Landgericht Mönchengladbach Urteil, 19. Mai 2016 - 1 O 122/11
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Kostenvorschuss in Höhe von 3.350,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.04.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern alle weiteren Aufwendungen, insbesondere Regiekosten und Kosten für notwendige Vor- und Nacharbeiten, zu ersetzen, die zur Beseitigung folgender Mängel am Zweifamilienhaus notwendig sind:
Rissschäden an sämtlichen Tür- (Ausnahme: Haustür) und Fensteröffnungen der Außenfassade;
Abrisse im Anschlussbereich zwischen Außenverputz und Streichsparren des Daches;
Rissbildung im Bereich der Vertikalanschlüsse zwischen dem Hauptgebäude und den beiden angrenzenden, ebenfalls überputzten Fertiggaragen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger Schadensersatz in Höhe von 988,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, haben die Kläger zu jeweils 42,5 % zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits von 15% hat die Beklagte zu tragen. Im letztgenannten Umfang von 15% hat die Streithelferin ihre durch die Nebenintervention verursachten Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand:
2Die Kläger machen vorliegend gegen die Beklagte Mängelrechte im Zusammenhang mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauwerkvertrag geltend.
3Die Kläger beauftragten die Beklagte mit Vertrag vom 17.06.2007 (Bl. 14 ff. GA) mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Zweifamilienwohnhauses auf dem Grundstück _ zu einem Festpreis von 273.600,00 € inkl. Mehrwertsteuer. Die VOB/B wurde wirksam in den Vertrag einbezogen.
4Gemäß Schlussrechnung vom 23.09.2008 (Bl. 19 f. GA) besteht insoweit noch eine offene Rest-Werklohnforderung der Beklagten gegen die Kläger iHv 6.510,00 €.
5Die Beklagte beauftragte ihrerseits die Streithelferin als Subunternehmerin mit der Durchführung der Fassadenarbeiten. Aufgebracht wurde ein Wärmedämmverbundsystem (WDVS) der Firma STO. Die Streithelferin stellte der Beklagten ihre Arbeiten mit 19.248,76 € in Schlussrechnung (Bl. 120 ff. GA).
6Mit Telefaxschreiben vom 11.08.2008 und 12.08.2008 (vgl. Bl. 21 – 23 GA) beanstandeten die Kläger gegenüber der Beklagten verschiedene Mängel, und zwar konkret:
7- 8
unterschiedliche Überstände der Fensterbänke, v.a. im Bereich der Straßenfront,
- 9
nicht ordnungsgemäße Dichtungen in den Ecken von Fenstern und Haustüren,
- 10
nicht ordnungsgemäß beseitigte Putzrückstände an den Fenstern,
- 11
Fugenrisse zwischen Garage und Haus sowie
- 12
Kratzspuren als Folge unfachmännischer Reinigungsarbeiten.
Daraufhin erfolgten nicht näher spezifizierte Nachbesserungsarbeiten der Beklagten.
14In der Folge und nach Aufrechterhaltung der Beanstandungen durch die Kläger machte die Beklagte ein Angebot auf Minderung iHv 2.500,00 € wegen Mängeln an der Fassade (Mängel im Bereich des WDVS und der Fensterbänke), wobei dieses Angebot von der zügigen Überweisung der dann noch offenen Werklohnforderung iHv 4.010,00 € abhängig sein sollte (vgl. Schreiben vom 28.01.2009, Bl. 28 GA). Auf dieses Angebot gingen die Kläger in der Folge nicht ein.
15Mit Schreiben vom 06.02.2009 (Bl. 30 GA) rügten die Kläger gegenüber der Beklagten weitere Mängel, und zwar:
16- 17
ein Verziehen der Hauseingangstür mit entsprechender Zugluftbelastung sowie
- 18
Mängel im Anschlussbereich zwischen Dach und Fassade (erhöhte Wärmedurchgangswerte).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.05.2009 (Bl. 32 ff. GA) zeigten die Kläger der Beklagten sodann im Einzelnen folgende Mängel an:
20- 21
Fehlerhafte Fensterbanküberstände,
- 22
Mängel im Bereich der Fensteröffnungen,
- 23
Beschädigungen von Fensterbänken durch Reinigungsarbeiten,
- 24
Defekt eines Ortgangziegels,
- 25
Wärmebrücken im Bereich der Dachanschlüsse sowie
- 26
Schäden und Schleifspuren im Bereich der Haustür nach mangelhaften Nachbesserungsarbeiten
und setzten insoweit eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 22.06.2009.
28Mangels Einigung der Parteien beauftragten die Kläger in der Folge Herrn Dipl.-Ing. ____ mit der Feststellung und Bewertung etwaig vorhandender Mängel. In seinem Privatgutachten vom 12.10.2009 (Bl. 37 ff. GA) stellte der Gutachter folgende Mängel fest:
29- 30
ungleichmäßige Fensterbanküberstände,
- 31
Abweichungen der Leibungsflächen von der „Lotrechten“,
- 32
deutlich unterschiedliche Überdeckungsmaße des Putzes bzw. des WDVS im Bereich der Fensterleibungen hin zum Blendrahmen,
- 33
Beschädigungen der Fensterrahmen durch Kratzer im Zuge fehlerhafter Reinigungsarbeiten,
- 34
Vorliegen von Wärmebrücken sowie
- 35
Kratzer und Beschädigungen im Bereich der Haustüre, v.a. an der Türfalz.
Auf der Grundlage der in dem Privatgutachten ermittelten angeblichen Mängel und der insoweit errechneten Mängelbeseitigungskosten bezifferten die Kläger gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 29.12.2009 (Bl. 49 ff. GA) ihre Forderung wie folgt:
37- 38
Minderung wegen fehlerhafter Fassadenausführung 3.321,75 € (rechnerisch allerdings zutreffend, da 10,5 %
von 29.750 € angesetzt, Bl. 50 d.A.: 3.123,75 €)
40- 41
Sachverständigenkosten ( ) 1.606,92 €
- 42
Minderung wegen Fensterbänken, Rahmen und Farbrückständen 900,00 €
- 43
Rechtsanwaltsgebühren 1.146,57 €
Ebenfalls mit Schreiben vom 29.12.2009 teilten die Kläger neue Mangelsymptome mit, und zwar Risse in der Fassadenverkleidung rund um alle Fenster und die Haustür, jeweils zwischen den Fensterrahmen bzw. dem Rahmen der Haustür und der unmittelbar angrenzenden Wärmedämmverbundfassade. Insoweit rügten die Kläger eine nicht fachgerechte Herstellung der Anschlüsse. Für die Durchführung der Dacharbeiten sowie zur Beseitigung des Mangels an der Haustür setzten die Kläger der Beklagten eine Frist bis zum 31.03.2010 und kündigten zugleich die Einholung eines weiteren Privatgutachtens zur Untersuchung der Risse rund um die Fenster- und Türöffnungen an, nachdem die Beklagte das Vorliegen entsprechender Mängel mit Schreiben vom 15.01.2010 (Bl. 56 f. GA) bestritten hatte.
45Unter dem 25.02.2010 erstellte Herr Dipl.-Ing. ein weiteres Privatgutachten (Bl. 62 ff. GA), in dem er rund um sämtliche Fenster und Türanlagen des Hauses unzulässig große und dadurch wasserdurchlässige Rissbildungen feststellte. Ursächlich hierfür sollte laut Angaben des Privatgutachters sein, dass hier nicht die durch die Herstellerin des WDVS (Firma STO) vorgesehenen Anputzleisten, sondern nur sog. vorkomprimierte Fugenbänder (im Bereich der Fenster) bzw. Acrylmasse (im Dachbereich) hinterlegt worden sind. Gleichzeitig bezifferte Herr die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten mit 4.900,00 € inklusive MwSt. Für die Erstellung dieses zweiten Privatgutachtens fielen Kosten in Höhe von 988,18 € an, deren Angemessenheit und Ortsüblichkeit zuletzt zwischen den Parteien nicht mehr in Streit stand.
46Im April 2010 führte die Beklagte schließlich – nach entsprechender Fristsetzung bis zum 31.03.2010 – Nachbesserungsarbeiten im Bereich der Ortgänge durch.
47Gegenüber der Schlussrechnungsforderung der Beklagten erklärten die Kläger im Rahmen der Klageschrift (Bl. 9 GA) sodann die Aufrechnung in folgender Reihenfolge:
48- 49
Minderungskosten wegen fehlerhafter Fassadenausführung
- 50
Sachverständigenkosten
- 51
Minderungsbetrag wegen der Fensterbänke und der Rahmen iHv. zwei Mal 300,00 € (insg. also 600,00 €)
- 52
Nachbesserungsaufwand für die Beseitigung von Farbrückständen (300,00 €)
- 53
Teilbetrag der Rechtsanwaltsgebühren iHv. zunächst 681,33 €, wobei der im Rahmen der Klageschrift infolge eines Rechenfehlers im Zusammenhang mit der Berechnung des Minderungsbetrages bezüglich des WDVS unzutreffende Teilbetrag der zur Aufrechnung gestellten Rechtsanwaltskosten im Verlauf des Rechtsstreits nach mehrfachen gerichtlichen Hinweisen mehrfach korrigiert und schließlich im Schriftsatz vom 13.11.2014 (Bl. 336 ff. GA, konkret: Bl. 339 GA) – dann rechnerisch zutreffend – mit 879,33 € angegeben wurde.
Der darüber hinausgehende Teil der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren – nach den oben dargestellten mehrfachen Korrekturen – schließlich rechnerisch zutreffend mit 267,24 € beziffert (vgl. Bl. 339 GA) wird – neben den Mängelbeseitigungskosten in Bezug auf das WDVS sowie den Kosten für die Erstellung des zweiten Privatgutachtens – als Schadensersatzanspruch geltend gemacht.
55Die Kläger behaupten das Bestehen der laut Privatgutachten festgestellten Mängel sowie die Erforderlichkeit, Angemessenheit und Ortsüblichkeit der zur Behebung der Mängel im Rahmen des Gutachtens veranschlagten Kosten.
56Insbesondere sei die mit dem WDVS versehene Fassadenfläche mit 313 qm zutreffend ermittelt worden. Unter Berücksichtigung der vorgesehenen Stärke des WDVS von 15 cm habe der Privatgutachter auch die objektiven Herstellungskosten mit 29.750,00 € inkl. Mehrwertsteuer der Höhe nach zutreffend ermittelt.
57Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Schlussrechnung der Streithelferin, da dem dort genannten Betrag ein Handelsaufschlag von 20% hinzuzurechnen und die Gerüstgestellungskosten zusätzlich zu berücksichtigen seien. Aufgrund der aus dem Privatgutachten ersichtlichen Mängel sei sodann eine Minderung von 10,5% anzusetzen, was einem Betrag i. H. v. 3.921,75 € - rechnerisch richtig: 3.123,75 € - entspreche.
58Zudem seien sie, die Kläger, erst am 18.09.2008 in das hier interessierende Haus eingezogen, was sich auch aus der Bescheinigung über die Ummeldung ergebe (vgl. Bl. 147 GA). Die Beklagte habe versucht, mit Schreiben vom 20.08.2008 den 01.08.2008 einseitig als fixen Einzugstermin festzulegen. Tatsächlich seien die Kläger an diesem Tag aber noch nicht eingezogen. Insoweit sei es allenfalls möglich, das vorgenannte Schreiben als Fertigstellungsanzeige mit der Folge einer Abnahmefiktion am 04.09.2008 zu werten. Nach Ansicht der Kläger sei aber richtigerweise insoweit auf die Schlussrechnung vom 23.09.2008 als Fertigstellungsanzeige und damit auf eine Abnahmefiktion am 08.10.2008 abzustellen. Darüber hinaus sei dem Schreiben der Beklagten vom 03.06.2009 zu entnehmen, dass diese selbst von einer rechtzeitigen – also vor Abnahme – Rüge der Mängel an der Fassade und der nicht fachgerechten Reinigung der Fensterbänke ausgehe. Zudem habe die Streithelferin vor Beauftragung des Privatgutachters zwei Nachbesserungsversuche unternommen und die Beklagte im Zusammenhang mit den von den Klägern behaupteten Mängeln an der Fassade einen nicht unerheblichen Minderungsbetrag in Höhe von 2.500,00 € bzw. 3.000,00 € angeboten, was ebenfalls die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge belege.
59Die Gutachterkosten seien erstattungsfähig, da die nicht sach- und fachgerechte Herstellung des Gewerks bestritten worden ist.
60Obwohl die Kläger – wie unstreitig im Schreiben vom 19.05.2008 (Bl. 32 GA) mitgeteilt – etwaige Gewährleistungsansprüche an weitere Miteigentümer abgetreten haben, gehe das Bestreiten der Aktivlegitimation der Streithelferin nach Ansicht der Kläger fehl, da sie alleinige Auftraggeber des in Rede stehenden Bauvorhabens seien. Soweit eine Veräußerung von Teileigentum an die Tochter und den Schwiegersohn erfolgt ist, sind diese – von der Beklagten und der Streithelferin nicht bestritten – mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch die Kläger im eigenen Namen ausdrücklich einverstanden.
61Ihre bereits mit Teilzahlungen vom 21.07.2009 und 12.07.2011 beglichenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren seien nach Ansicht der Kläger zu ersetzen, da sie sich gegen die Schlussrechnungsforderung der Beklagten in Höhe von 6.510,00 € mit von der Beklagten stets bestrittenen Gegenforderungen hätten zur Wehr setzen müssen. Mithin seien insoweit ein Gegenstandswert von 6.500,00 € und – wegen der besonderen Schwierigkeit und des Umfangs der Sache – eine 2,5fache Geschäftsgebühr in Ansatz zu bringen.
62Ursprünglich haben die Kläger in der am 07.04.2011 zugestellten Klageschrift vom 15.03.2011 beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 6.363,42 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, weitergehende Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beseitigung konkret bezeichneter Mängel – namentlich von Wärmebrücken im Bereich der Dachanschlüsse, Rissschäden an sämtlichen Tür- und Fensteröffnungen der Außenfassade, Abriss im Anschlussbereich zwischen Außenverputz und Streichsparren des Daches und Vertikalanschlüsse zwischen dem Hauptgebäude und den beiden angrenzenden, ebenfalls überputzten Fertiggaragen – zu ersetzen. Insoweit haben die Kläger die vorstehenden Anträge zunächst als Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht und zugleich – so bezeichnet: hilfsweise – als Schadensersatzanspruch.
63Mit Schriftsatz vom 17.06.2011 (Bl. 109 ff. GA) haben die Kläger den Klageantrag zu 1) zunächst rechnerisch auf 6.515,42 € „korrigiert“, -wobei es auch insoweit rechnerisch richtig 6.155,42 € lauten müsste – und im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch den Hilfsantrag zu 3) betragsmäßig entsprechend angepasst.
64Nachdem die Kläger am 30.08.2011 – nach der Rückkehr aus dem Urlaub – festgestellt haben, dass Nagetiere ins Haus, konkret in eine Abkastung im Deckenbereich der Küche, gelangt waren, haben die Kläger sich wegen der Vermutung, dass sich die Nagetiere hinter der Außenhaut der WDVS-Fassade durch das Dämmmaterial genagt und durch den Mauerdurchbruch der Küchenentlüftung in den Deckenbereich gelangt waren, mehrfach schriftsätzlich an die Beklagte gewandt und zunächst mit Schreiben vom 17.11.2011 (Bl. 203 f. GA) unter Fristsetzung auf den 22.11.2011 um Mitteilung der konkreten Ausgestaltung des WDVS im erdberührten Bereich gebeten. Nachdem eine Reaktion der Beklagten hierauf ausblieb, erinnerten die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 29.11.2011 (Bl. 205 f. GA) an eine Stellungnahme und setzten zugleich eine Frist zur Beseitigung der behaupteten Mängel im Bereich des unteren Anschlusses der Wärmedämmverbundfassade zum Erdreich hin bis zum 13.01.2012. Mit Schreiben vom 07.12.2011 (Bl. 207 GA) schloss die Beklagte ein Eindringen von Ungeziefer unterhalb der Dämmung aus. In einem daraufhin von den Klägern eingeholten weiteren Privatgutachten vom 04.06.2012 (Bl. 209 ff. GA) kam der Privatgutachter zu einer unzureichenden Abschlusssituation im Bereich des unteren Fußpunktes der WDVS-Fassade, weshalb ein Eindringen von Schädlingen in die Fassade nicht verhindert werde. Die Kosten der Herstellung einer sach- und fachgerechten Abschlusssituation sollten sich ausweislich des Privatgutachtens auf 10.500,00 € inklusive Mehrwertsteuer belaufen. Auf ein Anwaltsschreiben der Kläger vom 23.03.2012 (Bl. 219 f. GA), in dem die Beklagte unter Fristsetzung auf den 10.05.2012 zur Beseitigung des von den Kläger behaupteten Mangels im Bereich der Anschlüsse zwischen der WDVS-Konstruktion und dem Mauerwerk im erdberührten Bereich, aufgefordert wurden, - konkret heißt es dort auszugsweise wie folgt:
65„[…]
66Der Sachverständige hat festgestellt, dass am unteren Abschluss der WDVS-Schicht Profile oder andere Vorrichtungen, die das Eindringen von Ungeziefer, Mäusen, Ratten verhindern, nicht angebracht sind. Entsprechende Anschlussvorschläge im Erd- und Spritzwasserbereich können auf der Homepage des Herstellers STO-Fassadendämmsysteme in Augenschein genommen werden.
67Ihre Auftraggeberin wird hiermit gemäß § 13 Ziffer 5 VOB/B aufgefordert, die Fußpunkte der WDVS-Fassade im Bereich der Anschlüsse zwischen WDVS-Konstruktion und Mauerwerk im erdberührten Bereich fachgerecht nachzubessern. Diese Nachbesserungsverpflichtung bezieht sich auf das gesamte Gebäude einschließlich derjenigen Fassadenteile, die durch die Garage verdeckt werden.
68[…]“ - ,
69wies die Beklagte ihrerseits mit Anwaltsschreiben vom 18.04.2012 die entsprechende Mängelrüge als unbegründet zurück.
70Mit Schriftsatz vom 15.08.2012 (Bl. 193 ff. GA), der Beklagten am 22.08.2012 zugestellt, haben die Kläger die Klage daraufhin erweitert und als Klageantrag zu 5) beantragt, die Beklagte zur Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 10.500,00 € nebst Zinsen zu verurteilen. Zugleich haben die Kläger beantragt (Klageantrag zu 6) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle weiteren Aufwendungen, insbesondere Regiekosten und Kosten für notwendige Vor- und Nacharbeiten zu ersetzen, die den Klägern im Zusammenhang mit der Beseitigung des nachfolgend dargestellten Mangels am Zweifamilienhaus , entstehen werden:
71Fehlende sach- und fachgerechte Abschluss-Situation im unteren Anschlussbereich/Fußpunkt der Wärmedämmverbundfassade, wobei dieser Mangel rund um das gesamte Gebäude vorhanden ist. Aus diesem Grund muss die gesamte Wärmedämmverbund-Fassade des Gebäudes nachträglich einen umlaufenden, für Mäuse und andere Kleintiere undurchlässigen Anschluss im Sockelbereich erhalten.
72Als Klageantrag zu 7) haben die Kläger – hilfsweise zum Klageantrag zu 6) – beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtlich Schäden zu ersetzen, die durch den im Klageantrag zu 6) konkret dargestellten Mangel entstanden sind oder noch entstehen werden.
73Nach Vorlage das gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens haben die Kläger mit Schriftsatz vom 13.11.2014 (Bl. 336 ff. GA) ergänzend vorgetragen, dass die Fußpunkte der WDVS-Fassade rund um das Gebäude nicht fachgerecht hergestellt seien. Das Eindringen der Nagetiere stelle insoweit lediglich das Symptom dar. Jedenfalls sei eine Anbringung des WDVS entsprechend der Herstellervorgaben – vgl. insoweit detaillierte Schilderung der vermeintlich geschuldeten weiteren Maßnahmen auf Bl. 337 GA – geschuldet. Die tatsächliche Ausführung bleibe dagegen hinter dem vertraglich geschuldeten Bausoll zurück.
74Die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen festgestellten Fehler im WDVS hätten zu Feuchtigkeitseintritt, einer grünlichen Verfärbung des Fassadenanstrichs und einer Durchfeuchtung der Putzschicht geführt.
75Von einer Verjährung etwaiger Ansprüche im Zusammenhang mit den während des Rechtsstreits geltend gemachten Mängeln des WDVS könne bereits deshalb nicht ausgegangen werden, da jedenfalls das anwaltliche Aufforderungsschreiben vom 23.03.2012 zu einer Verjährungshemmung geführt habe. Zudem seien bereits mit Schriftsatz vom 15.08.2012 Zahlungen klageweise geltend gemacht worden, die sich auf Sanierungsarbeiten am Fußpunkt der Fassade bezogen hätten. Jedenfalls dies hätte eine Verjährungshemmung bedeutet. Bei der Aufnahme der Nager in den Antrag habe es sich lediglich um die Angabe des augenfälligen Symptoms gehandelt.
76Unter Berücksichtigung diverser, von den Klägern eingeholter Angebote (vgl. Bl. 367 ff. GA) belaufe sich der Aufwand für die Fassadensanierungsarbeiten auf jedenfalls 23.372,36 € brutto.
77Die Kläger beantragen nunmehr mit Schriftsatz vom 04.12.2014 (Bl. 344 ff. GA), der Beklagten am 16.12.2014 zugestellt,
781.
79die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.515,42 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
802.
81festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle weiteren Aufwendungen, insbesondere Regiekosten und Kosten für die notwendigen Vor- und Nacharbeiten zu ersetzen, die zur Beseitigung folgender Mängel am Zweifamilienhaus, notwendig sind:
82a.
83Wärmebrücke im Bereich der Dachanschlüsse und zwar zwischen der Dämmung der Fassade und der Dämmung der Dachfläche;
84b.
85Rissschäden an sämtlichen Tür- und Fensteröffnungen der Außenfassade;
86c.
87Abrisse im Anschlussbereich zwischen Außenverputz und Streichsparren des Daches;
88d.
89Rissbildung im Bereich der Vertikalanschlüsse zwischen dem Hauptgebäude und den beiden angrenzenden, ebenfalls überputzten Fertiggaragen;
903. hilfsweise zu Ziffer 1.,
91die Beklagte zu verurteilen, an sie als Schadensersatz einen Betrag von 6.515,42 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
924. hilfsweise zu Ziffer 2.,
93festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihnen durch die unter Ziffer 2. beschriebenen Mangelerscheinungen entstanden sind oder noch entstehen werden;
945.
95die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 23.372,36 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 10.050,00 € seit Zustellung des Antrags vom 15.08.2012 sowie aus 23.372,36 € seit Zustellung des vorliegenden Schriftsatzes zu zahlen;
966.
97festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen alle weiteren Aufwendungen, insbesondere Regiekosten und Kosten für notwendige Vor- und Nacharbeiten zu ersetzen, die ihnen im Zusammenhang mit der Beseitigung des nachfolgend dargestellten Mangels am Zweifamilienhaus , entstanden sind oder entstehen werden:
98Fehlende sach- und fachgerechte Abschluss-Situation im unteren Anschlussbereich / Fußpunkt der Wärmedämmverbundfassade, wobei dieser Mangel rund um das ganze Gebäude vorhanden ist. Der Feststellungsantrag umfasst auch diejenigen Kosten, die für die Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden im Armierungsgewebe und Putzbereich bereits dadurch entstanden sind, dass Feuchtigkeit über das nach unten heraushängende Armierungsgewebe in die Putzfassade hinein diffundiert hat;
997. hilfsweise zu Ziffer 6.,
100festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihnen durch die oben unter Ziffer 6. dargestellten Mängel entstanden sind oder noch entstehen werden;
1018.
102festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen jedwede Aufwendungen zu ersetzen, die notwendig sind, um eine Feuchtigkeitsbelastung und eine grünliche Verfärbung des WDVS-Verputzes im gesamten Fassadenbereich rund um das Haus in einer Höhe von etwa bis zu 50 cm über der Erdgleiche zu beseitigen. Dieser Schaden ist dadurch entstanden, dass über lose heraushängendes Armierungsgewebe Feuchtigkeit in die Putzschicht der WDVS hinein gesaugt worden ist und dort teilweise schon zu einer gründen Verfärbung des Fassadenanstrichs und des Verputzes geführt hat;
1039. hilfsweise zu Ziffer 8.,
104festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihnen durch den vorstehend zu Ziffer 8 dargestellten Mangel entstanden sind oder noch entstehen werden.
105Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
106die Klage abzuweisen.
107Die Beklagte behauptet die sach- und fachgerechte Erstellung des Hauses entsprechend den anerkannten Regeln der Technik sowie die konkludente Abnahme des Bauvorhabens durch Einzug der Kläger am 01.08.2008 (vgl. § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B). Unabhängig davon habe sie, die Beklagte, den Klägern am 20.08.2008 eine Fertigstellungsanzeige übersandt, sodass im Ergebnis auch die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B eingreife. Mithin seien Gewährleistungsansprüche wegen der mit Schreiben vom 11./12.08.2008 gerügten optischen Beeinträchtigungen – soweit sie denn vorliegen – gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
108Darüber hinaus seien die Kläger aufgrund der Vereinbarung in dem Bauvertrag bei Unstimmigkeiten in Bezug auf bauliche Angelegenheiten verpflichtet, sich einem Schiedsgutachten zu unterwerfen.
109Etwaige Abweichungen des WDVS bewegten sich innerhalb der zulässigen Toleranzen, weshalb insoweit bereits kein Mangel vorliege. Mithin stünde den Klägern auch kein Recht zur Minderung, insbesondere nicht in der geltend gemachten Höhe, zu. In diesem Zusammenhang sei nämlich zu berücksichtigen, dass sich die Kosten für die Herstellung des WDV-Systems nicht – wie von den Klägern behauptet – auf 29.750,00 €, sondern vielmehr lediglich auf den von der Streithelferin in Rechnung gestellten Betrag in Höhe von 19.248,76 € (vgl. hierzu Abrechnungen ab Bl. 120 GA) belaufen. Einen Handelsaufschlag erhebe sie, die Beklagte, regelmäßig nicht, Gerüstkosten seien ausweislich Ziffer 18.4 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages bereits im Gesamtpreis enthalten und somit nicht mehr gesondert zu berechnen. Mithin sei auch der von der Streithelferin in Rechnung gestellte Betrag Ausgangspunkt für die von dem Privatgutachter angesetzten Minderungskosten im Umfang von 10,5%.
110Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, sie sei nicht zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, deren Begleichung zudem bestritten wird, verpflichtet, zumal sie frühzeitig einen nach dem eigenen Privatgutachten der Kläger angemessenen Minderungsbetrag von 2.500,00 € angeboten habe. Darüber hinaus bestreitet die Beklagte die Angemessenheit der in Ansatz gebrachten 2,5fachen Geschäftsgebühr.
111Hinsichtlich der Minderung wegen angeblicher Mängel bzw. Schäden an den Fensterbänken und den Fensterrahmen iHv 900,00 € gelte Folgendes: Bereits nach dem eigenen Privatgutachten der Kläger hätten diese beim Ansatz der Wertminderung Berücksichtigung gefunden. Zudem bestreitet die Beklagte, dass sie bzw. die Streithelferin für Beschädigungen der Fensterrahmen durch Kratzer u./o. Verunreinigungen verantwortlich seien. Entsprechendes gelte für angeblich vorhandene Kratzer und Beschädigungen im Bereich der Haustüre.
112Soweit die Kläger einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss iHv 4.900,00 € geltend machen, sei zu berücksichtigen, dass die Behauptung einer nicht fachgerechte Herstellung der Anschlüsse zwischen der Wärmedämmverbundfassade und den Fenster- bzw. Türrahmen nicht zutreffe. Insbesondere habe die Streithelferin das erforderliche Fugendichtband eingebaut. Auch eine Rissbildung mit der Folge des Eindringens von Regen bestreitet die Beklagte in diesem Zusammenhang. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Verwendung von vorkomprimiertem Fugendichtband ausreichend sei, während – entgegen der Behauptung der Kläger – die Installation von Anputzleisten insoweit nicht erforderlich sei.
113Schließlich bestreitet die Beklagte das Vorliegen von Wärmebrücken im Bereich der Dachanschlüsse zwischen der Dämmung der Fassade und der Dämmung der Dachfläche. Im Übrigen seien die insoweit von den Klägern angemahnten Arbeiten ausweislich ihres eigenen Sachvortrags zwischenzeitlich erbracht worden.
114In Bezug auf die zuletzt geänderten Klageanträge erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Denn die Kläger hätten erstmals mit Schriftsatz vom 13.11.2014 eine nicht den Herstellervorgaben genügende Erstellung des WDVS im Anschlussbereich gerügt. Zuvor sei es ausweislich der insoweit eindeutigen Antragstellung und Mängelanzeigen lediglich um den Nagerschutz gegangen. Etwaige Ansprüche der Kläger seien aber jedenfalls ab spätestens Oktober 2013 verjährt.
115Darüber hinaus bestreitet die Beklagte das Vorliegen des von den Klägern behaupteten Mangels sowie die Erforderlichkeit der von den Klägern dargestellten Sanierungsarbeiten zum Zwecke der Behebung der angeblich vorhandenen Mängel. Zudem seien die in Ansatz gebrachten Kosten überhöht.
116Die Streithelferin schließt sich im Wesentlichen dem Vortrag der Beklagten an und behauptet ergänzend zunächst einen Einzug der Kläger vor dem 01.08.2008, weshalb ihrer Ansicht nach eine Abnahmewirkung spätestens zum 08.08.2008 eingetreten sei. Soweit die Kläger sodann optische Beanstandungen als Baumängel rügen – insoweit wird das Vorliegen eines erheblichen Mangels vorsorglich bestritten – und insoweit eine Minderung vornehmen wollen, sei dies bereits mangels Vorbehalts bei Abnahme trotz Kenntnis unzulässig. Das Schreiben vom 11./12.08.2008 liege nach dem fiktiven Abnahmezeitpunkt und betreffe zudem nicht die insoweit streitgegenständlichen Mängel.
117Weiter bestreitet die Streithelferin, dass die Fugendichtbänder nicht eingebaut wurden.
118Etwaige Dämmarbeiten im Bereich der Dachfläche sind – insoweit zwischen den Parteien unstreitig – zwischenzeitlich vorgenommen worden, wobei die Streithelferin insoweit vorsorglich eine eigene Verantwortlichkeit für etwaige Mängel bestreitet.
119Ferner seien die Kläger für die Geltendmachung der vorliegenden Ansprüche auch nicht umfassend aktivlegitimiert.
120Die Streithelferin schließt sich den Ausführungen der Beklagten in Bezug auf die Einrede der Verjährung nach Änderung der ursprünglichen Klageanträge an. Das Mängelbeseitigungsverlangen habe sich auf ein genau beschriebenes Ausführungsdetail – nämlich den Nagerschutz, der im Übrigen nach den anerkannten Regeln der Technik nicht geschuldet sei – beschränkt. Eine verjährungshemmende Wirkung könne folglich auch nur für diesen Umstand bestehen. Rein vorsorglich bestreitet die Streithelferin die Notwendigkeit und Angemessenheit der von den Klägern behaupteten Mängelbeseitigungskosten.
121Mit Schriftsatz vom 03.05.2011 hat die Beklagte der Streithelferin den Streit verkündet mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Mit Schriftsatz vom 05.05.2011 ist die Streithelferin sodann dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
122Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Fischer, Meurers, Jansen, Tröger und Faller sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Erläuterungen des erstellten Gutachtens.
123Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.03.2012 (Bl. 169 ff. GA), das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 26.08.2013 (Bl. 258 ff.GA) sowie den Inhalt der mündlichen Anhörung des Sachverständigen im Sitzungsprotokoll vom 23.10.2014 (Bl. 328 ff. GA) sowie vom 17.09.2015 (Bl. 404 ff. GA) verwiesen.
124Mit Beschluss vom 24.03.2016 hat die Kammer – nachdem die Parteien insoweit ihre Zustimmung erteilt haben – eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet.
125Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
126Entscheidungsgründe:
127Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
128I.
129Zunächst kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf die Einrede einer Schiedsvereinbarung im Sinne des § 1032 Abs. 1 ZPO berufen. Insoweit kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die von den Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Bauwerkvertrag unter dem Punkt „Besondere Vereinbarung“ aufgenommene Schiedsvereinbarung hinreichend bestimmt ist. Jedenfalls genügt diese Vereinbarung nicht den in § 1031 Abs. 5 ZPO normierten Formerfordernissen. Hiernach müssen Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein, wobei – abgesehen von dem Sonderfall einer notariellen Beurkundung – andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, in der Urkunde (oder dem entsprechenden, den Anforderungen des § 126a BGB genügenden elektronischen Dokument) nicht enthalten sein dürfen. Diese Voraussetzungen sind – obwohl mit den Klägern Verbraucher an dem in Rede stehenden Bauwerkvertrag beteiligt sind – hier nicht erfüllt. Denn die Schiedsvereinbarung bildet hier lediglich einen Unterpunkt des Vertragswerkes, ist also in dieses eingebunden. An einer räumlichen Hervorhebung fehlt es daher ebenso wie an einer gesonderten Unterschrift beider Vertragsparteien unter der Schiedsvereinbarung.
130Darüber hinaus war vorliegend, nachdem die Beklagte dem Vortrag der Kläger, wonach die weiteren Miteigentümer ausdrücklich mit einer Geltendmachung etwaiger Ansprüche durch die Kläger im eigenen Namen einverstanden sind, nicht mehr entgegengetreten sind, von einem Vorgehen der Kläger im Wege einer – zulässigen – gewillkürten Prozessstandschaft verbunden mit einer entsprechenden Einziehungsermächtigung auszugehen, weshalb insoweit weder Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage noch hinsichtlich der – im Rahmen der Begründetheit relevanten - Frage der Aktivlegitimation bestanden.
131II.
132Die Klage ist auch im Übrigen zulässig und teilweise begründet.
1331. Klageantrag zu 1
134Die Kläger haben gegen die Beklagten zunächst einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung in Höhe von 3.350,00 € aus §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.
135Hiernach kann der Besteller von dem Unternehmer im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes im Zeitpunkt der Abnahme nach dem Ablauf einer grundsätzlich vorrangig zu setzenden Nacherfüllungsfrist die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben und führen zu einem Vorschussanspruch in der dargestellten Höhe.
136Die Parteien haben ohne weiteres einen Werkvertrag gemäß § 631 BGB geschlossen.
137Weiter weist das von der Beklagten errichtete Objekt mehrere Sachmängel im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB auf. Insoweit steht nach Durchführung der Beweisaufnahme mit dem notwendigen Grad an Gewissheit zur Überzeugung der Kammer fest, dass an dem Objekt Risse im Bereich des Anschlusses an Fenstern und Türen, Risse im Anschluss zum Holz des Dachstuhls sowie Risse zwischen Haus und Garage vorhanden sind, also Mängel, hinsichtlich derer die Kläger ausweislich Seite 15 f. des von ihnen mit der Klageschrift zur Gerichtsakte gereichten Privatgutachtens vom 25.02.2010 (Bl. 76 f. GA) einen Kostenvorschussanspruch geltend machen. Das Bestehen der vorliegend genannten Mängel hat der Sachverständige Dipl.-Ing. im Rahmen seines schriftlichen Gutachtens vom 26.08.2013 ausdrücklich beschrieben. So konnte der Sachverständige zunächst das Vorhandensein von zumindest vereinzelten Rissen an den Fensterleibungen im Anschluss zu den angrenzenden Fensterrahmen feststellen. Hier waren weder ein Kellenschnitt noch eine bewegliche Fuge vorhanden – was aber zum Zwecke der Trennung des Fassadenputzes von „beweglichen“ Bauteilen (wie z.B. Fenstern, die Winddruck oder thermischen Einflüssen ausgesetzt sind) erforderlich gewesen wäre, um einer andernfalls drohenden und hier teilweise bereits eingetretenen Rissbildung vorzubeugen. Einzig im Bereich der Haustüre vermochte der Sachverständige das Vorhandensein eines sog. Kompribandes nachzuweisen. Diese differenzierte Betrachtung und Überprüfung des Vortrags der Kläger zu den einzelnen behaupteten Mängeln bietet nach Ansicht der Kammer bereits einen Beleg für die sorgfältige und detailgenaue Vorgehensweise des Sachverständigen. Hinsichtlich der Risse im Anschluss zum Holz des Dachstuhls konnte der Sachverständige im Zusammenhang mit seiner Begutachtung an den Kanten zwischen Holz und Putz für Anschlussfugen, bei denen z.B. aufgrund des Neubaucharakters zwingend noch mit Bewegungen zu rechnen ist, ungeeignete sog. Dreiecksfugen finden. Anhand der plastischen Darstellung des Sachverständigen unter Hinzuziehung von Bildmaterial der einschlägigen Fachliteratur war für die Kammer aber ohne weiteres nachvollziehbar, dass die hier gewählte Anschlusssituation lediglich zum Verschließen starrer Übergänge geeignet ist. Schließlich waren beim Ortstermin auch Risse in den vertikalen Dichtstofffugen zwischen dem Haus und den seitlich angrenzenden Garagen erkennbar, die ausweislich der schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen auf eine nicht ausreichende Berücksichtigung von Fugenbewegungen zurückzuführen sind. Diesen detaillierten und in sich schlüssigen Feststellungen des Sachverständigen , der aufgrund seiner Fachkunde in besonderem Maße zur Beantwortung der hier in Rede stehenden Beweisfragen berufen ist, schließt sich die Kammer in freier und eigener Würdigung an. So überzeugen die schriftlichen Ausführungen nicht nur durch eine fundierte Kenntnis des gesamten Akteninhalts. Vielmehr hat der Sachverständige sich im Rahmen eines Ortstermins auch ein eigenes umfassendes Bild von den örtlichen Gegebenheiten gemacht und die hierbei gewonnenen Erkenntnisse sodann zur Grundlage seiner weiteren Feststellungen gemacht. Auch die Parteien sind den fundierten Feststellungen bezüglich des Vorliegens der vorstehend dargestellten Mängel an sich in der Folge nicht mehr entgegengetreten.
138Ein Ausschluss etwaiger Mängelrechte gemäß § 640 Abs. 2 BGB wegen Kenntnis der Mängel im Zeitpunkt der Abnahme kam in Bezug auf die vorliegend streitgegenständlichen Mangelerscheinungen nicht in Betracht. Unabhängig davon, ob die letztlich streitgegenständlichen – und nicht nur zur Darlegung der Schlüssigkeit der Klageforderung vorgetragenen – Mangelerscheinungen überhaupt (zumindest teilweise) deckungsgleich sind mit den Mängeln, die Gegenstand der Mängelanzeigen vom 11.08. und 12.08.2008 waren, konnte vorliegend nicht mit dem notwendigen Grad an Gewissheit zur Überzeugung der Kammer ein Einzug der Kläger in das Hausobjekt bereits zum 01.08.2008 bewiesen werden, was zulasten der für das Eingreifen der Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B (konkludente Abnahme oder Abnahmefiktion) beweisbelasteten Beklagten gehen muss.
139Zwar hat der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung in sich zunächst schlüssig bekundet, dass das heute von den Klägern bewohnte Haus bereits Anfang August 2008 möbliert gewesen sei. Trotz des nicht unerheblichen Zeitablaufs zum Zeitpunkt seiner Einvernahme vermochte der Zeuge seine relativ konkrete zeitliche Erinnerung mit dem zeitlichen Zusammenhang zwischen seinem erneuten Besuch bei den Klägern und den zeitlich kurz davor endenden Betriebsferien zu erklären. So habe der Betriebsurlaub bis zum 25.07.2008 gedauert und in der darauffolgenden Woche habe der erneute Besuch, bei dem die Kläger schon in dem Objekt gewohnt hätten, stattgefunden. Während seiner Vernehmung räumte der Zeuge dann aber selbst ein, sich zum Zeitpunkt seines Besuchs wohl nicht in der Wohnung der Kläger, sondern vielmehr derjenigen der Tochter aufgehalten zu haben, was bereits Zweifel an der zuvor relativ sicher erfolgten Behauptung eines Einzugs der Kläger bereits Anfang August 2008 zu begründen geeignet war.
140Darüber hinaus kam die Kammer nicht umhin zu berücksichtigen, dass die übrigen Zeugen – auch wenn sie sich abgesehen von dem Zeugen , der den „Umzug “ konkret datumsmäßig in seinem Kalender erfasst hatte, nicht mehr an die konkreten Daten erinnern konnten bzw. insoweit Abweichungen in den Schilderungen bestanden – jeweils in sich schlüssig geschildert haben, dass ein Einzug der Beklagten jedenfalls noch nicht im August 2008, sondern vielmehr erst im September 2008 erfolgte.
141So hat bereits der Zeuge plastisch geschildert, dass er während seines Urlaubs im August 2008 die Anstreicherarbeiten in dem streitgegenständlichen Objekt erledigt habe. Zu diesem Zeitpunkt, in dem im Übrigen auch der Fliesenleger und der Schreiner noch tätig gewesen seien, sei das Haus noch unbewohnt gewesen. Auf Nachfrage bezüglich der Länge des im Jahr 2008 genommenen Urlaubs – vier Wochen – vermochte der Zeuge dies glaubhaft mit einem Wechsel der Arbeitsstelle und einer dadurch bedingten fehlenden Absprache des Jahresurlaubs mit dem neuen Chef zu begründen. Angesichts der nach eigenem Bekunden eher ungewöhnlichen Dauer des Sommerurlaubs 2008 war auch der Umstand, dass der Zeuge nicht mehr angeben konnte, wann genau er im Jahr 2009 seinen (lediglich) zweiwöchigen Urlaub genommen hat, allein nicht geeignet, Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Zeugen, insbesondere hinsichtlich der konkreten zeitlichen Erinnerung, zu begründen. Dass das Objekt zum Zeitpunkt der Durchführung der Anstreicherarbeiten aber noch nicht bewohnt war, hielt die Kammer sodann wiederum für ohne weiteres lebensnah.
142Darüber hinaus ließen sich die Angaben des Zeugen ohne weiteres in Einklang mit der Aussage des Zeugen bringen, was ebenfalls eine erhöhte Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Aussage bietet. So hat der Zeuge in sich schlüssig bekundet, dass er erst Ende August die Sanitärgegenstände installiert habe, wobei das Objekt zu diesem Zeitpunkt noch unbewohnt gewesen sei. Soweit der Zeuge sich noch an ein Zuschneiden einer Waschtischplatte im Obergeschoss – konkret im heutigen Schlafzimmer – zu erinnern vermochte, hielt die Kammer auch diesen Detailreichtum für einen Beleg, dass der Zeuge sich tatsächlich noch an die Arbeiten in dem Objekt der Kläger erinnern konnte. Dass der Zeuge zudem bereits zu Beginn seiner Aussage, also ungefragt, eingeräumt hat, keine Angaben zum konkreten Einzugstermin der Kläger machen zu können, belegt nach Ansicht der Kammer eindrucksvoll, dass der Zeuge ersichtlich um wahrheitsgemäße Angaben bemüht war und sich keine Detailkenntnisse angemaßt hat, die er – angesichts des Zeitablaufs für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar – nicht mehr hatte.
143Der Zeuge konnte sich sodann an ein Umzugsgeschehen am zweiten Septemberwochenende 2008 erinnern, wobei sich dies vornehmlich auf den von der Tochter der Kläger bewohnten Teil des Zweifamilienhauses bezogen haben soll. In diesem Zusammenhang konnte der Zeuge in sich schlüssig und lebensnah – insbesondere die Verwendung seines Lkws und den großen Anteil der transportierten Möbel – Einzelheiten des Umzugsgeschehens schildern. Auch an dem Erinnerungsvermögen des Zeugen in zeitlicher Hinsicht hatte die Kammer keinen Anlass zu zweifeln. Denn der Zeuge konnte den Umzug zeitlich in Zusammenhang mit dem Umzug seines Schwiegervaters von einer Einrichtung des Betreuten Wohnens in ein Altenheim bringen, ein Ereignis, an das sich der Zeuge aufgrund seiner eigenen Betroffenheit nachvollziehbar noch konkret erinnern konnte.
144Schließlich lassen sich hiermit auch die Angaben des Zeugen in Einklang bringen, der angegeben hat, zwischen dem 17.09. und 19.09.2008 (Mittwoch – Freitag) nach der Arbeit den Umzug gefahren zu haben. Der Zeuge, dessen gesamte Aussage durch ein Exaktheit insbesondere in zeitlicher Hinsicht überzeugte, konnte insoweit auf Eintragungen in seinem Notizkalender, die er an dem jeweiligen Abend gefertigt habe, und die im Übrigen in Übereinstimmung mit der klägerseits zur Gerichtsakte gereichten Ummeldebescheinigung gebracht werden können, zurückgreifen. Dass der Zeuge im Gegensatz zum Zeugen wochentags tätig gewesen sein will, ließ sich nach Ansicht der Kammer zwanglos damit erklären, dass der Zeuge ausweislich seiner eindeutigen Aussage beim Umzug der Kläger selbst geholfen habe, während der Zeuge vornehmlich mit dem Transport des Umzugsgutes der Tochter der Kläger beschäftigt gewesen ist.
145Auf die Frage, ob für die Abnahmefiktion nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 bzw. 2 VOB/B auf das Datum des Einzugs der Kläger am 18.09.2008 oder auf die Schlussrechnung vom 23.09.2008 abzustellen ist, kam es im Zusammenhang mit der Frage des Eingreifens eines Mängelgewährleistungsausschlusses gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr an.
146Gemäß § 637 Abs. 1 BGB kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Gemäß § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
147Da die Beklagte mit Schreiben vom 27.04.2009 (Bl. 31 GA) die Kläger hinsichtlich der Mängel des WDVS auf den angebotenen Minderungsbetrag verwiesen und die Kläger der Beklagten im Übrigen in dem Schreiben vom 19.05.2009 (Bl. 32 ff. GA) wirksam – zumal mit fünf Wochen der Länge nach angemessen – eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben, die fruchtlos verstrichen ist, sind die Kläger – unabhängig davon, dass eine grundsätzlich vorrangige Fristsetzung wohl angesichts des nachhaltigen Bestreitens der Mangelhaftigkeit im anhängigen Rechtsstreit gemäß § 637 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich ist – jedenfalls dem Grunde nach berechtigt, einen Kostenvorschuss für die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung zu verlangen.
148Der geltend gemachte Kostenvorschuss kann den Klägern aber nur in Höhe von 3.350,00 € und nicht – wie von ihnen begehrt – in Höhe von 4.900,00 € zugesprochen werden. Insoweit hat der Sachverständige im Rahmen seiner – aus oben aufgezeigten Gründen insgesamt überzeugenden – schriftlichen Ausführungen voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit den insoweit relevanten Mängeln von 3.350,00 € ermittelt. Hierbei hat der Sachverständige nicht nur zwischen den einzelnen Mängeln differenziert, sondern seine Berechnung auch in voraussichtlich anfallenden Arbeitsstunden und Materialkosten unterteilt. Darüber hinaus hat der Sachverständige auch hinreichend deutlich gemacht, dass seine diesbezüglichen Feststellungen als Schätzungen zu werten sind („rd.“, „ca.“) – er maßt sich also keine Exaktheit an, die an dieser Stelle in diesem Stadium, d.h. bei der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs, denklogisch ausgeschlossen ist. Auch mit den Einwendungen der Kläger zur Höhe des geltend gemachten Vorschussanspruchs hat der Sachverständige sich im Rahmen seiner ergänzenden mündlichen Anhörung erschöpfend auseinandergesetzt und seine im Rahmen der ursprünglichen Begutachtung getroffenen Feststellungen bestätigt. Insbesondere hat der Sachverständige hier nochmals anschaulich und v.a. auch in Auseinandersetzung mit den von den Klägern zur Gerichtsakte gereichten Kostenvoranschlägen erläutert, wie er zu dem von ihm ermittelten voraussichtlichen Kostenaufwand kommt. Hierbei hat der Sachverständige exemplarisch anhand der von den Klägern zur Gerichtsakte gereichten Kostenvoranschläge der Firma und der Firma die hinsichtlich des hier interessierenden Punktes – Behebung der Risse im Anschluss an Fenster und Türen – auf 795,00 € netto bzw. 780,00 € netto enden, dargelegt, dass diese sogar noch unterhalb der von ihm ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten (1.350,00 €) liegen. Auch die nach den für die Kammer nachvollziehbaren erforderlichen Nachbesserungsarbeiten im Zusammenhang mit der Behebung der Risse im Anschluss zum Holz des Dachstuhls legt der Sachverständige bereits schriftlich detailliert dar und setzt die von ihm ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.750,00 € in Beziehung zu den von den Klägern zur Gerichtsakte gereichten Kostenvoranschlägen, die mit Beträgen von 537,85 € netto (Firma ) bzw. 441,00 € netto (Firma ) sogar noch deutlich unter der sachverständigenseits erstellten Kalkulation liegen. Vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich zur Gerichtsakte gereichten detaillierteren Kostenvoranschläge, aus denen sich die Erfüllung der von dem Sachverständigen im einzelnen aufgezeigten notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten bereits zu geringeren Kosten entnehmen lassen, als sie von dem Sachverständigen aufgrund der im Rahmen des Ortstermins vorgefundenen Begebenheiten unter Berücksichtigung seiner Erfahrung für voraussichtlich erforderlich befunden wurden, vermögen die Kläger auch mit ihrem Verweis auf die von dem Privatgutachter vorgerichtlich ermittelte Kostenschätzung im Ergebnis keine durchgreifenden Zweifel an der Richtigkeit der von dem Sachverständigen ermittelten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu begründen. Denn unabhängig davon, dass es sich hier – wie die Bezeichnung schon vorgibt – um einen Vorschussanspruch, der unter dem Vorbehalt der bestimmungsgemäßen Verwendung und Abrechnung steht, dem mithin zwangsläufig ein vorläufiger Charakter innewohnt, handelt, hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf das von ihm vor Ort gefertigte Bildmaterial plastisch dargelegt, weshalb die Einrüstung des gesamten Hauses weder erforderlich noch – jedenfalls bezogen auf einzelne Gebäudeteile – auch nur technisch möglich ist. Durch den Abzug dieser nach der Schätzung des Privatgutachters 750,00 € netto umfassenden Position nähern sich auch die Kostenschätzung des Privatgutachters und jene des gerichtlich bestellten Sachverständigen – sogar ohne Berücksichtigung der bereits angesprochenen Kostenvoranschläge – zunehmend an.
149Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die die Rechtshängigkeit dieses Klageantrags begründende Zustellung erfolgte am 07.04.2011.
1502. Klageantrag zu 2.
151Darüber hinaus haben die Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung, dass diese zum Ersatz der im Zusammenhang mit der Beseitigung der unter I.1. angesprochenen Mängel, konkret:
152- 153
Rissschäden an sämtlichen Tür- (Ausnahme: Haustür) und Fensteröffnungen der Außenfassade;
- 154
Abrisse im Anschlussbereich zwischen Außenverputz und Streichsparren des Daches;
- 155
Rissbildung im Bereich der Vertikalanschlüsse zwischen dem Hauptgebäude und den beiden angrenzenden, ebenfalls überputzten Fertiggaragen,
an dem Zweifamilienhaus erforderlichen Kosten verpflichtet sind.
157So liegt insbesondere das für einen solchen Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO vor. Der Bundesgerichtshof hat zwar in seiner Entscheidung vom 25.09.2008 (Az.: VII ZR 204/07) ausgeführt, dass die Wirkung einer Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt ist, sondern auch spätere Erhöhungen abdeckt, sofern sie denselben Mangel betreffen. Eine Vorschussklage enthalte daher zugleich auch Elemente eines Feststellungsurteils. Die Vorschussklage sei regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht. Eine Feststellungsklage neben der Vorschussklage sei daher entbehrlich. Wenn sie dennoch erhoben wird, habe sie lediglich klarstellende Funktion (vgl. BGH, a. a. O.).
158Mithin war vorliegend das Feststellungsinteresse in Bezug auf den Klageantrag zu 2) zu bejahen, weil ihm insoweit (zumindest) klarstellende Wirkung zukommt und sich aus dem Tenor, soweit er den Klageantrag zu 1) umfasst, die weiterreichenden Folgen nicht unmittelbar ergeben.
159Der Feststellungsantrag ist in dem eingangs genannten Umfang auch begründet. Denn die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten, die den geltend gemachten Kostenvorschuss übersteigen. Dies folgt bereits daraus, dass die Kläger wegen bestehender Sachmängel einen Anspruch auf vollständige Behebung haben und die dafür erforderlichen Kosten im Rahmen des § 637 BGB verlangen können. Der Kostenvorschussanspruch ist seinem Wesen nach nur vorläufiger Natur.
160Gleichwohl konnte der Feststellungsantrag nur hinsichtlich der in dem Antrag genannten Mängel zu b) (insoweit teilweise) – d), deren Vorliegen – wie unter I.1. dargestellt – sachverständigenseits bestätigt wurde, positiv beschieden werden. Hinsichtlich der unter a) genannten Wärmebrücken im Bereich der Dachanschlüsse mussten die Kläger dagegen mit ihrem Feststellungsbegehren ausfallen. Bereits aufgrund ihres eigenen schriftsätzlichen Vorbringens (vgl. hierzu Schriftsatz vom 15.08.2011, Bl. 134 ff. GA) musste die Kammer davon ausgehen, dass die Beklagte insoweit (nicht näher bezeichnete) Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hat. Diese Einschätzung wird zudem bestätigt durch das Ergebnis der Begutachtung des Sachverständigen dem sich die Kammer aus den bereits dargelegten Gründen auch insoweit in freier und eigener Würdigung anschließt. Der Sachverständige konnte im Rahmen des Ortstermins durch eigene Untersuchung, nämlich das Öffnen der Dachdeckung an drei Stellen der an dem Giebel gelegenen Dachränder feststellen, dass die Dämmung zum Begutachtungszeitpunkt bereits dachseitig dergestalt ergänzt war, dass sie den Vorgaben der insoweit einschlägigen DIN 4108 entspricht. Insofern vermag der Sachverständige das Erfordernis weiterer Nachbesserungsarbeiten nicht zu erkennen. Da der ursprünglich klägerseits gerügte Mangel „Wärmebrücken“ zum Begutachtungszeitpunkt bereits nicht mehr vorhanden war, konnte zwangsläufig ein auf die Feststellung der Kostentragungspflicht in Bezug auf die Beseitigung dieses behaupteten Mangels gerichtetes Begehren keinen Erfolg haben.
161Hinsichtlich des unter Punkt b) des Klageantrags zu 2) genannte Mangels – die Rissbildung an sämtlichen Tür- und Fensteröffnungen der Außenfassade – war das Feststellungsbegehren der Kläger lediglich insoweit erfolgreich, als nicht der Anschluss zur Haustüre betroffen war, denn hier war ausweislich der insgesamt überzeugenden und differenzierten Ausführungen des Sachverständigen das erforderliche Fugenband (Kompriband) eingearbeitet (vgl. Seite 15 des Gutachtens vom 26.08.2013, Bl. 272 GA).
1623. Klageantrag zu 3
163Da nicht sämtliche von den Klägern im Zahlungswege geltend gemachte Positionen Gegenstand des mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Vorschussanspruchs sind, ist – soweit man diesen Klageantrag überhaupt als Hilfsantrag im klassischen Sinne einstufen möchte – die innerprozessuale Bedingung für die Entscheidung des Klageantrags zu 3) insoweit eingetreten, als dieser klassische Schadensersatzpositionen – hier die Kosten für das zweite Privatgutachten in Höhe von 988,18 € und restliche vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 267,24 € (von den Klägern aufgrund eines offensichtlichen Zahlendrehers bzw. Rechenfehlers anfänglich mit 681,33 € und sodann noch mit 519,33 € angegeben) – umfasst.
164In dem auch insoweit zulässigen Klageantrag zu 3) ist die Klage ebenfalls lediglich teilweise begründet.
165Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 988,18 € aus §§ 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.
166Hiernach hat der Besteller gegen den Unternehmer im Falle der Mangelhaftigkeit des erstellten Werks nach Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Nacherfüllungsfrist einen Anspruch auf Ersatz des kausal auf dieser Pflichtverletzung – also dem Vorliegen eines mangelhaften Werks im Zeitpunkt der Abnahme – beruhenden Schadens. Zu dem insoweit nach §§ 249 ff. BGB ersatzfähigen Schaden zählen dabei auch die Kosten einer Schadensfeststellung und damit auch die zum Zwecke der Ermittlung von Art und Umfang etwaig bestehender Mängel angefallenen Sachverständigenkosten. Die dem Grunde nach ersatzfähigen Kosten – so bezieht sich das erste Ergänzungsgutachten auch ausdrücklich auf jene Mängel, deren Vorliegen der gerichtlich bestellte Sachverständige weitestgehend bestätigt hat, weshalb auch die Kausalität der insoweit geltend gemachten Kosten ohne weiteres zu bejahen war – wurden auch der Höhe nach zuletzt von der Beklagten ausdrücklich nicht mehr bestritten, weshalb diese in der geltend gemachten Höhe (988,18 €) zuzusprechen waren.
167Die darüber hinaus geltend gemachten weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren demgegenüber im Ergebnis unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuzusprechen.
168Denn bereits nach ihrem eigenen Vortrag wollen die Kläger u.a. mit einem Teilbetrag der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 879,33 € die Aufrechnung gegen die unstreitige, aber nicht streitgegenständliche Restwerklohnforderung der Beklagten in Höhe von 6.510,00 € erklärt haben, während lediglich der diesen Teilbetrag übersteigende Restbetrag vorliegend klageweise geltend gemacht wird. Insoweit kam die Kammer aber nicht umhin zu berücksichtigen, dass die Kläger ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten – nach Auffassung der Kammer unberechtigt (vgl. Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2014, dort S. 2 des Sitzungsprotokolls, Bl. 329 GA) – nach dem 2,5fachen Gebührensatz berechnen. Da es sich vorliegend um einen – unter Berücksichtigung sonstiger baurechtlicher Fälle – eher überschaubar gelagerten Sachverhalt, der auch keine von den üblichen Baurechtsfällen abweichenden rechtlichen Fragestellungen mit einem besonderen Schwierigkeitsgrad aufwies, handelt, war der Ansatz eines über den Regelfall einer 1,3fachen Geschäftsgebühr hinausgehenden Gebührensatzes vorliegend nicht zulässig. Aufgrund der zwei Auftraggeber war insoweit lediglich eine 0,2fache Erhöhungsgebühr hinzuzurechnen, weshalb insgesamt vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nach einer 1,5fachen Geschäftsgebühr geltend gemacht werden konnten. Diese belaufen sich unter Berücksichtigung des von den Klägern vorgerichtlich zugrunde gelegten Gegenstandswertes in Höhe von 6.500,00 € nach der zum Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit des jetzigen Prozessbevollmächtigten geltenden Gebührentabelle auf insgesamt 693,18 € (Berechnung: Einfache Gebühr = 375,00 € x 1,5 = 562,50 € zuzüglich 20,00 € = 582,50 € x 1,19). Da – wie bereits ausgeführt – die Beklagten einen von ihnen behaupteten, den vorgenannten berechtigt geltend gemachten Betrag übersteigenden Teil der Rechtsanwaltskosten (nämlich 879,33 €) zur Aufrechnung gestellt haben wollen, verbleibt insoweit jedenfalls kein überschießender Teil der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, den die Kläger mit Erfolg im Wege der Zahlungsklage geltend machen können. Dies gilt selbst dann, wenn man sämtliche zwar nicht rechtshängigen, von den Klägern zur Darlegung der Schlüssigkeit ihrer Klageforderung allerdings angeführten, im Übrigen aber streitigen Positionen – nämlich den Minderungsbetrag im Zusammenhang mit dem WDVS (3.123,75 €), die behaupteten Beschädigungen, die einen Schaden in Höhe von 900,00 € verursacht haben sollen sowie die Sachverständigenkosten für die Erstellung des Erstgutachtens in Höhe von 1.606,92 € – als zutreffend zugrunde legt. Auf die Frage, ob diese Positionen von den Klägern überhaupt berechtigt geltend gemacht werden können, oder ob die – von den Klägern überhöht geltend gemachten – vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in einem weiteren Umfang bereits durch Aufrechnung gegen die unbestritten bestehende Restwerklohnforderung der Beklagten erloschen sind, kommt es mithin vorliegend nicht mehr streitentscheidend an. Entsprechendes gilt für die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Kläger die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bereits gezahlt haben.
169Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die die Rechtshängigkeit begründende Zustellung des insoweit maßgeblichen Klageantrags erfolgte am 07.04.2011.
1704. Klageantrag zu 4.
171Die innerprozessuale Bedingung für eine Entscheidung des im Verhältnis zum Klageantrag zu 2. lediglich hilfsweise gestellten Klageantrags zu 4. ist vorliegend – unabhängig davon, ob es sich rechtlich überhaupt um einen Hilfsantrag und nicht um bloßes Hilfsvorbringen handelt – jedenfalls nicht eingetreten.
172Denn das Feststellungsbegehren hinsichtlich der in dem Klageantrag zu 2. genannten Mängel b) – d) hatte schon im Zusammenhang mit einem möglichen künftigen Aufwendungsersatzanspruch Erfolg. Soweit dem Feststellungsbegehren hinsichtlich des Unterpunktes a), der Wärmebrücken im Bereich der Dachanschlüsse, nicht entsprochen werden konnte, hatte dies rein tatsächliche Hintergründe, nämlich die vollständige Beseitigung dieses Mangels im Begutachtungszeitpunkt, weshalb es insoweit auf die rechtliche Einordnung eines entsprechenden Anspruchs – als Aufwendungs- oder Schadensersatz – nicht mehr ankam. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rissbildung im Bereich der Haustür als Teil des Mangels nach Unterpunkt b).
1735. Klageantrag zu 5.
174Darüber hinaus haben die Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 23.372,36 € aus §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, der letztlich allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage.
175Entsprechende Ansprüche bestehen teilweise bereits dem Grunde nach nicht und sind im Übrigen – die Einrede hat die Beklagte ausdrücklich erhoben – jedenfalls gemäß §§ 214, 194 BGB verjährt.
176Im Einzelnen:
177a.
178Soweit die Kläger von den Beklagten die Zahlung eines Betrages in Höhe von 10.500,00 € für die im Zusammenhang mit der Herstellung eines ausreichenden Nagerschutzes im erdberührten Bereich des WDVS voraussichtlich anfallenden Kosten begehrt, steht nach Durchführung der Beweisaufnahme mit dem notwendigen Grad an Gewissheit zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Beklagten erbrachte Werkleistung hinsichtlich des Punktes „Nagerschutz“ bereits nicht mangelhaft ist. Ein Mangel im Sinne des § 633 BGB ist aber Grundvoraussetzung eines Eingreifens der in § 634 BGB aufgeführten Ansprüche und Rechte.
179Da die Parteien sich vorliegend weder ausdrücklich auf das Vorhandensein eines Nagerschutzes verständigt haben (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB), noch das Vertragswerk in Bezug auf das hier in Rede stehende WDVS eine bestimmte Verwendung voraussetzt (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB), kann sich die Frage der Mangelhaftigkeit nur anhand des § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB beurteilen. Maßgeblich ist hiernach, ob sich das Werk für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Dies zugrunde gelegt war hier in Bezug auf den von den Klägern behaupteten unzureichenden Nagerschutz ein Mangel zu verneinen. Auch insoweit schließt sich die Kammer in freier und eigener Würdigung den auch in insoweit in jeder Hinsicht überzeugenden und fundierten Ausführungen des Sachverständigen an, wonach in dem Fehlen eines Schutzes vor Nagern kein Regelverstoß zu sehen sei. Insoweit greift der Sachverständige bei der Beurteilung dieser Frage nachvollziehbar und zugleich sachgerecht auf das vorhandene technische Regelwerk, das er umfassend unter Aufnahme entsprechender Abbildungen auswertet, zurück. Unter Rückgriff auf die einschlägigen Vorschriften legt der Sachverständige sodann anschaulich dar, dass nach den anerkannten Regeln der Technik – und damit letztlich im Rahmen des sich auch objektiver Kriterien bedienenden § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB – gerade kein besonderer Nagerschutz geschuldet ist.
180Angesichts des Fehlens eines Mangels bedurften die im Zusammenhang mit dem Komplex „unzureichender Nagerschutz“ im Übrigen zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte, insbesondere die Höhe des von den Klägern insoweit geltend gemachten Kostenvorschusses, keiner Entscheidung der Kammer mehr.
181b.
182Soweit die Kläger sodann mit Schriftsatz vom 04.12.2014 klageerweiternd bzw. klageändernd erstmals weitergehende (also über den unzureichenden Nagerschutz hinaus) Mängel im unteren Anschlussbereich des WDVS – nämlich heraushängende Armierungsgewebe, wodurch es zu Feuchtigkeitseintritt und sodann zu grünlichen Verfärbungen komme – behaupten und insoweit voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von weiteren 13.322,36 € geltend machen, können etwaige hierauf gestützte Mängelgewährleistungsansprüche der Kläger keinen Erfolg haben, nachdem die Beklagte insoweit wirksam die Einrede der Verjährung erhoben hat (§ 214 Abs. 1 BGB).
183Unabhängig davon, ob entsprechende Mängel vorhanden sind und kausal die von den Klägern behaupteten Schäden verursacht haben bzw. Mängelbeseitigungskosten in der geltend gemachten Höhe anfallen – alles Punkte, die die Kammer vorliegend nicht mehr abschließend klären musste – sind die Kläger vorliegend insoweit mit sämtlichen Gewährleistungsansprüchen und – wegen § 218 BGB – auch sämtlichen Gewährleistungsrechten ausgeschlossen, und zwar selbst wenn man hier, ausdrücklich zugunsten der Kläger, den 08.10.2008 als spätestens möglichen Abnahmetermin zugrunde legt.
184Im Verhältnis der Parteien war vorliegend – angesichts der unstreitig wirksamen Einbeziehung der VOB/B – insoweit auf die vierjährige Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B abzustellen, mithin grundsätzlich von einem Ablauf der Verjährungsfrist mit dem 08.10.2012 auszugehen.
185Hinsichtlich des hier interessierenden Mangels ist vor Ablauf der vorstehend dargestellten Verjährungsfrist auch kein verjährungshemmender Tatbestand verwirklicht worden.
186Denn der auf den 04.12.2014 datierende Klageerweiterungsschriftsatz – so ist eine Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich geeignet, den Ablauf der Verjährungsfrist zu hemmen – ist der Beklagten am 16.12.2014, und damit eindeutig nach Ablauf der Verjährungsfrist, zugestellt worden. Eine verjährungshemmende Wirkung konnte diesem Schriftsatz mithin nicht mehr zukommen.
187Auch die Berücksichtigung der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 15.08.2012, der Beklagten am 22.08.2012 zugestellt, vermochte zu keinem abweichenden Ergebnis zu führen. Zwar erfolgte die Zustellung dieses Schriftsatzes innerhalb der vierjährigen Verjährungsfrist und war damit grundsätzlich geeignet, die Verjährung des insoweit geltend gemachten Anspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen. Allerdings bezog sich die Hemmungswirkung nur auf den insoweit von den Klägern geltend gemachten Mangel eines angeblich fehlenden Nagerschutzes; eine darüber hinausgehende, umfassende Hemmungswirkung kam dem Schriftsatz dagegen nicht zu.
188Denn ausweislich des insoweit eindeutigen Wortlautes – sowohl des Klageantrags als auch des zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalts – monierten die Kläger im unteren Anschlussbereich des WDVS das Fehlen eines ausreichenden Nagerschutzes. Eben dieses Ausführungsdetail sollte geschuldet, aber nicht angebracht sein. Es wurden weder weitergehende Mangelerscheinungen beschrieben noch weitere Mängel bezeichnet, weshalb auch die Hemmungswirkung nur entsprechend beschränkt eingreifen konnte. Dies, also die Verneinung einer allumfassenden Hemmungswirkung, gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen so genannten Symptomtheorie, nach der bei einem Mängelbeseitigungsverlangen der Mangel mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der „Mangelerscheinung“ (der „Symptome“ des Mangels) zu bezeichnen ist, während der Mangel selbst, d. h. die Ursache der Symptome, von dem Auftraggeber nicht benannt werden müssen (vgl. statt vieler: BGH, Urteil vom 30.03.2004, Az.: X ZR 127/01, m. w. N. – zitiert nach juris). Danach erstreckt sich die Hemmung auf alle vorhandenen Mängel, die für die nachzubessernde Mangelerscheinung ursächlich waren. Wie vorstehend unter II.5.a. dargelegt, ist ein besonderer Nagerschutz aber bereits nicht geschuldet, mithin sind eindringende Nager auch keine Mangelerscheinung, die auf einen – nunmehr im Zusammenhang mit dem nach der Behauptung der Kläger heraushängenden Armierungsgewebe und den grünlichen Verfärbungen geltend gemachten – unzureichenden Feuchtigkeitsschutz im unteren Abschlussbereich des WDVS schließen lassen. Anders formuliert: Eindringende Nager stellen kein Symptom eines unzureichenden Feuchtigkeitsschutzes (= Mangelursache) dar, weshalb dem von den Klägern anfänglich geschilderten Mangelsymptom – unabhängig davon, ob es sich überhaupt um ein Mangelsymptom handelt – insoweit auch keine Hemmungswirkung zukommen kann. Die Hemmung umfasste allein das vermeintlich fehlende Ausführungsdetail des hinreichenden Nagerschutzes als Mangel, der aber – wie dargelegt – nicht geschuldet war.
189Etwas hiervon Abweichendes ergibt sich schließlich auch nicht unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 23.03.2012. Denn zum einen führt eine entsprechende Mängelrüge gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B maximal zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist von 2 Jahren ab Zugang des schriftlichen Verlangens, wenn nicht die Regelverjährungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B ohnehin länger ist. Aufgrund der Erwiderung der Beklagten mit Schreiben vom 18.04.2012 – die zudem noch auf eine infolge der Mängelrüge eingeholte Stellungnahme der Streithelferin vom 04.04.2012 sowie die Stellungnahme eines Sachverständigen vom 29.03.2012 Bezug nimmt – war jedenfalls auch die insoweit verlängerte Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 04.12.2014 am 16.12.2014 bereits abgelaufen. Unabhängig davon bezog sich aber auch diese Mängelanzeige ausdrücklich auf den als fehlend gerügten Nagerschutz, weshalb auch insoweit die vorstehenden Ausführungen zur begrenzten Hemmungswirkung der Klageerweiterung durch Schriftsatz vom 15.08.2012 entsprechend gelten.
190Mangels Bestehens des Hauptanspruchs besteht auch der geltend Zinsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
1916. Klageanträge zu 6. und zu 8.
192Aus den vorstehend unter II.5. dargestellten Gründen sind auch etwaige auf die Feststellung einer zukünftigen Einstandspflicht der Beklagten gerichtete Ansprüche bereits verjährt. Kann wegen eines Mangels aufgrund der mit Erfolg erhobenen Verjährungseinrede bereits aktuell keine Vorschusszahlung mehr verlangt werden, muss dies erst recht für sämtliche mit dem den verjährten Anspruch begründenden Mangel in Zusammenhang stehende zukünftige Ansprüche gelten.
1937. Klageanträge zu 7. und zu 9.
194Auch insoweit ist – unabhängig davon, ob es sich überhaupt um klassische Hilfsanträge im Rechtssinne handelt (siehe hierzu bereits II.3.) – insoweit jedenfalls die innerprozessuale Bedingung für eine Entscheidung über die hilfsweise zu den Klageanträgen zu 6 (gilt für den Klageantrag zu 7) bzw. zu 8 (gilt für den Klageantrag zu 9) gestellten Anträge nicht eingetreten. Denn die insoweit von den Klägern als Hauptanträge gestellten Begehren sind vorliegend nicht aufgrund einer fehlerhaften rechtlichen Einordnung als Aufwendungsersatz nicht zuzusprechen, sondern wegen der von der Beklagten mit Erfolg erhobenen Verjährungseinrede. Diese würde aber gleichermaßen auch etwaige (künftige) Schadensersatzansprüche erfassen.
195III.
196Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., 100 Abs. 1, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
197Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.
198Streitwert:
199bis zum 17.06.2011: 8.363,42 €
200[Klageantrag zu 1): 6.363,42 €
201Klageantrag zu 2): 2.000,00 €
202Klageantrag zu 3): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 1)
203Klageantrag zu 4): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 2)]
204ab dem 18.06.2011: 8.515,42 €
205[Klageantrag zu 1): 6.515,42 €
206Klageantrag zu 2): 2.000,00 €
207Klageantrag zu 3): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 1)
208Klageantrag zu 4): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 2)]
209ab dem 15.08.2012: 20.565,42 €
210[Klageantrag zu 1): 6.515,42 €
211Klageantrag zu 2): 2.000,00 €
212Klageantrag zu 3): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 1)
213Klageantrag zu 4): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 2)
214Klageantrag zu 5): 10.050,00 €
215Klageantrag zu 6): 2.000,00 €
216Klageantrag zu 7): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 6)]
217ab dem 04.12.2014: 39.887,78 €
218[Klageantrag zu 1): 6.515,42 €
219Klageantrag zu 2): 2.000,00 €
220Klageantrag zu 3): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 1)
221Klageantrag zu 4): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 2)
222Klageantrag zu 5): 23.372,36 €
223Klageantrag zu 6): 4.000,00 €
224Klageantrag zu 7) nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 6)
225Klageantrag zu 8): 4.000,00 €
226Klageantrag zu 9): nicht streitwerterhöhend neben Klageantrag zu 8)]
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Urteil einreichenLandgericht Mönchengladbach Urteil, 19. Mai 2016 - 1 O 122/11 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.
(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
(1) Wird vor einem Gericht Klage in einer Angelegenheit erhoben, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, so hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt, es sei denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar ist.
(2) Bei Gericht kann bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden.
(3) Ist ein Verfahren im Sinne des Absatzes 1 oder 2 anhängig, kann ein schiedsrichterliches Verfahren gleichwohl eingeleitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen.
(1) Die Schiedsvereinbarung muss entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Dokument oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Fernkopien, Telegrammen oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen, enthalten sein.
(2) Die Form des Absatzes 1 gilt auch dann als erfüllt, wenn die Schiedsvereinbarung in einem von der einen Partei der anderen Partei oder von einem Dritten beiden Parteien übermittelten Dokument enthalten ist und der Inhalt des Dokuments im Falle eines nicht rechtzeitig erfolgten Widerspruchs nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird.
(3) Nimmt ein den Formerfordernissen des Absatzes 1 oder 2 entsprechender Vertrag auf ein Dokument Bezug, das eine Schiedsklausel enthält, so begründet dies eine Schiedsvereinbarung, wenn die Bezugnahme dergestalt ist, dass sie diese Klausel zu einem Bestandteil des Vertrages macht.
(4) (weggefallen)
(5) Schiedsvereinbarungen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist, müssen in einer von den Parteien eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein. Die schriftliche Form nach Satz 1 kann durch die elektronische Form nach § 126a des Bürgerlichen Gesetzbuchs ersetzt werden. Andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen, darf die Urkunde oder das elektronische Dokument nicht enthalten; dies gilt nicht bei notarieller Beurkundung.
(6) Der Mangel der Form wird durch die Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt.
(1) Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur versehen.
(2) Bei einem Vertrag müssen die Parteien jeweils ein gleichlautendes Dokument in der in Absatz 1 bezeichneten Weise elektronisch signieren.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.
(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn
- 1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder - 3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.
(1) Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung.
(2) Der Verjährung unterliegen nicht
- 1.
Ansprüche, die aus einem nicht verjährbaren Verbrechen erwachsen sind, - 2.
Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhältnis, soweit sie auf die Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustands für die Zukunft oder auf die Einwilligung in die genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung gerichtet sind.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.
(1) Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3, § 439 Absatz 4 oder § 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. § 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.
(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ein Landwirt aus M. , beansprucht von der Beklagten, einer Landhandelsgesellschaft, Schadensersatz, weil diese eine bei ihr gekaufte gebrauchte Rohrmelkanlage in seiner Stallung mangelhaft eingebaut habe. Nach Inbetriebnahme der Anlage im November 1994 traten im
Milchviehbestand des Klägers gehäuft Eutererkrankungen auf, die dazu führten , daß die Kühe weniger Milch gaben und diese großenteils unverwertbar war. Die vom Kläger hinzugezogenen Tierärzte fanden die Ursache dieser Erkrankungen nicht. Die Beklagte führte am 31. März und am 20. Dezember 1995 Service-Arbeiten an der Melkanlage durch. Am 28. Februar 1997 fand unter Beteiligung der Beklagten beim Kläger ein Ortstermin statt. Dabei wurde festgestellt , daß die Anlage mit einem zu geringen Gefälle installiert worden war. Der Kläger hatte bereits Anfang 1997 Veränderungen an den Rohrleitungen der Anlage vorgenommen, ohne die Beklagte darüber zu informieren.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhaften Einbaus der gebrauchten Rohrmelkanlage. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe die Rohrleitungen der Melkanlage von Anfang an mit einem unzureichendem Gefälle montiert. Infolge des unzureichenden Abflusses der gemolkenen Milch sei es zu Keimentwicklungen und damit zu den Eutererkrankungen in seinem Milchviehbestand gekommen. Er habe schließlich vermutet, daß die Rohrmelkanlage als Ursache in Frage komme. Er habe deshalb im Februar 1996 die Beklagte informiert sowie Besichtigung und Beseitigung der Mängel an der Anlage verlangt. Die Beklagte habe weitere Untersuchungen zur Feststellung der Eutererkrankungen verweigert. Man habe sich schließlich auf den Ortstermin am 28. Februar 1997 geeinigt. Der Kläger hat seinen Schaden einschließlich seiner Aufwendungen für Tierarzt- und Gutachterkosten unter Berücksichtigung einer von dem Haftpflichtversicherer der Beklagten gezahlten Summe auf weitere 68.397,-- DM nebst Zinsen beziffert.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie habe die Rohrleitungen mit dem erforderlichen Gefälle von 2 % installiert. Sie sei erst kurz vor dem Orts-
termin am 28. Februar 1997 über den Sachverhalt informiert worden. Wegen der vom Kläger eigenmächtig vorgenommenen Veränderungen an der Anlage sei bei dem Ortstermin die ursprüngliche Installation nicht mehr feststellbar gewesen. Im übrigen hat die Beklagte die Ursächlichkeit des Mangels der Anlage für die Eutererkrankungen bestritten. Die Schadenberechnung sei nicht nachvollziehbar.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat Werkvertragsrecht zugrundegelegt. Es hat dahinstehen lassen, ob die von der Beklagten montierte Anlage ein zu geringes Gefälle auswies und deshalb mangelhaft war, ob die Beklagte diesen Mangel zu vertreten hat. Der Kläger hat dies und eine Ursächlichkeit für die Erkrankung der Tiere behauptet und hierzu unter Beweisantritt vorgetragen. Für den Revisionsrechtszug ist deshalb von der Richtigkeit dieser Behauptungen auszugehen.
2. a) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. verneint, weil der Kläger keine den Anforderungen entsprechende Mängelrüge ausgesprochen habe. Es hat hierzu im wesentlichen ausgeführt : Nach dem Vortrag des Klägers sei die Ursache der Eutererkrankungen zunächst von den Tierärzten nicht erkannt worden. Der Tierarzt Dr. G. sei schließlich zu dem Ergebnis gelangt, daß die Ursache der Eutererkrankungen in der Melkanlage zu suchen sei. Daraufhin habe der Kläger die Beklagte im Februar 1996 entsprechend informiert und diese aufgefordert, die Anlage zu untersuchen und etwaige Mängel zu beseitigen. Dies stelle keine ordnungsgemäße Mängelrüge dar. Ein Mängelbeseitigungsverlangen müsse derart konkret gefaßt sein, daß der Mangel nach Art und Ort mit Hilfe von Zeugen und Sachverständigen festgestellt werden könne. Eine ordnungsgemäße Mängelrüge könne nicht darin gesehen werden, daß der Besteller allgemein geltend mache, das Werk sei irgendwie mangelhaft und könne ursächlich für Schäden an anderen Gegenständen sein. Eine konkrete Mängelrüge sei dem Kläger jedenfalls möglich gewesen, als er aufgrund Selbststudiums zu der Erkenntnis gelangt sei, daß ein fehlerhaftes Gefälle der Rohrleitungen ursächlich für die Erkrankung der Tiere sein könnte. Der Kläger habe diese Vermutung nicht der Beklagten mitgeteilt, sondern habe ohne Absprache mit dieser eigenmächtig Veränderungen an der Anlage vorgenommen und damit sowohl die Mangelfeststellung als auch eine Nachbesserung durch die Beklagte vereitelt.
b) Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (u.a. BGH, Urt. v. 3.7.1997 - VII ZR 210/96, BauR 1997, 1029; BGH, Urt. v.
3.12.1998 - VII ZR 405/97, BGHR BGB, § 633 Abs. 2 Satz 1 - Mängelbeseitigungsverlangen 4; vgl. auch Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, NJW 1993, 923) ist bei einem Mängelbeseitigungsverlangen der Mangel mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der "Mangelerscheinungen" (der "Symptome" des Mangels) zu bezeichnen. Der Auftraggeber braucht den Mangel selbst, d.h. die Ursachen der Symptome, nicht zu benennen.
bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet und zu hohe Anforderungen an die Substantiierung und Konkretisierung einer Mängelrüge gestellt. Zudem hat es, wie die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft rügt (§ 286 ZPO), bei seiner Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nicht vollständig berücksichtigt. Der Kläger hat nämlich vorgetragen , er habe nicht nur allgemein Mangelhaftigkeit der Anlage gerügt, sondern ab November 1994 die Beklagte wiederholt um Überprüfung der Anlage gebeten und einen Mitarbeiter der Beklagten anläßlich seiner Serviceleistungen am 31. März und 20. Dezember 1995 und der Materiallieferungen am 23. Dezember 1994, 26. Oktober 1995 und am 30. Januar 1996 aufgefordert, die Anlage zu überprüfen. Der Mitarbeiter habe denn auch Teile der Anlage überprüft, nicht aber das Gefälle der Leitungen. Nach seinem Vortrag hat der Kläger damit die Symptome des Mangels beschrieben und die Eutererkrankungen seiner Tiere mit der Beschaffenheit der von der Beklagten installierten Melkanlage in Verbindung gebracht. Weitere Angaben waren zu diesem Zeitpunkt von ihm nicht zu erwarten und auch nicht zu verlangen, nachdem selbst die vom Kläger konsultierten Fachleute die Ursachen für die Erkrankung der Milchkühe nicht hatten klären können.
Der Kläger brauchte entgegen der Annahme des Berufungsgerichts seine Mängelrüge auch nicht später zu konkretisieren, als er Anfang 1997 aufgrund seines "Selbststudiums" erkannt hatte, daß die Eutererkrankungen seiner Kühe durch zu geringes Gefälle der Leitungen verursacht sein konnten. Der Kläger hat vorgetragen, die Richtigkeit seiner Vermutung, daß mangelhaftes Gefälle Ursache der Erkrankungen sein konnte, sei erst bei dem Ortstermin am 28. Februar 1997 bestätigt worden, an dem der Geschäftsführer der Beklagten teilgenommen habe. Zu diesem Zeitpunkt ist aber, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, festgestellt worden, daß die Anlage mit einem zu geringen Gefälle installiert war.
3. a) Das Berufungsgericht hat ferner einen Anspruch aus § 635 BGB a.F. verneint, weil der Kläger der Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung gestellt und ihr keine Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt habe (§ 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, eine solche Frist sei nicht entbehrlich gewesen, weil nicht festgestellt werden könne, daß die Beklagte ernsthaft und endgültig die Mängelbeseitigung verweigert habe. Zwar könne ein Anspruch aus § 635 a.F. BGB auch ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegeben sein, wenn der Besteller den Ersatz von Schäden verlange, die ihm durch die Mangelhaftigkeit des Werkes entstanden seien, ohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können. Diese Voraussetzungen seien insoweit gegeben, als die zum Zeitpunkt der behaupteten Kenntniserlangung des Klägers von der Mängelursache am 28. Februar 1997 schon vorhandenen Erkrankungen der Tiere nicht nachbesserungsfähig gewesen seien. Ein Schadensersatzanspruch scheitere jedenfalls aber daran, daß der Kläger nicht konkret dargetan und abgegrenzt habe, welche von ihm mit der Klage geltend gemachten Schäden vor dem von ihm behaupteten
Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Mängelursache oder welche nach diesem Zeitpunkt entstanden seien.
b) Auch dies greift die Revision mit Erfolg an.
aa. Die Revision meint, einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es hier nicht bedurft. Denn das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers nicht berücksichtigt (§ 286 ZPO), daß die Beklagte sich unter Bestreiten ihrer Verantwortung ab Frühjahr 1996 geweigert habe, die Rohrmelkanlage zu überprüfen. Sollte die Behauptung des Klägers zutreffen, was die Beklagte bestreitet, wäre der Kläger nach Feststellung der Schadensursachen am 28. Februar 1997 nicht zur Fristsetzung verpflichtet gewesen. In der Rechtsprechung ist nämlich allgemein anerkannt, daß es einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht bedarf, wenn der Schuldner eindeutig seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, er werde seine Vertragspflichten nicht erfüllen (BGH, Urt. v. 18.9.1985 - VIII ZR 249/84, NJW 1986, 661; BGH, Urt. v. 18.1.1991 - V ZR 315/89, BGHR BGB, § 326 Abs. 1 - Fristsetzung 3).
Das Berufungsurteil enthält keine tragfähigen Feststellungen dazu, daß der Kläger dadurch, daß er den vermuteten Mangel durch Vergrößerung des Leitungsgefälles selbst beseitigt hat, die Mängelfeststellung durch die Beklagte vereitelt hat, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Kläger unter Bezug auf das Termin-Protokoll vorgetragen hat, bei dem Ortstermin am 28. Februar 1997 sei das ursprüngliche durchschnittliche Gefälle der Leitungen exakt
ermittelt worden. Der anwesende Geschäftsführer der Beklagten habe gegen diese Feststellung keine Einwendungen erhoben.
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß trotz fehlender Fristsetzung ein Schadensersatzanspruch begründet sein kann, wenn der geltend gemachte Schaden nicht nachbesserungsfähig ist. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthofes (vgl. u.a. BGHZ 96, 221, 226; BGH, Urt. v. 15.3.1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786; BGH, Urt. v. 20.12.1990 - VII ZR 302/89, BGHR BGB, § 635 - Fristsetzung 2), wonach für einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 BGB n.F. dann nicht zu fordern ist, wenn deren Zweck fehlt, dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, um das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe die Gewährleistung einschließlich der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 635 BGB eintreten kann. Dies ist der Fall bei Ansprüchen, auf die eine Fristsetzung keinen Einfluß haben kann, wie bei den von dem Kläger geltend gemachten Ansprüchen auf Ersatz von bereits entstandenen Tierarzt- und Gutachterkosten und auf Ersatz des infolge des Mangels bereits entstandenen Verdienstausfalls (vgl. dazu BGHZ 96, 221; 92, 308; 72, 31; vgl. auch Palandt/Thomas, BGB, 62. Aufl., § 635 Rdn. 2 a; MünchKomm./Soergel, BGB, 3. Aufl., § 635 Rdn. 2 und 39).
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers mangels Substantiierung verneint. Der Kläger hat unter Bezug auf die Ausführungen des Gutachters Prof. Dr. W. vorgetragen, daß er Verdienstausfall für die Zeit von November 1994 bis März 1997 verlangt sowie Ersatz seiner Aufwendungen für Tierarzt- und Gutachterkosten beansprucht.
Wenn der Kläger erst bei dem Ortstermin am 28. Februar 1997 sichere Kenntnis des Mangels und der Ursache der Erkrankungen erlangte, wovon offenbar auch das Berufungsgericht ausgeht, so konnte ein Mängelbeseitigungsverlangen auf den geltend gemachten Schaden keinen Einfluß haben; denn sowohl die Tierarzt- und Gutachterkosten als auch der geltend gemachte Verdienstausfall waren zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der Schadenszuordnung stellt sich somit nicht.
4. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat. Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht zunächst unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien zu klären haben, ob die gelieferte und eingebaute Melkanlage mangelhaft und die Eutererkrankung der Milchkühe des Klägers hierauf zurückzuführen war. Sollten sich die Voraussetzungen des § 635 BGB a.F. als gegeben erweisen, wird das Berufungsgericht sich sodann mit der Höhe der geltend gemachten Schäden befassen müssen, wobei beweiserleichternd § 287 ZPO herangezogen werden kann.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.