen hat, hat hinsichtlich einer See- oder Wassertauglichkeit des verkauften Kajütboots zwar rechtsfehlerfrei das Vorliegen einer vom Gewährleistungsausschluss nicht erfassten Beschaffenheitsvereinbarung bejaht. Ebenso wenig ist es aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen der von ihm geprüften kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte (§§ 437, 439, 440, 323 Abs. 1 BGB) eine (wirksame) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten hat. Rechtsfehlerhaft hat es jedoch angenommen, dass die Kläger den Rücktritt wegen wirtschaftlicher Unmöglichkeit der Nachbesserung auch ohne dahingehende Einrede der Beklagten auf § 326 Abs. 5 BGB stützen können.

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1. Entgegen der Auffassung der Revision konnte das Berufungsgericht aus den Erklärungen, mit denen die Beklagte zu 1 im eBay-Angebot eine Eignung des Kajütboots zum Wasserwandern herausgestellt hat, eine Beschaffenheitsvereinbarung zu dessen See- und Wassertauglichkeit herleiten, die - wie das Berufungsgericht mit sachkundiger Hilfe unangegriffen festgestellt hat - aufgrund des umfangreichen Pilzbefalls am hölzernen Bootskörper bei Übergabe des Bootes nicht mehr gegeben war.

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a) Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ein Sachmangel der Kaufsache vor, wenn dieser eine vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Dazu ist es nicht erforderlich , dass bestimmte Beschaffenheitsanforderungen ausdrücklich festgelegt werden. Eine solche Vereinbarung kann sich vielmehr auch aus den Umstän- den des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespräche oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (Senatsurteil vom 17. März 2010 - VIII ZR 253/08, WM 2010, 990 Rn. 13). Insbesondere kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (Senatsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 9 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 213). Ebenso ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Verkäufer bei Vertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sache in einer bestimmten Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne Weiteres zum Inhalt des Vertrages und damit zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung werden (BT-Drucks. 14/6040, S. 212). So liegt es bei der erforderlichen Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2012 - VIII ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Rn. 25), die das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Weise tatrichterlich gewürdigt hat, auch hier.

17

b) Das Berufungsgericht hat bei dieser Würdigung an eine in der Angebotsbeschreibung mehrfach zum Ausdruck gebrachte Eignung des Kajütboots zum ausgedehnten Wasserwandern angeknüpft. Das lässt ungeachtet des Einwandes der Revision, die Aussage, man könne mit dem Boot auf Reisen gehen, beziehe sich lediglich auf den gleichzeitig angebotenen Trailer unddie damit verbundene Transport- und Mitnahmemöglichkeit, keinen Rechtsfehler erkennen. Das Verständnis des Berufungsgerichts liegt, wie etwa der in der Angebotsbeschreibung enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit längerer Entdeckungstouren und den dafür vorhandenen Stauraum zeigt, im Gegenteil nahe. Zudem liegt es auf der Hand, dass ein Kaufinteressent die für einen künftigen Gebrauch des Kajütboots zentrale Beschaffenheitsaussage einer See- und Wassertauglichkeit zur Grundlage seines Kaufentschlusses macht.

18

Zumindest für einen Einsatz des Bootes als Wanderboot ist, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die dahingehenden Ausführungen des Amtsgerichts weiter angenommen hat, eine nach den am Bootsrumpf festgestellten Schäden nicht mehr gegebene See- oder Wassertauglichkeit unabdingbar. Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht in der Angebotsbeschreibung - vergleichbar mit der Beschreibung eines Kraftfahrzeugs als fahrbereit, mit der die Eignung zu einer gefahrlosen Benutzung bei bestimmungsgemäßem Gebrauch, insbesondere das Fehlen von verkehrsgefährdenden Mängeln zugesagt wird (Senatsurteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn. 21, 25 mwN) - die Grundlageeines von den Beklagten jedenfalls konkludent angenommenen Beschaffenheitsangebots gesehen hat und daran anknüpfend zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Kajütboot diesen Beschaffenheitsanforderungen nicht gerecht wird, weil dem Bootsrumpf aufgrund seiner Schäden das dafür erforderliche Mindestmaß an Stabilität und Stoßfestigkeit fehlt.

19

c) Es steht weiter im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, dass das Berufungsgericht den zwischen den Parteien vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht auf die genannte Beschaffenheitsvereinbarung bezogen hat (Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31).

20

2. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit eines Rücktritts nach § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1, § 323 Abs. 1 BGB verneint hat, weil es eine (wirksame ) Aufforderung zur Nachbesserung einschließlich der erforderlichen Fristsetzung nicht für entbehrlich gehalten hat, macht die Revisionserwiderung im Wege der Gegenrüge ohne Erfolg geltend, dass die Beklagten bereits mit ihrer E-Mail vom 29. April 2009 durch den dortigen Hinweis auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss jegliche Gewährleistungsansprüche endgültig ab- gelehnt hätten und damit der Weg für einen sofortigen Rücktritt vom Vertrag frei gewesen sei.

21

a) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Amtsgerichts und dessen Würdigung des Inhalts des vorausgegangenen Telefonkontakts der besagten E-Mail eine solche endgültige Anspruchsablehnung nicht entnehmen können. Dagegen bringt die Revisionserwiderung nichts Durchschlagendes vor, sondern setzt lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungsgericht.

22

Das gilt umso mehr, als an die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind, die nur vorliegen, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertragspflichten nicht nachkommen werde. Insbesondere kann in dem bloßen Bestreiten von Mängeln eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung noch nicht ohne Weiteres, sondern nur dann gesehen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint , dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen (Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, WM 2006, 1355 Rn. 25 mwN). Dazu stellt das Berufungsgericht nichts fest. Ebenso wenig zeigt die Revisionserwiderung übergangenen Sachvortrag auf. Im Gegenteil verhält es sich so, dass die Kläger jedenfalls bis zu ihrer Mängelbeseitigungsaufforderung vom 22. Januar 2010 selbst davon ausgegangen sind, sich auf eine Nacherfüllung der Beklagten nicht einlassen zu müssen, und ihnen dementsprechend dazu auch keine Gelegenheit eingeräumt haben. Es erscheint aber - wie auch die Reaktion der Beklagten auf das Schreiben vom 22. Januar 2010 zeigt - nicht ausgeschlossen, dass die Beklagten bei einer an sie gerichteten Nacherfüllungsaufforderung ihre bis dahin geäußerte Haltung aufgegeben hät- ten und der Möglichkeit einer Nacherfüllung näher getreten wären (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO).

23

b) Von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist das Berufungsgericht weiter rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass auch in der Nacherfüllungsaufforderung vom 22. Januar 2010 keine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung zur Nacherfüllung gelegen hat, da die Kläger ihrem Nachbesserungsverlangen zu Unrecht Usedom als Erfüllungsort zugrunde gelegt und sich dadurch nicht bereit erklärt haben, den Beklagten das Boot in Berlin als dem richtigen Erfüllungsort zur Überprüfung der Mängelrügen und einer daran gegebenenfalls anknüpfenden Nacherfüllung zur Verfügung zu stellen.

24

Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach zum einen ein taugliches Nacherfüllungsverlangen auch die Bereitschaft des Käufers umfassen muss, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen, und der Verkäufer nicht verpflichtet ist, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). Zum anderen setzt dies eine Zurverfügungstellung am rechten Ort, nämlich dem Erfüllungsort der Nacherfüllung, voraus. Für dessen Bestimmung ist im Kaufrecht die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB maßgebend mit der Folge, dass bei einem - hier gegebenen - Fehlen vertraglicher Vereinbarungen über den Erfüllungsort auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen ist und dass dann, wenn sich hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen lassen, der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln ist, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte (Senatsurteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 29 ff. mwN). Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang entscheidend auf den übereinstimmenden Wohnsitz der Parteien im Raum Berlin abgestellt und dem Umstand, dass das Boot lediglich zum Zwecke der Unterstellung nach Usedom verbracht worden war, keine für die Bestimmung des Erfüllungsortes entscheidende Bedeutung beigelegt hat.

25

3. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht gleichwohl eine Fristsetzung der Kläger zur Nacherfüllung für entbehrlich gehalten hat, weil es die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts nach § 326 Abs. 5 BGB für gegeben erachtet hat.

26

a) Nach dieser Vorschrift kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, wobei auf den Rücktritt § 323 BGB mit der Maßgabe entsprechende Anwendung findet, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob der Pilzbefall des Bootsrumpfes wegen einer selbst bei vollständiger Schadensbeseitigung möglicherweise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein als ein unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objektiven Unmöglichkeit einer vollständigen Mangelbeseitigung mit der Folge einer dahingehenden Leistungsfreiheit der Beklagten gemäß § 275 Abs. 1 BGB auszugehen ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 23). Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass ein im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unbehebbarer Mangel nicht vorliegt.

27

b) Das Berufungsgericht hat ein Rücktrittsrecht der Kläger nach § 326 Abs. 5 BGB - und damit ohne eine Fristsetzung zur Nacherfüllung - wegen so genannter wirtschaftlicher Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 2 BGB für gegeben erachtet. Das ist nicht richtig. Dem Berufungsgericht ist zwar insoweit beizupflichten , als es angesichts des groben Missverhältnisses zwischen den mit sachverständiger Hilfe ermittelten Nachbesserungskosten von 12.900 € und dem Zeitwert des Bootes von 1.400 € einen Fall der so genannten wirtschaftli- chen Unmöglichkeit bejaht hat. Nicht gefolgt werden kann ihm jedoch, soweit es die Geltendmachung eines hierauf gestützten Leistungsverweigerungsrechts der Beklagten für entbehrlich gehalten hat.

28

Genauso wie § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB, der nur dann zur Anwendung kommt, wenn der Schuldner entweder wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB oder wegen Erhebens der Einrede nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB nicht zu leisten braucht (BT-Drucks. 14/6040, S. 188), verlangt auch § 326 Abs. 5 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut für das darin geregelte Rücktrittsrecht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, also nach einer dieser Bestimmungen von seiner Primärleistungspflicht frei (geworden) ist. Anders als im Fall der echten Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB führt eine so genannte wirtschaftliche Unmöglichkeit der Leistungserbringung nach § 275 Abs. 2 BGB aber nur und erst dann zu einer Befreiung des Schuldners von seiner Primärleistungspflicht, wenn er sich hierauf durch Geltendmachung seines Leistungsverweigerungsrechts beruft. Das gilt uneingeschränkt auch für den hier gegebenen Fall, dass das Missverhältnis zwischen dem (Nach-) Erfüllungsaufwand (hier: Mängelbeseitigungskosten) und dem Interesse des Gläubigers am Erhalt der Primärleistung (hier: Erhalt des Bootes in mangelfreiem Zustand) besonders krass ist. Davon sollte nach der Gesetzesbegründung im Übrigen noch nicht einmal in Fällen der so genannten faktischen Unmöglichkeit , bei denen die Behebung des Leistungshindernisses lediglich theoretisch möglich erscheint, selbst wenn sie kein vernünftiger Gläubiger ernsthaft erwarten kann, eine Ausnahme zu machen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 129 f.).

29

Ein Bedürfnis, für solche Fallgestaltungen vom Erfordernis einer Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Schuldner abzusehen , ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gegeben. Viel- mehr ist für Fälle, in denen eine Ungewissheit darüber besteht, ob eine Nacherfüllung unmöglich ist oder ob der Schuldner sich auf eine (wirtschaftliche) Unmöglichkeit berufen wird, bereits im Gesetzgebungsverfahren auf die Möglichkeit des Gläubigers hingewiesen worden, dem Schuldner eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen und nach fruchtlosem Fristablauf gemäß § 323 Abs.1 BGB vom Vertrag zurückzutreten (BT-Drucks. 14/7052, S. 183, 193).

III.

30

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Pilzbefall des Bootsrumpfes wegen einer selbst bei vollständiger Schadensbeseitigung möglicherweise verbleibenden Wertminderung schon für sich allein als ein unbehebbarer Mangel anzusehen und daher von der objektiven Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) einer vollständigenMangelbeseitigung auszugehen ist. Ebenso wenig hat das Berufungsgericht - worauf die Revisionserwiderung gleichfalls hinweist - Feststellungen zu einer von den Klägern geltend gemachten arglistigen Täuschung der Beklagten über den Zustand des Bootsrumpfes und einer in diesem Fall gegebenen Unbeachtlichkeit des Gewährleistungsausschlusses nach § 444 BGB getroffen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der damals noch als Verkäufer bei der Beklagten beschäftigte Kläger kaufte von dieser am 18. November 2004 einen gebrauchten Pkw Mercedes CLK Cabrio für 32.900 €. Dieses Fahrzeug hatte er zuvor seinerseits durch Vertrag vom 12. Februar 2004 zum gleichen Preis an die Beklagte verkauft und dabei die Verpflichtung übernommen, für den Fall, dass die Beklagte bei einem Verkauf des Fahrzeugs Verlust machen sollte, den entsprechenden Betrag nachzuzahlen. Auf den im Vertrag vom 18. November 2004 vereinbarten Kaufpreis leistete der Kläger eine Anzahlung von 5.000 €. Die Restzahlung sollte bis März 2005 erfolgen. Das verkaufte Fahrzeug verblieb auf dem Betriebsgelände der Beklagten und wurde dort am 25. Februar 2005 zusammen mit anderen Fahrzeugen zerkratzt. Der Kläger erklärte daraufhin ohne vorherige Fristsetzung mit Schreiben vom 30. März 2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zur Rückerstattung der geleisteten Anzahlung auf.

2

Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung der Anzahlung in Höhe von 5.000 € nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein Anspruch auf einen Verlustausgleich aus dem Vertrag vom 12. Februar 2004 zusteht. Die Beklagte hat widerklagend in erster Linie die Verurteilung des Klägers zur Zahlung des Restkaufpreises in Höhe von 27.900 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs sowie die Feststellung eines Annahmeverzugs des Klägers beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich des Zahlungsantrags stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage insgesamt stattgegeben, die Anschlussberufung der Beklagten, mit der diese ihren Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie hilfsweise auf Feststellung einer Verlustausgleichspflicht des Klägers weiterverfolgt hat, zurückgewiesen und die Widerklage vollständig abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5

Der Kläger, dem das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Beschädigung noch nicht übereignet gewesen sei und der sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit der Abnahme nicht im Verzug befunden habe, sei auch ohne Fristsetzung wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil der Beklagten infolge der Lackbeschädigung die Erfüllung des Kaufvertrages unmöglich geworden sei. Sie habe einen durch speziellen Gebrauch und spezielle Abnutzung individualisierten Gebrauchtwagen im damaligen, beiden Parteien bekannten, unbeschädigten und unfallfreien Zustand geschuldet, und dies bedeute mit Originallack , selbst wenn ausdrücklich im Kaufvertrag keine Originallackierung aufgeführt gewesen sei. Da die Originallackierung zerstört sei, sei das Fahrzeug in einem vertragsgemäßen Zustand nicht mehr lieferbar. Die grundsätzlich mögliche Nachlieferung eines gleichwertigen anderen Fahrzeugs scheide aus, weil der Kläger seine Kaufentscheidung nicht nur aufgrund objektiver Anforderungen getroffen, sondern ein ihm in seinen wertbegründenden Eigenschaften bekanntes Fahrzeug zurückgekauft habe, so dass es angesichts der konkreten Vorstellungen des Klägers zum Wiederverkaufswert für ihn erkennbar nicht austauschbar gewesen sei. Auch eine Nachlackierung des Fahrzeugs könne nicht zur Wiederherstellung der geschuldeten Kaufsache führen. Die mit einem Neulackierungsaufwand von 4.407,50 € zu beseitigende Zerstörung der geschuldeten Originallackierung durch Vandalismus sei vielmehr einem Unfallgeschehen gleichzusetzen und damit als erheblich einzustufen, so dass ein in dieser Weise repariertes Fahrzeug nicht mehr der geschuldeten Kaufsache entsprechen würde.

6

Da die Weiterverkaufsmöglichkeiten durch das von der Beklagten zu tragende Schadensrisiko wesentlich gemindert seien, sei auch der vom Kläger im Vertrag vom 12. Februar 2004 übernommene Verlustausgleich bei verständiger Würdigung der Interessen gegenstandslos geworden. Das dahingehende Feststellungsbegehren des Klägers sei deshalb begründet, während die mit der Wi- derklage verfolgten Ansprüche der Beklagten durch das Schadensereignis und den wirksam erklärten Vertragsrücktritt entfallen seien.

II.

7

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, dass der Beklagten die Erfüllung des Kaufvertrages wegen des Zerkratzens der Originallackierung unmöglich geworden ist und dem Kläger deshalb ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 18. November 2004 durch Rückerstattung der auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung (§ 346 Abs. 1, § 323, § 326 Abs. 5, § 275 Abs. 1 BGB) zusteht. Die Beschädigung der Originallackierung führt nicht zur Unmöglichkeit der Vertragserfüllung, sondern stellt lediglich einen Mangel der Kaufsache dar. Dieser Mangel kann aber behoben werden, weil das Fahrzeug durch eine fachgerechte Neulackierung wieder in einen vertragsgemäßen Zustand versetzt werden kann. Der Kläger konnte deshalb nicht gemäß § 326 Abs. 5, § 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten, ohne zuvor der Beklagten die Möglichkeit zu geben, das verkaufte Fahrzeug in den geschuldeten Zustand zu versetzen (vgl. MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 434 Rdnr. 45; Erman/ Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 434 Rdnr. 67).

8

1. Die Beklagte schuldet (nur) eine mangelfreie Lackierung, sie ist aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verpflichtet, das verkaufte Fahrzeug in originallackiertem Zustand zu liefern.

9

a) Eine dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht. Die Vertragsurkunde enthält hierzu keine Aussage. Dass dahingehend mündliche Absprachen erfolgt sind, ist nicht festgestellt ; hierzu ergibt sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien kein Anhalt. Ebenso wenig reicht es zur Annahme einer konkludent getroffenen Beschaffen- heitsvereinbarung aus, dass das Fahrzeug sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in einem den Parteien bekannten unbeschädigten und unfallfreien Zustand befunden hat. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schlussfolgern, dass die Originallackierung als Beschaffenheit vereinbart ist. Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch konkludent in der Weise erzielt werden, dass der Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt (BT-Drs. 14/6040, S. 213). Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Käufers genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Verkäufer bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Verkäufer darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (OLG Saarbrücken, OLGR 2007, 645; MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 434 Rdnr. 12; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 434 Rdnr. 55; Bamberger /Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 434 Rdnr. 40). Anhaltspunkte für eine solche Zustimmung ergeben sich weder aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen.

10

b) Dem verkauften Fahrzeug fehlt nach Beseitigung der Schäden an der Lackierung nicht die Eignung für eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Der Kläger beabsichtigt nach seinem unwidersprochenen Sachvortrag, das Fahrzeug weiterzuveräußern. Es kann dahinstehen, ob allein schon aus dieser - der Beklagten bei Vertragsschluss bekannten - Absicht ein bestimmter, im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB vertraglich vorausgesetzter Verwendungszweck folgt (vgl. MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 434 Rdnr. 15). Jedenfalls wird bei einem mehrere Jahre alten Gebrauchtfahrzeug dessen Eignung zur Weiterveräußerung durch das Fehlen der Originallackierung nicht in Frage gestellt, wenn - wie hier - durch eine Neula- ckierung ein technisch gleichwertiger Lackierungszustand hergestellt werden kann.

11

c) Das verkaufte Fahrzeug weist nach ordnungsgemäßer Neulackierung schließlich auch nach den Maßstäben des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB keinen Mangel auf. Es eignet sich vielmehr für die gewöhnliche Verwendung und weist eine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

12

(1) Die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Straßenverkehr wird durch die Neulackierung nicht berührt.

13

(2) Das Fahrzeug weist auch bei Ersetzung der Originallackierung durch eine ordnungsgemäß ausgeführte Neulackierung eine Beschaffenheit auf, die bei Gebrauchtwagen dieses Alters üblich ist. Bei derartigen Gebrauchtfahrzeugen gehört es nicht zur üblichen Beschaffenheit, dass sich alle Fahrzeugteile noch im Originalzustand befinden. Die übliche Beschaffenheit gleichartiger Sachen ist vielmehr auch dann noch gegeben, wenn einzelne (wesentliche) Fahrzeugteile in technisch einwandfreier Weise erneuert wurden. Das gilt in gleicher Weise, wenn das Fahrzeug mit einer neuen Lackierung versehen worden ist, um es technisch und optisch wieder in einen tadellosen Zustand zu versetzen. Zu Recht wird deshalb in der Instanzrechtsprechung angenommen, dass der Umstand einer technisch einwandfreien Neulackierung für sich allein keinen Mangel des Fahrzeugs begründet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Juli 2002 - 17 U 9/02, juris, Tz. 15; OLG Frankfurt/M., OLGR 2001, 109, 110; LG Oldenburg , MDR 2006, 444; LG Itzehoe, Urteil vom 25. August 2003 - 2 O 41/03, juris , Tz. 21).

14

(3) Der Kläger konnte nach der Art der Sache - eines rund vier Jahre alten Gebrauchtwagens - nicht erwarten, dass das Fahrzeug mit der ursprünglich vorhandenen Originallackierung versehen war. Dies bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers, und zwar danach, welche Beschaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann, wobei die berechtigten Erwartungen des Käufers bei einem Gebrauchtwagen namentlich durch dessen Alter und dessen Laufleistung bestimmt werden (BT-Drs. 14/6040, S. 214). Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert. Dagegen ist nicht entscheidend , welche Beschaffenheit der Käufer tatsächlich erwartet und wie er auf eine hiervon abweichende Beschaffenheit reagiert (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351, Tz. 21). Hat er deshalb in der Kaufsituation höhere Erwartungen, muss er eine entsprechende Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB individuell vereinbaren, damit sie die Sollbeschaffenheit mit bestimmen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 434 Rdnr. 30; jurisPK-BGB/Pammler, 4. Aufl., § 434 Rdnr. 67).

15

Bei einem mehrere Jahre alten Gebrauchtwagen kann ein durchschnittlicher Käufer nicht erwarten, dass das Fahrzeug noch die Originallackierung aufweist. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass es im Laufe des mehrjährigen Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs zu Lackschäden kommt, die durch eine mehr oder weniger umfangreiche Neulackierung beseitigt werden. Bestimmte Äußerungen der Beklagten, die bei einem durchschnittlichen Käufer weitergehende Erwartungen hätten wecken können, sind nicht ersichtlich, so dass der Kläger nicht erwarten konnte, das Fahrzeug mit der ursprünglich vorhandenen Originallackierung ausgeliefert zu erhalten.

16

(4) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das Fahrzeug wegen des eingetretenen Schadens an der Lackierung einem Unfallfahrzeug gleichsetzen. Bei einem Unfallfahrzeug kann auch dann, wenn der Unfallschaden vollständig und fachgerecht beseitigt wurde, wegen eines merkantilen Minderwerts noch ein Mangel bestehen bleiben, weil der Charakter eines Fahrzeugs als Unfallfahrzeug sich nicht durch Nachbesserung korrigieren lässt (BGHZ 168, 64, Tz. 17; Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517, Tz. 21). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung eines erheblich beschädigten Kraftfahrzeugs bei einem großen Teil des Publikums, vor allem wegen eines nicht auszuschließenden Verdachts verborgen gebliebener Schäden und des Risikos höherer Schadensanfälligkeit infolge nicht fachgerechter Reparatur, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb eines derart beschädigten Kraftfahrzeugs besteht (vgl. BGHZ 161, 151, 159 f.).

17

Eine solche Fallgestaltung ist indessen bei einer Neulackierung zur Beseitigung von Kratzschäden an der äußeren Hülle des Fahrzeugs nicht gegeben , weil dieser Schaden durch eine fachgerechte Neulackierung ohne verbleibende technische Risiken zuverlässig beseitigt werden kann. Anders als bei Unfallschäden steht hier nicht zu befürchten, dass verborgen gebliebene Schäden zurückbleiben oder sonst unkalkulierbare Risiken einer erhöhten Schadensanfälligkeit bestehen. Genauso wie der Austausch beschädigter Teile eines Kraftfahrzeugs für sich allein nicht die Zubilligung eines Anspruchs auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts rechtfertigen kann (MünchKommBGB /Oetker, aaO, § 249 Rdnr. 54), bleibt auch unter den hier gegebenen Umständen nach einer fachgerecht durchgeführten Neulackierung kein ersatzfähiger merkantiler Minderwert zurück.

18

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den weiteren Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte gegen ihn keinen Anspruch aus der Vereinbarung im Kaufvertrag vom 12. Februar 2004 wegen eines Verlusts bei dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs habe, für begründet erach- tet. Ob dies der Fall ist, lässt sich derzeit noch nicht abschließend beurteilen, sondern hängt ungeachtet der Unwirksamkeit des am 30. März 2005 erklärten Rücktritts entscheidend davon ab, ob dem Kläger das Fahrzeug in einem erfüllungstauglichen Zustand angeboten worden ist oder angeboten werden wird und er es deshalb selbst abzunehmen hat. Dazu bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen.

19

3. In Ermangelung eines wirksamen Rücktritts des Klägers vom Kaufvertrag vom 18. November 2004 durfte das Berufungsgericht ebenfalls nicht die auf Zahlung des Restkaufpreises gerichtete Widerklage der Beklagten abweisen. Die Beklagte kann vielmehr Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 27.900 € Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs in einwandfrei lackiertem Zustand von dem Kläger verlangen (§ 433 Abs. 2 BGB). Ob und ab welchem Zeitpunkt der Kläger zur Restkaufpreiszahlung verpflichtet ist und Zinsen hierauf schuldet, hängt davon ab, ob und zu welchem Zeitpunkt dem Kläger das Fahrzeug in einwandfrei lackiertem Zustand angeboten worden ist oder angeboten werden wird. Denn vorher ist die Restkaufpreisforderung mangels einer von § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichenden Vorleistungspflicht des Klägers nicht fällig (BGHZ 55, 198, 200; 61, 42, 46).

20

4. Das gilt in gleicher Weise für die von der Beklagten begehrte Feststellung , dass sich der Kläger mit der Annahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befunden hat. Nachdem der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hatte, war die Beklagte zwar nur noch gehalten, ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB abzugeben, da der Kläger mit seinem Rücktritt zum Ausdruck gebracht hatte, dass er die Leistung unter keinen Umständen mehr annehmen werde (Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rdnr. 4 m.w.N.). Ein solches Angebot hat die Beklagte spätestens mit ihrer auf Leistung Zug-um-Zug gerichteten Widerklage abgegeben (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 - V ZR 292/95, NJW 1997, 581, unter II 1 c). Jedoch setzt der Eintritt eines Annahmeverzuges nach § 297 BGB weiter voraus, dass die Beklagte ihrerseits bei Abgabe des Angebots imstande war, das Fahrzeug in einem einwandfrei lackierten Zustand zu übergeben. Hierzu hat das Berufungsgericht - nach seinem Standpunkt folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

III.

21

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur Fälligkeit der Restkaufpreisforderung und zum Eintritt eines Annahmeverzugs des Klägers bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrags über ein Motorrad. Der Beklagte bot das Fahrzeug im Oktober 2003 im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay an. In dem Verkaufsformular gab er unter der Rubrik "Beschreibung" an: "Kilometerstand (km): 30.000 km" und erklärte: "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]". Der Kläger erwarb das Motorrad zum Preis von 5.900 Euro.

2

Das Tachometer des Fahrzeugs weist - was auf dem Foto des Motorrads im Verkaufsformular nicht erkennbar war - die Geschwindigkeit sowohl in "mph" (Meilen pro Stunde) als auch in "km/h" (Kilometer pro Stunde) aus. Die Wegstrecke zeigt das Tachometer ohne Angabe der Maßeinheit an. Sie betrug bei der Besichtigung durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständigen 30.431,1; dabei handelte es sich nach dem unangegriffen gebliebenen Gutachten um Meilen, die umgerechnet 48.965,25 Kilometern entsprechen.

3

Mit seiner Klage verlangt der Kläger - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro sowie den Ersatz von Anwaltskosten von 363,42 Euro, ferner Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.900 Euro seit dem 5. Oktober 2003 und aus 363,42 Euro seit dem 26. April 2004, Zug um Zug gegen Übergabe des Motorrades. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Motorrades seit dem 26. April 2004 in Verzug befindet.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. http://www.juris.de/jportal/portal/t/g9e/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=1819&fromdoctodoc=yes&doc.id=KARE060411709&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 5 -

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit die Revision des Beklagten Erfolg hat, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). Soweit die Revision des Beklagten keinen Erfolg hat, ist das Rechtsmittel ungeachtet der Säumnis des Klägers durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162).

I.

6

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

7

Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens stünden dem Kläger ein Rücktrittsrecht und Schadensersatz zu.

8

Der Kläger habe das Motorrad gemäß der Beschreibung des Beklagten mit einem "Kilometerstand (km): 30.000 km" erworben. Das vom Beklagten gelieferte Motorrad entspreche nicht dieser vereinbarten Beschaffenheit, weil es tatsächlich einen Kilometerstand von über 48.000 km habe. Das Motorrad sei daher mit einem Sachmangel behaftet und der Kläger zur Geltendmachung von Rücktritt und Schadensersatz berechtigt.

9

Der Beklagte habe in seinem verbindlichen Angebot zwar jegliche Gewährleistung ausgeschlossen. Auf den dementsprechend vereinbarten Gewährleistungsausschluss könne er sich jedoch gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil er für eine Laufleistung von 30.000 km bzw. den Kilometerstand von 30.000 die Garantie übernommen habe. Der Bieter bei einer eBay-Versteigerung müsse sich darauf verlassen können, dass wertbildende Faktoren der Kaufsache - wie der Kilometerstand eines Gebrauchtfahrzeugs - der eindeutigen Angebotsbeschreibung entsprächen. Der das Internet nutzende Käufer sei in höherem Maße auf die Angebotsbeschreibungen des Verkäufers angewiesen als derjenige, der die Sache vor dem Kauf besichtigen könne. Jedenfalls beim Verkauf hochwertiger Waren und bei eindeutiger Beschreibung der preisbildenden Faktoren sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Verkäufer für diese Angaben garantieren wolle.

10

Die Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes habe der Kläger durch Vorlage der Kostennote hinreichend nachgewiesen. Mit der Rücknahme des Motorrades befinde der Beklagte sich in Verzug.

II.

11

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Der Kläger kann von dem Beklagten zwar die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades beanspruchen (1). Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger auch die Erstattung der Anwaltskosten von 363,42 Euro verlangen kann (2). Der Zinsanspruch ist erst ab dem 30. September 2004 begründet (3). Mit der Rücknahme des Motorrads befindet der Beklagte sich gleichfalls erst seit dem 30. September 2004 in Verzug (4).

12

1. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 346 Abs. 1, § 348 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, § 323 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades beanspruchen.

13

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay einen Kaufvertrag über das Motorrad geschlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 375/03, WM 2004, 2457, unter II 1 und 2 a), auf den nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist. Der Kaufvertrag weist die engsten Verbindungen zum deutschen Recht auf, weil der Beklagte, der mit der Lieferung des Motorrades die für den Kaufvertrag charakteristische Leistung zu erbringen hatte, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem in Österreich wohnhaften Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.

14

b) Der Kläger war nach § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten, weil das Motorrad mangelhaft ist. Die Abweichung zwischen der vereinbarten Laufleistung von 30.000 km und der tatsächlichen Laufleistung von mehr als 48.000 km stellt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, einen Sachmangel dar (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), der nicht unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

15

Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zweifelhaft, dass die Parteien eine Laufleistung des Motorrads und nicht etwa einen Stand des Tachometers von 30.000 km vereinbart haben. Der Beklagte hat in der Beschreibung des Motorrads einen "Kilometerstand (km): 30.000 km" angegeben. Eine solche Kilometerangabe ist, anders als die Revision meint, aus der maßgeblichen Sicht eines Kaufinteressenten nicht als Wiedergabe des Tachometerstands, sondern als Angabe der Laufleistung zu verstehen. Dem Kaufwilligen kommt es, wie allgemein bekannt ist, nicht auf den Tachometerstand, sondern auf die Laufleis- http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE043002377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE031902377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE031902377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/lcs/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE026802377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - tung an. Er kann und darf daher davon ausgehen, dass eine ohne Einschränkung oder deutlichen gegenteiligen Hinweis gemachte Kilometerangabe sich auf die für ihn entscheidende Laufleistung des Fahrzeugs bezieht (Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 1; OLG Naumburg , MDR 1997, 1026; OLG Köln, OLGR Köln 1991, 19).

16

Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsurteil insoweit nicht deshalb widersprüchlich, als darin einmal von einem Kilometerstand von 30.000 und ein andermal von einer Laufleistung von 30.000 km die Rede ist. Auch mit dem Wort "Kilometerstand" hat das Berufungsgericht offensichtlich nicht den Tachometerstand, sondern die Laufleistung gemeint. Denn es hat den Sachmangel nicht etwa darin gesehen, dass das Tachometer Meilen statt Kilometer anzeigt, sondern alleine darin, dass das Motorrad eine Laufleistung von über 48.000 km statt 30.000 km hat.

17

c) Die weitere Voraussetzung des Rücktritts nach § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, ist erfüllt, weil es sich bei der Abweichung zwischen der vereinbarten und der tatsächlichen Laufleistung um einen unbehebbaren Mangel handelt. Die Nachlieferung eines anderen, gleichwertigen Motorrads scheidet zwar nicht schon deshalb aus, weil es sich um einen Stückkauf handelt. Jedoch ist beim Kauf eines gebrauchten Fahrzeugs die Lieferung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs nur ausnahmsweise möglich (Senat, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, WM 2006, 1960, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter II 2 a). Dass diese Möglichkeit im Streitfall besteht, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 9 -

18

d) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen kann.

19

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies allerdings nicht daraus, dass der Beklagte für die Laufleistung von 30.000 km eine Garantie übernommen hätte und sich deshalb nach § 444 Alt. 2 BGB nicht auf eine Vereinbarung berufen könnte, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden. Denn der Beklagte hat, anders als das Berufungsgericht meint, keine Garantie dafür übernommen , dass das Motorrad eine Laufleistung von 30.000 km hat.

20

Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist - ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB - zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach früherem Recht (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) gemeint (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132, 240; Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, 108, 112 ff.; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, § 13 Rdnr. 164 ff.; Looschelders in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395, 405 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521, 530 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1327; Stöber, DAR 2004, 570; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 130/04, DAR 2006, 143). Die Übernahme einer Garantie setzt daher - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a aa, m.w.Nachw.) - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen. Diese http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315029500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310249600&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310249600&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315029500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4xw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=39&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313489500&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4zr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4zr/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE045202377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Einstandspflicht erstreckt sich bei der Garantieübernahme - ebenso wie ehemals bei der Eigenschaftszusicherung (Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; Urteil vom 20. März 1996 - VIII ZR 109/95, WM 1996, 1592, unter II 1 b) - auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wobei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer hinsichtlich des Fehlens der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dem Käufer der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich möglichen - stillschweigenden Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 f.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452, unter II 2 a, jeweils m.w.Nachw., zur Eigenschaftszusicherung nach früherem Recht).

21

Ob der Verkäufer danach eine Garantie für die Beschaffenheit der Kaufsache übernommen hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsauslegung (vgl. Senat, Urteil vom 4. Oktober 1989 - VIII ZR 233/88, WM 1989, 1894, unter II 1 a; BGHZ 128, 111, 114; jeweils m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und Verfahrensvorschriften überprüfbar ist (BGHZ 135, 269, 273; 131, 136, 138; jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Überprüfung ergibt jedoch, dass das Berufungsgericht gegen den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (BGHZ 152, 153, 156; BGHZ 131, 136, 138) verstoßen hat.

22

Die Frage, ob die Angabe der Laufleistung lediglich als Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aber als Beschaffenheitsgarantie (§ 444 Alt. 2 BGB) zu werten ist, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen Interessenslage zu beantworten (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 2). Dabei ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer ein Gebrauchtwagenhändler oder eine Privatperson ist.

23

Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Gebrauchtwagenhändler, so ist die Interessenlage typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der Käufer sich auf die besondere, ihm in aller Regel fehlende Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt. Er darf daher darauf vertrauen, dass der Händler für Erklärungen zur Beschaffenheit des Fahrzeuges, die er in Kenntnis dieses Umstandes abgibt, die Richtigkeitsgewähr übernimmt. Der Senat hat deshalb zum alten, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht in ständiger Rechtsprechung entschieden, der Kaufinteressent könne und dürfe den Angaben des Gebrauchtwagenhändlers über die Laufleistung des Fahrzeugs besonderes Vertrauen entgegenbringen und davon ausgehen, der Händler wolle sich für die Kilometerangabe "stark machen", mithin zusichern - in heutiger Terminologie : garantieren -, dass die bisherige Laufleistung nicht wesentlich höher liege als die angegebene (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 2 und 3; Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II; Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82, WM 1984, 534, unter II 1; Urteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/80, WM 1981, 380, unter II 1 b aa). Wolle der Händler für die von ihm angegebene Laufleistung nicht einstehen, müsse er dies gegenüber dem Käufer hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen, indem er etwa darauf hinweise, dass er die Laufleistung nicht überprüft habe (vgl. Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998, 1590, unter II).

24

Ob an dieser Beurteilung, die nicht ohne Kritik geblieben ist (vgl. Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1352 ff.), auch nach der Verbesserung der Rechtsstel- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6gd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE200398514&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - lung des privaten Gebrauchtwagenkäufers durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz uneingeschränkt festzuhalten ist oder ob an das Vorliegen einer Beschaffenheitsgarantie im Gebrauchtwagenhandel nunmehr strengere Anforderungen zu stellen sind (so etwa Stöber DAR 2004, 570, 572 f.; Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1329), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn diese für den gewerblichen Gebrauchtwagenhandel entwickelten Grundsätze lassen sich jedenfalls nicht auf den - hier zu beurteilenden - privaten Direktverkauf übertragen.

25

Auf den privaten Verkauf trifft die für den gewerblichen Verkauf maßgebliche Erwägung, dass der Käufer sich auf die besondere Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt und in dessen Erklärungen daher die Übernahme einer Garantie sieht, in der Regel nicht zu. Hier steht vielmehr dem Interesse des Käufers gleichgewichtig das Interesse des Verkäufers gegenüber, für nicht mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften Kenntnis zu beurteilen vermag (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a cc). Der Käufer kann nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Verkäufer als Laie nachprüfen kann, ob der Tachometerstand die Laufleistung des Fahrzeugs zutreffend wiedergibt. Alleine aus der Angabe der Laufleistung kann der Käufer beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs daher nicht schließen, der Verkäufer wolle für die Richtigkeit dieser Angabe unter allen Umständen einstehen und gegebenenfalls auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften. Von der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie darf der Käufer unter diesen Umständen deshalb grundsätzlich auch dann nicht ausgehen, wenn der Verkäufer nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass er für die angegebene Laufleistung nicht einstehen will (KG, NJW-RR 2005, 60, 61; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vgl. KG, KGR Berlin 2001, 10, 11; OLG Nürnberg, NJW-RR 1997, 1212, 1213; a.A.: OLG Braunschweig, OLGR Braunschweig 1997, 27, 29; KG, NJW-RR 1996, 173, 174). Soweit der Senat in einem obiter dictum seines Urteils vom 15. Februar 1984 (VIII ZR 327/82, WM 1984, 534, unter II 1 a) ausgesprochen hat, dass (auch) der private Verkäufer mit der Angabe der Laufleistung regelmäßig eine Zusicherung des Inhalts abgebe, die Laufleistung liege nicht wesentlich höher als die angegebene, wird daran nicht festgehalten.

26

Will der Käufer beim privaten Gebrauchtwagenkauf eine Garantie für die Laufleistung des Fahrzeugs haben, muss er sich diese regelmäßig ausdrücklich von dem Verkäufer geben lassen. Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs nur dann ausnahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung hinaus besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung wecken, der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. So kann es sich etwa verhalten, wenn der Verkäufer bei den vorvertraglichen Verhandlungen auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs stimme mit dem Tachometerstand überein (OLG Koblenz, NJW 2004, 1670, 1671), oder wenn der Verkäufer sich als Erstbesitzer bezeichnet, denn auf die Kilometerangabe eines Verkäufers, der sein Fahrzeug vom "Tachostand Null" an kennt, darf der Käufer in aller Regel vertrauen (Reinking /Eggert, aaO, Rdnr. 1358; OLG Köln, NJW 1999, 2601, 2602). Im Streitfall liegen aber keine derartigen Umstände vor. Insbesondere rechtfertigen die Besonderheiten des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Annahme, der Verkäufer wolle jedenfalls für die eindeutige Beschreibung der preisbildenden Faktoren hochwertiger Waren - wie für den Kilometerstand eines Gebrauchtfahrzeugs - garantieren.

27

Allerdings ist der das Internet nutzende Käufer, der wegen der häufig großen Entfernung zum Verkäufer allenfalls ein in das Internet eingestelltes Fo- to oder auch Video der Kaufsache sehen kann, in höherem Maße auf die Angebotsbeschreibung des Verkäufers angewiesen als der Käufer, der die Kaufsache vor Vertragsabschluss besichtigen und untersuchen kann. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine Besonderheit des Kaufs über das Internet. Der Käufer muss sich auch sonst bei einem Kaufvertrag, den er ohne vorherige Inaugenscheinnahme der Kaufsache schließt, häufig auf die Angaben des Verkäufers verlassen. So verhält es sich etwa bei Kaufverträgen, die unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (vgl. § 312b Abs. 2 BGB), wie beispielsweise Katalogen, zustande kommen. Auf die Angaben des Verkäufers verlassen muss der Käufer sich ferner dann, wenn er selbst nicht über die notwendige Sachkunde verfügt, um deren Richtigkeit überprüfen zu können. So ist ein privater Kaufinteressent regelmäßig auch bei einer Besichtigung oder Probefahrt nicht in der Lage festzustellen, ob die Laufleistung dem Tachometerstand des angebotenen Fahrzeugs entspricht. Alleine die - häufig - fehlende Möglichkeit oder Fähigkeit, die Angaben des Verkäufers vor Abschluss des Kaufvertrages zu überprüfen, berechtigen den Käufer nicht zu der Annahme, der Verkäufer wolle, auch ohne dies ausdrücklich erklärt zu haben, für fehlerhafte Angaben unter allen Umständen einstehen und damit gegebenenfalls auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften.

28

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar. Der von den Parteien vereinbarte Gewährleistungsausschluss erstreckt sich nicht auf die vereinbarte Laufleistung.

29

Auch die Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses durch das Berufungsgericht unterliegt, selbst wenn es sich bei der Vereinbarung "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]" um eine Individualverein- http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/hr4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=3&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307812005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/iwa/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=39&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE074700776&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/iwa/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=39&numberofresults=60&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE074700776&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - barung handelt, in der Revisionsinstanz jedenfalls einer (eingeschränkten) Nachprüfung daraufhin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (Senat, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, unter II 2 a; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, WM 2005, 339, unter B II 2 a bb (2) m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall.

30

Die Frage, ob ein vereinbarter Haftungsausschluss in uneingeschränktem Sinne aufzufassen ist, ist nicht nur nach dem Wortlaut der Ausschlussbestimmung , sondern nach dem gesamten Vertragstext zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1966 - V ZR 188/63, WM 1966, 1183, unter III). Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang übersehen, dass die Parteien in ihrem Kaufvertrag nicht nur die Gewährleistung für das Motorrad ausgeschlossen , sondern zugleich eine bestimmte Soll-Beschaffenheit des Fahrzeugs, nämlich eine Laufleistung von 30.000 km, vereinbart haben.

31

Beide Regelungen stehen, zumindest aus der Sicht des Käufers, gleichrangig nebeneinander und können deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden , dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll (a.A. Emmert, NJW 2006, 1765, 1768). Denn bei einem solchen Verständnis wäre letztere für den Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 440 Alt. 1 BGB) - ohne Sinn und Wert. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Ob durch ausdrückliche Vereinbarung auch die Haftung des Verkäufers für die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Parteien eine dahin gehende Abrede nicht getroffen haben.

32

2. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger die Erstattung der Kosten von 363,42 Euro für die Einschaltung eines Rechtsanwalts beanspruchen kann.

33

a) Als Verzugsschaden (§ 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Kläger die Anwaltskosten nicht ersetzt verlangen. Mit der Kostennote über 363,42 Euro sind bis zum 4. Mai 2004 erbrachte Leistungen des Rechtsanwalts in Rechnung gestellt. Diese Kosten waren bereits entstanden, bevor der Beklagte mit seiner aus § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348 BGB folgenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug geriet.

34

Der Beklagte ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht bereits durch das Einschreiben des klägerischen Rechtsanwalts vom 7. April 2004 in Verzug gesetzt worden. Denn dieses Schreiben ist dem Beklagten nicht zugegangen, weil er die beim Postamt niedergelegte Sendung nicht abgeholt hat; da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte die Annahme grundlos verweigert oder den Zugang arglistig vereitelt hätte, muss er sich auch nicht so behandeln lassen, als ob ihm das Schreiben zugegangen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97, WM 1998, 459, unter II m.w.Nachw.).

35

b) Ob der Kläger die Anwaltskosten nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz "neben der Leistung" ersetzt verlangen kann, kann nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht abschließend beurteilt werden. Eine Schadensersatzpflicht besteht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Beklagte die in der Lieferung des mangelhaften Motorrads liegende "Pflichtverletzung" (s. dazu S. Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Palandt/Heinrichs , BGB, 65. Aufl., § 280 Rdnr. 13) nicht zu vertreten hat. Das ist nach § 276 Abs. 1 BGB dann der Fall, wenn der Beklagte im Zeitpunkt der Lieferung des Motorrads keine Kenntnis davon hatte, dass die Laufleistung des Motorrads mehr als 30.000 km betrug, und seine Unkenntnis auch nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

36

3. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von Zinsen auf 5.900 Euro seit dem 5. Oktober 2003 und auf weitere 363,42 Euro seit dem 26. April 2004 verurteilt hat.

37

Da der Beklagte - wie unter Ziffer 2 a ausgeführt wurde - erst durch das ihm am 30. September 2004 zugestellte Anwaltsschreiben vom 28. September 2004 in Verzug gesetzt wurde, hat er nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB erst ab dem 30. September 2004 Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basissatz aus dem zurückzuzahlenden Kaufpreis und - gegebenenfalls - aus den zu ersetzenden Anwaltskosten zu zahlen.

38

Einen weitergehenden Zinsanspruch aus dem zurückzuerstattenden Kaufpreis von 5.900 Euro kann der Kläger auch nicht aus den Bestimmungen über den Rücktritt herleiten. Das reformierte Rücktrittsrecht enthält keine § 347 Satz 3 BGB a.F. entsprechende Verzinsungsvorschrift, nach der eine Geldsumme im Falle des Rücktritts von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen wäre (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004, § 346 Rdnr. 218). Dass der Beklagte aus dem Kaufpreis entsprechende Nutzungen gezogen hat (§ 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogen hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (§ 347 Abs. 1 Satz 1 BGB), hat der Kläger nicht vorgetragen.

39

4. Schließlich ist auch der Feststellungsausspruch der Vorinstanzen - entsprechend den Ausführungen zu Ziffer 2 a - dahin richtig zu stellen, dass der Beklagte sich erst seit dem 30. September 2004 - und nicht bereits seit dem 26. April 2004 - mit der Rücknahme des Motorrads in Verzug befindet.

III.

40

Das Berufungsurteil hat nach alledem insoweit Bestand, als das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger den Kaufpreis von 5.900 Euro zurückzuzahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Motorrades nebst drei Schlüsseln und Fahrzeugbrief. Insoweit ist die Revision zurückzuweisen. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben. Soweit das Berufungsgericht dem Kläger Zinsen für die Zeit ab dem 30. September 2004 zuerkannt und soweit es festgestellt hat, dass der Beklagte vor dem 30. September 2004 mit der Rücknahme des Motorrades in Verzug geraten ist, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger Anwaltskosten von 363,42 Euro nebst Zinsen zu zahlen, bedarf es noch weiterer Feststellungen des Beru- fungsgerichts, so dass die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Ball Wiechers Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel