Landgericht Mainz Beschluss, 13. Mai 2016 - 8 T 82/16

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteiligten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m. § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin belehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgelegen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Betroffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledigung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsacheverfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteiligten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Verfahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Hauptsacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseitigen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfügung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheitsentziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftanordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Gericht nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheverfahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, indem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnungen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Behörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Behörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Hauptsacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert worden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässigkeit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das damit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssachen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Freiheitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffenen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Begründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG genügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfassungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftantrags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81Abs. 1, § 83Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                  Schmidt-Räntsch                  Czub

                    Kazele                                Göbel

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts Lübeck, 7. Zivilkammer, vom 27. Mai 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Oldenburg in Holstein vom 26. September 2012 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.

I.

Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste am 24. September 2012 ohne gültige Papiere mit einem Zugticket für eine Fahrt von A.      nach K.         in das Bundesgebiet ein. Er wurde erstmals von Beamten der Bundespolizei in B.       aufgegriffen. Eine EURODAC Anfrage ergab zwei Treffer für Großbritannien (aus dem Jahr 2006) und Italien (aus dem Jahr 2010). Der Betroffene gab an, dass er in den für seinen Schutzantrag zuständigen Mitgliedstaat zurückreisen werde. Die Beamten stellten für den Betroffenen eine Anlaufbescheinigung für das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in Br.          aus und besorgten dem Betroffenen mit dessen Mitteln eine Bahnfahrkarte dorthin.

Der Betroffene setzte jedoch am Folgetag seine Bahnfahrt in Richtung D.      fort. Er wurde in P.       erneut von Beamten der Bundespolizei (der beteiligten Behörde) aufgegriffen. Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht für die Dauer von zwei Monaten die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung nach Italien oder Großbritannien mit der Angabe, dass diese gemäß der VO (EG) Nr. 343/2003 (Dublin-II-Verordnung) für dessen Schutzantrag zuständig seien.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 26. September 2012 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis zum 25. November 2012 angeordnet. Der Betroffene hat hiergegen Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Italien am 5. November 2012 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung für die Haftzeit vom 26. September 2012 bis zum 5. November 2012 festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Haftanordnung den Betroffenen nicht in seinem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe. Zwar sei der Haftantrag der beteiligten Behörde dem Betroffenen nicht ausgehändigt, sondern erst unmittelbar vor seiner Anhörung mündlich eröffnet worden. Das habe hier aber deshalb ausgereicht, weil der Betroffene auf Grund seiner am Tag zuvor erfolgten Festnahme in B.         zu den Haftvoraussetzungen im engeren Sinne auskunftsfähig gewesen sei. Der Betroffene habe nicht nur gewusst, dass er sich illegal im Bundesgebiet aufhalte; er habe zudem - da er nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, sich freiwillig bei dem Bundesamt zu stellen - mit der Anordnung von Haft im Falle seines erneuten Aufgreifens im Bundesgebiet rechnen müssen.

Die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft nach § 57 Abs. 2, § 62 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG hätten vorgelegen. Ob sich eine andere Beurteilung nach § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG auf Grund der Erklärung des Betroffenen in der Beschwerdebegründung ergeben hätte, er sei in der Haft zu der Überzeugung gelangt, dass er sich den Behörden zur Rückkehr nach Italien zur Verfügung halten müsse, könne dahinstehen, da das allenfalls für die Zukunft hätte berücksichtigt werden können.

III.

Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass gegen den Betroffenen Zurückschiebungshaft nach § 57 Abs. 2 i.V.m. § 62 AufenthG zur Überstellung nach Italien gemäß Art. 19, 20 Dublin-II-Verordnung (zur Übergangsvorschrift des Art. 49 Abs. 2 Dublin-III-Verordnung - VO [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013, ABl. Nr. L 180, S. 31 - Senat, Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 31/14, zur Veröffentlichung vorgesehen) schon deshalb nicht hätte angeordnet werden dürfen, weil dem Betroffenen vor dem Beginn seiner Anhörung nach § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine Abschrift des Haftantrags der beteiligten Behörde nicht ausgehändigt worden war.

a) Das Vorgehen des Haftrichters verletzte allerdings den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Haftrichter darf - auch wenn der Betroffene zu den Angaben im Haftantrag auskunftsfähig ist - sich nicht darauf beschränken, den Inhalt des Haftantrags mündlich vorzutragen. Dem Betroffenen ist in jedem Fall eine Ablichtung des Haftantrags zu übergeben, der erforderlichenfalls mündlich übersetzt werden muss; beides ist in dem Anhörungsprotokoll oder an einer anderen Aktenstelle zu vermerken (Senat, Beschluss vom 14. Juni 2012 - V ZB 284/11, FGPrax 2012, 227 Rn. 9; Beschluss vom 10. Oktober 2013 - V ZB 127/12, FGPrax 2014, 39 Rn. 5). Die Aushändigung des Haftantrags soll sicherstellen, dass sich der Betroffene zu sämtlichen (tatsächlichen und rechtlichen) Angaben der die Haft beantragenden Behörde äußern kann (Senat, Beschluss vom 21. Juli 2011 - V ZB 141/11, FGPrax 2011, 257 Rn. 8; Beschluss vom 6. Dezember 2012 - V ZB 224/11, FGPrax 2013, 87 Rn. 13). Der Betroffene, der zumeist schon auf Grund der Situation nicht in der Lage sein wird, einen ihm nur mündlich übermittelten Haftantrag zu erfassen, muss im weiteren Verlauf der Anhörung in ein Exemplar des Haftantrags einsehen und dieses gegebenenfalls später einem Rechtsanwalt vorlegen können (Senat, Beschluss vom 14. Juni 2012 - V ZB 281/11, FGPrax 2012, 227 Rn. 9; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - V ZB 6/13, juris Rn. 5). Die Aushändigung des Haftantrags soll dem Betroffenen - insbesondere bei einem nicht einfach gelagerten Sachverhalt, von dessen Vorliegen hier auch das Beschwerdegericht ausgeht - ermöglichen, sich gegenüber dem Haftantrag der Behörde zu verteidigen (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323 Rn. 16; Beschluss vom 26. April 2012 - V ZB 17/12, juris Rn. 5).

b) Die unterbliebene Aushändigung des Haftantrags führt allerdings nur dann zu einer Aufhebung der Haftanordnung (bzw. nach einer Erledigung der Hauptsache zur Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit), wenn das Verfahren ohne diesen Fehler zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Soweit der Senat dies bisher anders gesehen hat (u.a. Beschluss vom 30. März 2012 - V ZB 59/12, juris Rn. 10 ff.; Beschluss vom 30. Oktober 2013 - V ZB 9/13, FGPrax 2014, 43 Rn. 10 mwN), hält er daran nicht fest.

Ausschlaggebend dafür ist eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union für die Fälle der Inhaftnahme zum Zweck der Abschiebung nach Art. 15 der Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. Nr. L 348, S. 98). Nach dessen Urteil vom 10. September 2013 (C - 383/13 - PPU, veröffentlicht u.a. in BayVBl. 2014, 140 ff.) muss bei einer richterlichen Kontrolle der von dem Drittstaatsangehörigen gerügten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei Entscheidungen zur Inhaftnahme für die Zwecke der Abschiebung nach Art. 15 der Rückführungsrichtlinie anhand der speziellen tatsächlichen und rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles geprüft werden, ob der Verfahrensfehler dem Betroffenen tatsächlich die Möglichkeit genommen hat, sich in solchem Maß besser zu verteidigen, dass das Verfahren zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (EuGH, aaO, Rn. 44). Ein nationales Gericht, das mit der Rechtmäßigkeit einer im Verwaltungsverfahren unter Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör beschlossenen Verlängerung einer Haftmaßnahme betraut ist, darf die Haftmaßnahme nur dann aufheben, wenn es der Ansicht ist, dass das Verwaltungsverfahren zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (EuGH, aaO, Rn. 45).

Die Entscheidung betrifft zwar einen Fall aus einem Mitgliedstaat (Niederlande), in dem die Abschiebungshaft nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 Buchstabe a der Rückführungsrichtlinie durch eine Verwaltungsbehörde angeordnet und danach durch ein Gericht überprüft wird, also nicht wie in Deutschland bereits durch das Gericht angeordnet wird. Gegenstand der Entscheidung des Gerichtshofs ist zudem die Haft zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung durch Abschiebung (Art. 3 Abs. 3, 5 der Rückführungsrichtlinie) und nicht - wie hier - die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Ausländers in einen anderen Mitgliedstaat nach Art. 16 ff. Dublin-II-Verordnung. Die von dem Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätze erlauben aber keine unterschiedliche Behandlung der Verletzung von Verteidigungsrechten, wenn es um eine Anordnung von Haft zur Beendigung eines illegalen Aufenthalts eines Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union geht. Entscheidend ist, dass nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs eine Verletzung von Verteidigungsrechten (insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör) nicht automatisch, sondern nur dann zur Beendigung der Haft führt, wenn das Verfahren auch zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.

Die Wirkung, die der Senat der fehlenden Aushändigung des Haftantrags bislang beigemessen hat, lässt sich auch nicht mit Art. 4 Abs. 3 Rückführungsrichtlinie rechtfertigen. Danach dürfen die Mitgliedsstaaten Vorschriften beibehalten oder erlassen, die - wie das Erfordernis der Aushändigung des Haftantrags oder die Begründungsanforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG - für die Personen, auf die Richtlinie Anwendung findet, günstiger sind. Vorschriften der Mitgliedstaaten (hier über die Mitteilung des Haftantrags nach § 23 Abs. 2 FamFG) und ihre Auslegung müssen aber mit der Richtlinie in Einklang stehen und dürfen die effektive Durchführung von Rückführungen nicht gefährden. Das lässt sich jedoch nicht gewährleisten, wenn die unterbliebene Aushändigung des Haftantrags ohne weiteres zur Rechtswidrigkeit und damit auch dann nach § 426 FamFG zur Aufhebung einer angeordneten Zurückschiebungshaft führt, wenn die Vermeidung dieses Fehlers nicht zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

c) Dass der Betroffene - wenn ihm der Haftantrag bereits vor seiner Anhörung durch das Amtsgericht ausgehändigt worden wäre - tatsächliche oder rechtliche Umstände mit der Folge vorgebracht hätte, dass die Haftanordnung nicht ergangen oder von dem Beschwerdegericht aufgehoben worden wäre, wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Verstoß gegen den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör durch die Nichtaushändigung des Haftantrags führt danach hier nicht zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung (vgl. EuGH, aaO Rn. 39).

2. a) Der Feststellungsantrag hat jedoch aus einem anderen Grund Erfolg. Die Zurückschiebungshaft gegen den Betroffenen nach § 57 Abs. 2 i.V.m. § 62 AufenthG und mit Art.19, 20 Dublin-II-Verordnung hätte nämlich deshalb nicht angeordnet werden dürfen, weil es an einem zulässigen Haftantrag fehlte.

aa) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (st. Rspr., Senat, Beschlüsse vom 10. Mai 2012 - V ZB 246/11, InfAuslR 2012, 328 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - V ZB 118/12, juris Rn. 4; vom 31. Januar 2013 - V ZB 20/12, FGPrax 2013, 130 Rn. 15, jeweils mwN).

bb) In Haftanträgen zur Sicherung einer Zurückschiebung in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der Grundlage eines Aufnahme oder Wiederaufnahmeersuchens nach Art. 16 ff. der Dublin-II-Verordnung muss ausgeführt werden, dass und weshalb der Zielstaat (hier Großbritannien oder Italien) nach der Verordnung zur Rücknahme verpflichtet ist (Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132, 133 Rn. 10). Hierzu muss die Behörde auch angeben, in welchem Verfahren die Überstellung erfolgen und in welcher Reihenfolge bei den in Betracht kommenden Staaten nachgefragt werden soll. Dass die Entscheidung darüber nicht bei der beteiligten Behörde, sondern bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge liegt, macht solche Darlegungen nicht entbehrlich. Notfalls muss die Behörde zunächst den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 427 Abs. 1 FamFG beantragen und den Antrag auf Anordnung ordentlicher Sicherungshaft bis zum Eingang der Unterrichtung durch das Bundesamt zurückstellen (Senat, Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 11).

cc) Der Haftantrag der beteiligten Behörde vom 25. September 2012 entspricht - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - diesen Anforderungen nicht. In ihm ist nur davon die Rede, dass auf Grund von zwei EURODAC-Treffern dem Betroffenen die Zurückschiebung nach Italien oder nach Großbritannien eröffnet worden sei. Ausführungen dazu, welcher Staat zunächst angefragt werden soll, und aus welchen Gründen dieser zur Zurücknahme des Betroffenen verpflichtet ist, fehlen jedoch.

b) Mängel in der Antragsbegründung wegen fehlender Angaben zur erforderlichen Haftdauer und zur Durchführbarkeit der Ab- oder Zurückschiebung (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 und 5 FamFG) führen zur Rechtswidrigkeit der auf Grund eines solchen Antrags erlassenen Haftanordnung.

aa) Dies ist eine Folge dessen, dass das Begründungserfordernis als eine Verfahrensgarantie im Sinne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG ausgestaltet worden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 19; Beschluss vom 27. Oktober 2011 - V ZB 311/10, FGPrax 2012, 82 Rn. 11). Diese Garantie dient nicht nur dem Zweck, dem Betroffenen eine bessere Verteidigung im Verfahren zu ermöglichen. Mit den besonderen Begründungsanforderungen will der Gesetzgeber vor allem erreichen, dass dem Gericht durch den Antrag selbst eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Einleitung weiterer Ermittlungen bzw. für seine Entscheidung zugänglich wird (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zum FGG-ReformG, BT-Drucks. 16/9733, S. 299; Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 123/11, FGPrax 2011, 317 Rn. 9; Beschluss vom 27. Oktober 2011 - V ZB 311/10, FGPrax 2012, 82 Rn. 13). Die Begründung des Haftantrags ist nach Auffassung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags eine unverzichtbare Voraussetzung für die Einleitung weiterer Ermittlungen bzw. für die Entscheidung des Richters über den Haftantrag. Unvollständige, auch nicht auf richterliche Aufforderung ergänzte Haftanträge sind von dem Haftrichter als unzulässig zurückzuweisen (BT-Drucks. 16/9733, S. 299).

bb) Die in § 417 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 FamFG bestimmten Anforderungen an die Begründung sollen gewährleisten, dass die Haft nach § 62 AufenthG nur angeordnet wird, wenn die antragstellende Behörde das Vorliegen der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführbarkeit einer Ab- oder Zurückschiebung und für das Betreiben des Verfahrens darlegt, zu deren Sicherung der Richter die Haft anordnen soll. Das Begründungserfordernis sichert damit die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Haftanordnung nach § 62 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 4 AufenthG sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 2 der Rückführungsrichtlinie. Bedingung für die Inhaftnahme des Ausländers ist nach der Richtlinie nämlich nicht nur die Fluchtgefahr oder ein Umgehen oder eine Verhinderung der Abschiebung; die Haft muss zudem so kurz wie möglich sein und sich auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen beschränken, solange diese mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden. Das Vorliegen dieser Umstände ist Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Inhaftnahme (Art. 15 Abs. 2 Satz 4 Rückführungsrichtlinie) und für die Aufrechterhaltung einer einmal angeordneten Haft (Art. 15 Abs. 3 und 4 Rückführungsrichtlinie).

c) Die Mängel des Haftantrags können allerdings in dem gerichtlichen Verfahren mit Wirkung für die Zukunft geheilt werden. Das ist hier jedoch nicht geschehen.

aa) Eine Behebung der Mängel des Haftantrags kann zunächst dadurch geschehen, dass die Behörde von sich aus oder auf richterlichen Hinweis ihre Darlegungen ergänzt, dadurch die Lücken in ihrem Haftantrag schließt und der Betroffene dazu Stellung nehmen kann (Senat, Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, Rn. 11 juris; Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 123/11, FGPrax 2011, 317 Rn. 15).

Die Möglichkeiten zur Behebung des Mangels sind im Hinblick darauf, dass die Auslegung nationalstaatlicher Vorschriften die praktische Wirksamkeit der Rückführungsrichtlinie nicht infrage stellen darf (EuGH, Urteil vom 10. September 2013 - C-383/13 - PPU, Rn. 36, veröffentlicht u.a. in BayVBl. 2014, 140 ff.), dahin zu ergänzen, dass auch das Gericht das Vorliegen der an sich seitens der Behörde nach § 417 Abs. 2 FamFG vorzutragenden Tatsachen auf Grund eigener Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG) in dem Beschluss feststellen kann. Damit wird dem Zweck des Begründungserfordernisses in § 417 Abs. 2 FamFG ebenfalls genügt. Die Begründung soll dem Haftrichter eine hinreichende Tatsachengrundlage verschaffen. Die Zurückweisung eines Haftantrags oder die Aufhebung einer bereits angeordneten Haft auch in den Fällen, in denen nach den eigenen Ermittlungen des Haftrichters die in § 417 Abs. 2 Nr. 4 und 5 FamFG von der Behörde darzulegenden Tatsachen vorliegen und sich danach die beantragte Haft als erforderlich und verhältnismäßig darstellt, ist dagegen nach dem Zweck des Begründungserfordernisses nicht gefordert und widerspricht dem bereits erwähnten Gebot (siehe oben 1. b)), die praktische Wirksamkeit der Rückführungsrichtlinie nicht durch eine zu enge Auslegung nationalstaatlicher Verfahrensvorschriften infrage zu stellen.

Die Behebung des Mangels durch den Haftrichter setzt jedoch voraus, dass dieser die Voraussetzungen zur Durchführbarkeit der Ab- oder Zurückschiebung des Ausländers und zu der dafür erforderlichen Haftdauer in seiner Entscheidung feststellt. Nur dann ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen haben, unter denen die Haft angeordnet werden darf. Fehlt es an solchen Feststellungen, verletzt eine dennoch ergehende Haftanordnung den Betroffenen in seinen Rechten.

bb) So verhält es sich hier, weil die Mängel des Haftantrags der beteiligten Behörde in dem gesamten Verfahren nicht behoben worden sind. Das Beschwerdegericht befasst sich in seiner Entscheidung nur mit der - seiner Meinung nach entbehrlichen - Aushändigung des Haftantrags, aber nicht mit dessen Inhalt. Das Amtsgericht hat lediglich ausgeführt, dass die Dauer der Haft deshalb nicht unverhältnismäßig sei, weil Abschiebungen nach Italien erfahrungsgemäß innerhalb von zwei Monaten vollzogen werden könnten. Feststellungen zu einer Verpflichtung Italiens, den Betroffenen wieder aufzunehmen, fehlen jedoch sowohl im Haftantrag als auch in dem die Haft anordnenden Beschluss.

cc) Die Haftanordnung stellt sich schließlich auch nicht deshalb im Nachhinein als rechtmäßig dar, weil die Zurückschiebung des Betroffenen innerhalb der von der beteiligten Behörde beantragten Frist durchgeführt wurde. Der Senat hat zwar entschieden, dass sich Prognosefehler des Gerichts nicht auswirken, wenn es in der angeordneten Haftzeit zu der Ab- oder Zurückschiebung kommt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 19). Diese Rechtsprechung kann aber nicht auf Mängel des Haftantrags übertragen werden. Die Ordnungsmäßigkeit des Haftantrags ist eine Verfahrensgarantie, deren Beachtung von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG gefordert ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2011 - V ZB 311/10, FGPrax 2012, 82 Rn. 11; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZB 70/11, juris Rn. 8; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V ZB 162/12, InfAuslR 2014, 51 Rn. 9). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, weil die Freiheitsentziehung nicht angeordnet werden darf, solange es an einer Darlegung der Behörde oder einer richterlichen Ermittlung der für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Freiheitsentziehung erforderlichen Tatsachen fehlt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, § 128 Abs. 3 Satz 2 KostO, Art. 5 EMRK. Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 3 Satz 2, § 30 Abs. 2 KostO. Die Vorschriften der Kostenordnung sind hier auf Grund der Übergangsvorschrift in § 134 Abs. 1, 2 GNotKG noch anzuwenden.

Stresemann                        Lemke                        Schmidt-Räntsch

                       Czub                        Kazele

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteiligten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m. § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin belehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgelegen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Betroffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledigung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsacheverfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteiligten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Verfahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Hauptsacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseitigen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfügung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheitsentziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftanordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Gericht nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheverfahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, indem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnungen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Behörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Behörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Hauptsacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert worden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässigkeit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das damit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssachen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Freiheitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffenen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Begründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG genügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfassungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftantrags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81Abs. 1, § 83Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                  Schmidt-Räntsch                  Czub

                    Kazele                                Göbel

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteiligten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m. § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin belehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgelegen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Betroffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledigung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsacheverfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteiligten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Verfahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Hauptsacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseitigen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfügung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheitsentziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftanordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Gericht nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheverfahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, indem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnungen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Behörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Behörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Hauptsacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert worden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässigkeit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das damit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssachen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Freiheitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffenen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Begründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG genügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfassungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftantrags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81Abs. 1, § 83Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                  Schmidt-Räntsch                  Czub

                    Kazele                                Göbel

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteiligten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m. § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin belehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgelegen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Betroffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledigung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsacheverfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteiligten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Verfahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Hauptsacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseitigen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfügung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheitsentziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftanordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Gericht nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheverfahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, indem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnungen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Behörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Behörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Hauptsacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert worden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässigkeit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das damit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssachen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Freiheitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffenen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Begründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG genügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfassungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftantrags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81Abs. 1, § 83Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                  Schmidt-Räntsch                  Czub

                    Kazele                                Göbel

Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert. Er wurde an eine Dienststelle der beteiligten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden.

Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 22. Juni 2013 bis zum 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin-II-Verordnung).

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. Juni 2013 nach § 62 i.V.m. § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gemäß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin belehrt, dass gegen den Beschluss die binnen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei, weil der Haftantrag der beteiligten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroffenen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgelegen hätten.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil sich das Rechtsmittel des Betroffenen gegen eine im Hauptsacheverfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet.

a) Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ist die Rechtsbeschwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erledigung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft. Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). Das gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 FamFG klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7).

b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - wie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist. Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antrag der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Feststellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließende, nicht nur vorläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 2014, 87 Rn. 5). Da die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls nicht von einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG aus.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsacheverfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist.

a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - st. Rspr.). Die ordnungsgemäße Antragstellung der Behörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgarantie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert (BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Beschluss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/10, juris Rn. 10 - st. Rspr.). Das gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann, wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12).

b) Das Amtsgericht hat allerdings nicht von sich aus (von Amts wegen) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteiligten Behörde entschieden. Die erlassene Haftanordnung entsprach jedoch nicht dem Antrag der beteiligten Behörde, die ausdrücklich um eine - auf einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte. Der Wortlaut des Antrags, in dem zudem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG) Bezug genommen wird, ist in dieser Beziehung eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.

c) Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. Ein Antrag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren nicht gleich.

aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Verfahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT-Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG-Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Hauptsacheabhängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseitigen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verfügung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT-Drucks 16/6308, S. 199). Diesen Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheitsentziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT-Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Haftanordnungen - die Anhängigkeit eines Verfahrens in der Hauptsache bei dem Gericht nicht mehr voraus (zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ-RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheverfahren nachfolgen. Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten nur erzwingen, indem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den Antrag gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 FamFG stellt, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 199, 201), was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2).

bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnungen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG unterscheiden. Eine einstweilige Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1); sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Keidel/Budde, aaO Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig, als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 FamFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11). Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffenen stets klar sein, in welchem Verfahren die Behörde die Freiheitsentziehung beantragt.

d) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden.

aa) Ein im ersten Rechtszug unterbliebener Haftantrag kann von der Behörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345); hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend geheilt, aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 8). Das wäre hier möglich gewesen. Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Hauptsacheverfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert worden (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren (nach §§ 417, 422 FamFG) zulässig ist (vgl. zur Zulässigkeit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung in den Hauptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017, OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]).

bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen. Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltenden Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das damit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehungssachen steht dem aber das Verfassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG entgegen, das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass die Freiheitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroffenen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen.

cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 AufenthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen Begründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG genügte. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfassungsverstoß entfiele auch dann nicht, wenn der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Haftantrags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entsprechen (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81Abs. 1, § 83Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Stresemann                  Schmidt-Räntsch                  Czub

                    Kazele                                Göbel