Landgericht Köln Urteil, 29. März 2016 - 33 O 206/15
Tenor
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Schuhe mit dem Logo eines mit Flügeln stilisierten Herzens zu kennzeichnen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder derartige Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
1 2 3
2.
4dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I, 1) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
5- der Menge der erhaltenen, bestellten Erzeugnisse, sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;
- der einzelnen Liefermengen, -zeiten und -preise und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie des erzielten Gewinns;
- der Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen, sowie die Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.
II.
7Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch Handlungen gemäß Ziffer I,1) entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.
8III.
9Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2014 zu zahlen.
10IV.
11Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
12V.
13Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
14VI.
15Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, und zwar hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I,1) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 100.000 €, hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I,2) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 20.000 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
16Tatbestand:
17Der Kläger vertreibt unter der Marke „D“ Schuhe, insbesondere Sneaker.
18Der Kläger ist Inhaber der u.a. für Schuhwaren eingetragenen deutschen Wortmarke DE ##### mit Priorität vom 22.07.2013. Wegen der Einzelheiten der Markeneintragung wird Bezug genommen auf den als Anl. K2 zur Klageschrift zur Akte gereichten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 18-20 der Akte).
19Der Kläger behauptet, dass er ermächtigt ist, die aus der Marke DE ##### folgenden Rechte im Namen der Markeninhaberin im vorliegenden Rechtsstreit geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten der Markeneintragung wird Bezug genommen auf den als Anl. K3 zur Klageschrift zur Akte gereichten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 21-22 der Akte).
20Die Beklagte vertreibt ebenfalls Schuhe, und zwar unter der Marke „Q“. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehörte unter anderen ein Modell, das wie aus den in den Tenor zu Ziffer I,1) eingeblendeten Fotos ersichtlich gestaltet war.
21Dies nahm der Kläger zum Anlass, die Beklagte sowie verschiedene Einzelhandelsunternehmen, welche diese Modelle der Beklagten vertrieben, wie aus dem Anlagenkonvolut K4 zur Klageschrift ersichtlich (Bl. 23 - 25 der Akte) wegen Markenverletzung abzumahnen.
22Wegen dieser - ihrer Auffassung nach unberechtigten - Schutzrechtsverwarnung nahm die Beklagte den Kläger in der Folge gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Dies war insoweit nicht erfolgreich, als das Landgericht Köln mit Urteil vom 12.11.2014 – 84 O 81 / 14 – erkannte, dass die Abmahnung der Abnehmer der Beklagten wegen der Verletzung der Bildmarke DE ##### berechtigt war. Dieser Auffassung schloss sich das OLG Köln mit Urteil vom 17.07.2015 – 6 U 187/14 – an und wies die Berufung der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil des Landgerichts Köln zurück. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt ( I ZR 166/15), über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
23Der Kläger ist der Ansicht, dass der Vertrieb des beanstandeten Schuhmodells seine Rechte aus der Marke DE ##### verletzt. Hilfsweise stützt er die Klage auf eine Verletzung der Marke DE #####. Die Beklagte sei daher in dem begehrten Umfang zur Unterlassung, Auskunft und zum Schadensersatz verpflichtet. Ferner habe sie ihm die durch die vorgerichtliche anwaltliche Abmahnung entstandenen Kosten zu erstatten.
24Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags des Klägers wird Bezug genommen auf die Seiten 5-14 der Klageschrift (Bl. 5-14 der Akte) sowie seinen Schriftsatz vom 15.02.2016 (Bl. 149 ff. d.A.).
25Der Kläger beantragt, nachdem er den zunächst als unbezifferten Zahlungsantrag angekündigten Antrag zu Ziff. III als Feststellungsantrag formuliert hat,
26I.
27die Beklagte zu verurteilen,
281.
29es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen,
30im geschäftlichen Verkehr Schuhe mit dem Logo eines mit Flügeln stilisierten Herzens zu kennzeichnen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder derartige Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
31 32 332.
34Ihm darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I, 1) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
35- 36
der Menge der erhaltenen, bestellten Erzeugnisse, sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;
- 37
der einzelnen Liefermengen, -zeiten und -preise und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie des erzielten Gewinns;
- 38
der Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen, sowie die Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;
- 39
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
II.
41festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch Handlungen gemäß Ziffer I,1) entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird;
42III.
43die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn Kläger 2.657,00 € nebst Zinsen i.H.v. 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2014 zu zahlen.
44Die Beklagte beantragt,
45die Klage abzuweisen.
46Die Beklagte ist der Auffassung, dass dem Kläger die geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nebst zugehörigen Annexansprüchen nicht zustehen. Zunächst stehe den Ansprüchen des Klägers der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da die Markenanmeldung bösgläubig erfolgt sei. Auch werde das Motiv „Herz mit Schwingen“ auf dem beanstandeten Schuhmodell nicht markenmäßig verwendet. Jedenfalls fehle es an einer Verwechslungsgefahr. Hilfsweise beruft sie sich auf das Bestehen eines Vorbenutzungsrechts.
47Sie beantragt, die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Antrag auf Löschung der Klagemarke DE #####, hilfsweise bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH im Verfahren I ZR 166/15. Ferner beantragt sie eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
48Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird Bezug genommen auf die Klageerwiderung (Bl. 91 ff. d.A.) und ihren Schriftsatz vom 02.03.2016 (Bl. 195 ff. d. A.).
49Entscheidungsgründe:
50Die Klage ist zulässig und überwiegend auch unbegründet.
511.
52Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.
53Zu sämtlichen in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien streitigen Fragen hat das OLG Köln in seinem Urteil vom 17.07.2015 – 6 U 187/14 – wie folgt Stellung genommen:
54„Indem die Klägerin die von ihr vertriebenen Schuhe mit dem Zeichen „pg-Herz mit Flammen“ versehen hat, hat sie gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verstoßen.
551. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Emblem der Klägerin kennzeichenmäßig benutzt wird. Es ist dem Senat aus eigener Anschauung bekannt, dass Herkunftskennzeichen von Schuhen häufig auf der „Zunge“ oder der Außenseite des Schuhs angebracht werden. Neben den von der Beklagten vorgelegten Beispielen kann auch noch auf Hersteller wie Adidas, Puma oder Nike verwiesen werden, die ihre Marken regelmäßig an der Außenseite der Schuhe anbringen. Grundsätzlich stellt selbst die ornamentale Verwendung eines Zeichens – etwa auf einem T-Shirt – einen zeichenmäßigen Gebrauch dar (BGH, GRUR 2013, 1161 Tz. 37 – Hard Rock Café; Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 205). Dies gilt insbesondere bei „Bildzeichen, wie sie vielfach von Unternehmen zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken außen auf der Kleidung verwandt werden“ (BGH, GRUR 2010, 838 Tz. 20 – DDR-Logo). Lediglich für ein Zeichen, das dem Publikum in einem anderen Zusammenhang, nämlich als Staatswappen, bekannt geworden ist, hat der Bundesgerichtshof in der zuletzt zitierten Entscheidung eine Ausnahme von diesem Grundsatz angenommen. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass zwar Kleidungsstücke wie T-Shirts als Träger einer „Aussage“ verwendet werden können. Bei einem Schuh gilt dies nicht, insbesondere dann nicht, wenn das Zeichen in einer so zurückhaltenden Form angebracht worden ist wie im vorliegenden Fall, so dass es nur bei genauer Betrachtung des Schuhs aus der Nähe in Einzelheiten erkannt werden kann. Auch in der konkreten Ausgestaltung des hier zu beurteilenden Zeichens wirkt es nicht als reines Dekor, sondern als Hinweis auf den Hersteller der Schuhe. Dies hat ersichtlich auch die Klägerin so gesehen, die das Zeichen in gleicher Weise auf der Zunge (wo es üblicherweise nicht wahrgenommen werden und daher auch nicht dekorativ wirken kann) und an der Seite verwendet hat.
562. Zwischen dem von der Klägerin verwendeten Zeichen und der Bildmarke DE ##### des Beklagten zu 2) besteht Verwechslungsgefahr.
57a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. – Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 – Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 – SUPERTOTO).
58b) Die Frage einer rechtserhaltende Benutzung der Marke stellt sich nicht, da die Frist des § 25 MarkenG für die im Jahr 2013 eingetragene Marke noch nicht abgelaufen ist.
59c) Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt der Marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der Senat ist als Verletzungsgericht grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, GRUR 2009, 672 Tz. 17 – OSTSEE-POST). Daraus folgt allerdings zunächst nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (BGH, GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 = GRUR 2007, 780 Tz. 24 – Pralinenform; GRUR 2008, 905 Tz. 20 – Pantohexal; GRUR 2010, 1071 = WRP 2007, 1461 Tz. 24 – Kinder II).
60Die Verwendung des Symbols „Herz mit Flügeln“ hat für Schuhe keinerlei beschreibenden Anklang, anders als dies etwa bei einer Verwendung für ein Medikament für die Therapie von Herzkrankheiten der Fall sein könnte (vgl. BGH, GRUR 1989, 425, 427 – Herzsymbol). Die Assoziation zu den geflügelten Schuhen des „Götterboten“ Hermes/Merkur ist selbst bei dem Teil des Publikums, dem dieses klassische Attribut geläufig ist, allenfalls schwach ausgeprägt und führt daher ebenfalls nicht dazu, dass ein geflügeltes Herz in Verbindung mit Schuhen als beschreibend verstanden wird.
61Zutreffend ist zwar, dass allgemein in gewerblichen Kennzeichnungen oder für bestimmte Produkte häufig verwendete, abgegriffene Bildsymbole von Haus aus als kennzeichnungsschwach anzusehen sind (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 592 m. w. N.) Die Klägerin ist allerdings den Nachweis schuldig geblieben, dass das Symbol „Herz mit Flügeln“ allgemein als gewerbliches Kennzeichen oder als Zeichen für bestimmte Produkte verwendet wird. Bereits das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin kein einziges Beispiel dafür vortragen konnte, dass dieses Symbol als Kennzeichen für Schuhe verwendet wird. Auch in der Berufungsinstanz konnte die Klägerin eine solche Verwendung des Zeichens nicht aufzeigen. Auch der von ihr vorgelegten umfangreichen Zusammenstellung von Herzsymbolen (Anlage rop 12a) lässt sich kein einziges Beispiel entnehmen, bei dem das Symbol in Verbindung mit Schuhen markenmäßig eingesetzt worden ist.
62Für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist auf die Waren abzustellen, für die das betreffende Zeichen eingetragen ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 594, 597 – Ferrari-Pferd). Stellt sich aber die Benutzung eines durchaus gängigen Zeichens (wie eines Pfotenabdrucks) als Bezeichnung bestimmter Produkte als originell dar, kann einer solchen Marke ohne weiteres durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 211, 212 – Jack Wolfskin). Hiervon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Die Verwendung des Symbols „Herz mit Flügeln“ zur Kennzeichnung von Schuhen ist als einmalig anzusehen.
63d) Unstreitig besteht Warenidentität.
64e) Es besteht eine hohe Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Dies schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (BGH, GRUR 2013, 833 Tz. 45 – Culinaria/Villa Culinaria m. w. N.). Ein Bestandteil tritt dann völlig in den Hintergrund, wenn er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden wird (BGH, GRUR 2007, 877 Tz. 49 – Windsor Estate; Senat, Urt. v. 17. 1. 2014 – 6 U 179/10 – juris Tz. 12).
65Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass beide Zeichen aus einem stilisierten Herzen bestehen, an das zu beiden Seiten Flügel angesetzt sind. Die grafische Darstellung dieser Flügel mag im Detail unterschiedlich sein, gemeinsam ist jedoch die unruhige (von den Beklagten als „verschnörkelt-verspielt“ bezeichnete) Umrisslinie, die an einzelne Federn denken lässt. Dass es sich bei den seitlichen Ansätzen bei dem Zeichen der Klägerin um Flammen handeln soll, ist nicht eindeutig erkennbar. Gerade vor dem von der Klägerin selber hervorgehobenen Umstand, dass das Symbol „Herz mit Flügeln“ ein verbreitetes Liebessymbol ist, liegt es nahe, dass der Verkehr auch das Zeichen der Klägerin in diesem Sinn versteht. Dass einzelne – in der Diktion der Klägerin – „Flammen“ ihres Zeichens nach unten zeigen, findet seine Entsprechung in den teilweise nach unten gerichteten Flügelfedern der Bildmarke.
66Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass bei ihrem Zeichen die Darstellung in Umrisslinien wiedergegeben ist, während sie bei der Marke des Beklagten zu 1) aus ausgefüllten Flächen besteht, so kommt diesem Umstand keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Bei einer – wie hier – schwarzweiß eingetragenen Marke ist offen, in welcher Farbgestaltung sie in Erscheinung treten soll. Sie genießt daher grundsätzlich Schutz gegen Wiedergaben auch in abweichenden Farbgestaltungen (Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 228). Bei der Form, in der die Verwendung des Zeichens durch die Beklagten beanstandet wird, handelt es sich einerseits um eine Einprägung in das Material, aus dem die Schuhe hergestellt sind. Der linienhafte Charakter der Darstellung des Zeichens der Klägerin tritt bei dieser Verwendungsweise in den Hintergrund, wie die oben eingeblendeten Abbildungen deutlich zeigen. Das gilt auch für das Zeichen, soweit es auf der Zunge angebracht ist. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine Einprägung handelt, so ist auch bei dieser nahezu monochromen Darstellung die Linienstruktur nicht prägend. Auf der Gegenseite wird auch das Zeichen der Beklagten nicht durch Kontraste geprägt. Während die Flügel schwarz ausgefüllt sind, ist die Ausfüllung des Herzens dunkelgrau, so dass insoweit kein markanter Gegensatz besteht.
67Bei diesen Verwendungsformen des Zeichens beeinflussen auch die Buchstaben „pg“ in der Mitte des Zeichens der Klägerin nicht dessen Gesamteindruck. Sie sind einer geschwungenen, schreibschriftähnlichen Schrift entnommen und auf dem Zeichen ineinander verschlungen angebracht. Dass es sich bei diesen Linien überhaupt um Buchstaben handelt, ist bei der kontrastarmen Darstellung auf dem Material der Schuhe nur bei genauer Betrachtung zu erkennen. Selbst wenn sie erkannt werden, ist bei dieser Gestaltung nur schwer auszumachen, um welche Buchstaben es sich handelt; die Zeichen lassen sich fast ebensogut als ein zusammengeschriebenes „HB“ interpretieren. Bei der Wahrnehmung des gesamten Zeichens erscheinen sie daher lediglich als dekoratives Beiwerk und können im Rahmen des Zeichenvergleichs vernachlässigt werden.
68Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt es auch keinen Wertungswiderspruch dar, wenn das Landgericht im Fall der Bildmarke die Verwechslungsgefahr bejaht hat, sie jedoch hinsichtlich der Wortbildmarken verneint hat. Bei diesen hat das Landgericht primär – und zutreffend im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung – darauf abgestellt, dass sich der Verkehr an dem Wortbestandteil und damit der einfachsten Möglichkeit der Benennung der Marke orientieren wird. Bei dem reinen Bildzeichen entfällt diese Möglichkeit
69f) Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung ist daher zu berücksichtigen, dass durchschnittliche Kennzeichnungskraft, hohe Zeichenähnlichkeit und Warenidentität gegeben sind. Vor diesem Hintergrund geht der Senat mit dem Landgericht von bestehender Verwechslungsgefahr aus.
703. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus der Entscheidung des EuGH De Vries/Red Bull (GRUR 2014, 280) nicht entnehmen, dass im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Vorbenutzung eines verletzenden Zeichens rechtfertigend wirken kann. Die Entscheidung des EuGH betraf die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 der ersten Markenrechtsrichtlinie (89/104/EG). In diesem Zusammenhang hat der EuGH ausgeführt, dass ein „rechtfertigender Grund“ im Sinn dieser Bestimmung gegeben sein kann, wenn ein Dritter ein der bekannten Marke ähnliches Zeichen für identische Waren benutzt, wenn feststeht, dass dieses Zeichen vor Hinterlegung der Marke benutzt wurde und dass seine Benutzung im guten Glauben erfolgt ist (a. a. O. Tz. 60).
71Da der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – anders als § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EG – nicht voraussetzt, dass die Verletzungshandlung „ohne rechtfertigenden Grund“ erfolgt, folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmungen, dass eine Vorbenutzung auch im guten Glauben im Rahmen dieser Vorschrift unerheblich ist; ein Vorbenutzungsrecht gibt es im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht (BGH, GRUR 2002, 544, 546 – BANK 24). Dies ist auch sachlich gerechtfertigt: Durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wird der Schutzbereich für bekannte Marken ausgedehnt, und es ist sachgerecht, wenn diese Ausdehnung durch zusätzliche Merkmale eingeschränkt wird, um ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Inhabers der bekannten Marke und denen anderer Wirtschaftsteilnehmer herzustellen (EuGH, a. a. O. Tz. 40 f.) Anders, als die Klägerin meint, führt dies nicht dazu, dass der Schutz der bekannten Marke weniger weit reicht als der anderer Marken. Auch die bekannte Marke genießt den uneingeschränkten Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 364); die Einschränkung „ohne rechtfertigenden Grund“ greift nur im Rahmen des erweiterten Schutzbereiches der Nr. 3. Einer Vorlage an den europäischen Gerichtshof bedarf es bei dieser klaren und unzweifelhaften Rechtslage nicht.
724. Auch der seitens der Klägerin erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs ist nicht begründet. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte ihre Zeichen bösgläubig angemeldet hat. Selbst der Umstand, dass der Anmelder bei Anmeldung seiner Marke weiß, dass ein Dritter ein der angemeldeten Marke ähnliches Zeichen bereits langjährig benutzt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung. Hinzu kommen müssen weitere Umstände, wie beispielsweise die Eintragung einer Marke ohne Benutzungsabsicht, allein um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern (EuGH, GRUR 2009, 763 Tz. 40, 44 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH, GRUR 2009, 992 Tz. 16 – Schuhverzierung). Derartige Umstände lassen sich im vorliegenden Fall nicht feststellen. Vielmehr weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass die zu Gunsten des Beklagten zu 2) eingetragene Bildmarke lediglich die Fortentwicklung des Bildbestandteils der bereits im Jahr 2008 eingetragenen Wortbildmarken darstellt. Unabhängig von der Kenntnis der Beklagten von der Kennzeichnungspraxis der Klägerin stellt sich die Anmeldung der Bildmarke daher nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Sonstige Anzeichen für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beklagten sind nicht ersichtlich.“
73Nach eigener Überprüfung der Sach- und Rechtslage schließt sich die Kammer diesen überzeugenden Ausführungen an; ihnen ist nichts hinzuzufügen.
74Da danach auch keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Klagemarke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigen könnte (vgl. BGH GRUR 2015, 1201, Tz. 19 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot), war dem Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen einer Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf die beim BGH anhängige Nichtzulassungsbeschwerde lagen ebenfalls nicht vor.
752.
76Auskunfts- und Feststellungsbegehren des Klägers sind aus den §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG begründet. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass dem Kläger durch den Vertrieb der in der streitgegenständlichen Art gekennzeichneten Schuhmodelle der Beklagten ein Schaden entstanden ist oder noch entstehen wird, den er indes erst nach Erteilung der begehrten Auskunft näher beziffern kann. Diesen Schaden hat die Beklagte schuldhaft, d.h. zumindest fahrlässig verursacht. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass das verwendete Logo die Klagemarke verletzte.
773.
78Daneben hat der Kläger einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB. Da die Abmahnung nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen gerechtfertigt war, sind die dadurch veranlassten anwaltlichen Kosten zu ersetzen, die allerdings nur mit einer 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 150.000,-- € zzgl. 20,-- € Auslagenpauschale und damit nur in einer Gesamthöhe von 2.305,40 zutreffend berechnet sind. Gründe weshalb vorliegend ausnahmsweise eine 1,5 Gebühr anzusetzen sein sollte, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
79Die Zinsforderung war aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von nur 5 % berechtigt. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor.
804.
81Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
82Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
83Streitwert: 150.000,--€
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Köln Urteil, 29. März 2016 - 33 O 206/15
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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer eingetragenen Marke kann gegen Dritte Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c nicht geltend machen, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gemäß § 26 benutzt worden ist, sofern zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war.
(2) Werden Ansprüche im Sinne der §§ 14 und 18 bis 19c wegen Verletzung einer eingetragenen Marke im Wege der Klage geltend gemacht, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zum Zeitpunkt der Klageerhebung seit mindestens fünf Jahren kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich war. Endet der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach Erhebung der Klage, so hat der Kläger auf Einrede des Beklagten nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 26 benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorlagen. Bei der Entscheidung werden nur die Waren oder Dienstleistungen berücksichtigt, für die die Benutzung nachgewiesen worden ist.
Tenor
1. Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (Az. 84 O 20/09) vom 22. September 2010 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie des Revisionsverfahrens tragen die Klägerinnen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
1
Gründe:
2I.
3Hinsichtlich des Sachverhalts wird Bezug genommen auf das Urteil des Bundesgerichthofs vom 5. Dezember 2012 (Az. I ZR 85/11) – D/W. Verfahrensgegenständlich sind danach nur noch die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus §§ 14 Abs. 2 und 5 und 15 Abs. 2 und 5 MarkenG wegen Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken- und Firmenbezeichnungen D/W, wie sie im Einzelnen im Tatbestand des Revisionsurteils aufgeführt sind, daneben der Löschungsanspruch sowie die Annexansprüche.
4II.
5Die Berufung ist zulässig. In der Sache bleibt ihr der Erfolg aber versagt, weil den Klägerinnen kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zusteht. Auch wenn den Marken der Klägerinnen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt und zwischen den Waren der streitenden Parteien eine hohe Warenähnlichkeit besteht, fehlt es angesichts der nur schwachen Zeichenähnlichkeit an einer Verwechslungsgefahr i. S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
61. Die Klägerin zu 2) kann ihre Klage nur auf ihre Wortmarke Nr. 39808411.4 „D“ für die Waren Fleisch- und Wurstwaren und Backwaren, kombiniert mit Fleisch- und Wurstwaren stützen, denn nur diese ist prioritätsälter. Die Klägerin zu 1) klagt aus ihrer Marke „D DELIKATESSEN SERVICE GMBH“. Hinsichtlich beider Kennzeichen ist im Ergebnis eine Verwechslungsgefahr mit der Marke „W“ zu verneinen.
7a) Die Prüfung der Verwechslungsgefahr erfordert nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine umfassende Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, wobei eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Dabei kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 30 – D/W; BGH GRUR 2009, 772 Tz. 51 – Augsburger Puppenkiste). Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. BGH GRUR 2009, 772 Tz. 51 – Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2008, 1002 Tz. 23 – Schuhpark).
8b) Der Marke „D“ kommt für Nahrungsmittel nur eine schwache originäre Kennzeichnungskraft zu, weil sich das Zeichen für die angesprochenen Verkehrskreise unschwer erkennbar an einen beschreibenden Begriff anlehnt (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 33 – D/W; BGH GRUR 2010, 729 Tz. 27 – MIXI; BGH GRUR 2008, 1002 Tz. 26 – Schuhpark). Diese schwache originäre Kennzeichnungskraft hat durch den Lizenzvertrieb von Pizzen unter der Bezeichnung „E D“ eine Stärkung erfahren, so dass von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen ist. Die weitere Werbetätigkeit der Klägerin bewirkt – selbst wenn man den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt – eine Konsolidierung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, sie führt aber nicht etwa dazu, dass der Marke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukommt.
9aa) Die Kennzeichnungskraft der Marke „D“ wurde durch den Vertrieb der Pizza unter der Bezeichnung „D“ durch das Unternehmen E gesteigert. Der Senat schätzt den mit den Pizzen erzielten Umsatz bei einem Stückpreis von 2,50 € auf mindestens 2,5 bis 5 Mio. € jährlich. Anknüpfungspunkt für die Schätzung des Senats ist die Aussage des Zeugen C, der bekundet hat, die Fa. E habe im Jahr 2009 drei Mio. Pizzen verkauft und der Umsatz habe bisher stets im Millionenbereich gelegen. Daraus kann gefolgert werden, dass der Umsatz mit den Pizzen seit der Einführung im Jahr 2002 keinen großen Schwankungen unterlag, so dass spätestens ab 2003 mind. ein bis zwei Mio. Pizzen pro Jahr verkauft wurden.
10Grundsätzlich führt die Benutzung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten zwar unter dem Gesichtspunkt der Verwässerung zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft. Doch ist davon auszugehen, dass aufgrund normativer Erwägungen die Verwendung durch einen Lizenznehmer nicht zur Schwächung der Marke führen darf, weil der Markeninhaber hier nur seine gesetzliche Befugnis ausübt (vgl. Ingerl/Rohnke, Kommentar zum Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 658). Man wird sogar im Gegenteil davon auszugehen haben, dass der Vertrieb durch einen Lizenznehmer eine Stärkung der Kennzeichnungskraft bewirkt, wenn der Verkehr den Vertrieb der Ware durch den Dritten nicht als Konkurrenzsituation wahrnimmt, sondern davon ausgeht, dass die Produktions- und Qualitätskontrolle über das Produkt bei einem Unternehmen liegt, auch wenn das Produkt von verschiedenen Unternehmen angeboten wird (vgl. Fezer, Kommentar zum Markengesetz, 4. Aufl. 2009, § 30 Rn. 46). Die aufgrund normativer Erwägungen geforderte Voraussetzung, dass die Verwendung durch den Dritten von seiten des Markeninhabers legitimiert ist – da andernfalls die Markenverletzung durch Verwechslungsgefahr ebenfalls zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft einer Marke beitrüge – ist jedenfalls dann erfüllt, wenn der Verwendung ein Lizenzvertrag zugrunde liegt.
11Es kommt somit im Einzelfall darauf an, ob es tatsächliche Hinweise dafür gibt, dass der Verkehr trotz verschiedener Anbieter davon ausgeht, die Produktverantwortung liege bei einem Unternehmen. Solche Hinweise können etwa in einem Lizenzvermerk oder in einem Marktverständnis dahingehend liegen, dass der Verkehr weiß, dass einer der beiden Anbieter ausschließlich Händler und nicht Hersteller ist. Auch bei einem Vertrieb unter der Bezeichnung „E D“ wird der Verkehr davon ausgehen, dass das bekannte Zeichen „E“ das Unternehmen kennzeichnet und es sich bei „D“ um eine Produktlinie handelt. Der Verkehr wird also annehmen, entweder in der „D“-Produktlinie des Unternehmens E den Produkten eines mit diesem kooperierenden Unternehmens oder umgekehrt bei „D“-Markenprodukten einem in wirtschaftlicher Verbindung zum Inhaber der Marke „E“ stehenden Anbieter zu begegnen. Im Ergebnis führt daher der Verkauf von Pizzen unter der Bezeichnung „D“ durch das Unternehmen E seit 2005 zu einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Marke „D“.
12bb) Eine darüber hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke kann der Senat nicht feststellen. Selbst wenn der bestrittene Vortrag der Klägerin zu 1) dahingehend zuträfe, dass ihre Werbeaufwendungen seit 1995 in der Regel mit 4 % des jährlichen Umsatzes zwischen 240.000 und 360.000 € lagen und dass sie über mehrere Jahre monatlich mit Werbeschaltungen in Werbeprospekten bei großen Handelsunternehmen vertreten gewesen sei, führt dies nicht dazu, dass der Marke „D“ über die durchschnittliche Kennzeichnungskraft hinaus eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukommt. Zum einen ist die Höhe des eingesetzten Werbeetats angesichts des Gesamtumsatzes für eine weitergehende Steigerung nicht ausreichend. Zum anderen bewirkt eine monatliche Werbung in verschiedenen mehrseitigen Prospekten der Handelspartner keine solche Präsenz bei den angesprochenen Verkehrskreisen, die es rechtfertigen würde, von einer weitergehenden Steigerung der Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke auszugehen. Nach dem Vortrag der Klägerinnen wurden die mit ihrer Marke gekennzeichneten Produkte in sog. Werbeprospekten von Großmärkten beworben. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten erscheint die jeweilige Werbunghier kleinformatig – ähnlich wie bei mehrseitigen Prospekten von Supermärkten - neben zahlreichen anderen Produkten, weil die genannten Werbeprospekte die gesamte Sortimentsbreite des Großmarktes abdecken. Dies entspricht auch dem Kenntnisstand des Senats, was in der mündlichen Verhandlung entsprechend mit den Parteien erörtert worden ist. Die Wirkung dieser Werbung bleibt daher weit hinter einer singulären Anzeige oder einem Werbeprospekt für ein einzelnes Produkt zurück. Sie kann selbst in dem von den Klägerinnen behaupteten Umfang die durch die Lizenzierung knapp erreichte normale Kennzeichnungskraft der Marke nicht zu einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft steigern.
13c) Trotz der bestehenden hohen Warenähnlichkeit und der normalen Kennzeichnungskraft ist der Grad der Zeichenähnlichkeit zu gering, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke „D“ und dem angegriffenen Zeichen „W“ zu begründen. Vergleicht man die sich gegenüberstehenden Zeichen als Ganzes, so besteht zwischen dem mit normaler Kennzeichnungskraft ausgestatten Zeichen „D“ und dem Zeichen „W“ nur eine schwache Zeichenähnlichkeit. Der Verkehr nimmt das Zeichen „W“ als einheitliches Zeichen wahr, so dass dem klägerischen Einwortzeichen ein Zweiwortzeichen gegenüber steht. Obwohl sich das klägerische Zeichen in dem angegriffenen Zeichen wiederfindet, vermitteln die sich gegenüberstehenden Kennzeichen einen weitgehend unterschiedlichen Gesamteindruck. Die angesprochenen Verkehrskreise werden, wenn sie die Zeichen als Ganzes betrachten, deutlich erkennen, dass es sich um unterschiedliche Zeichen handelt.
14Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Zeichen als Ganzes zu vergleichen sind, wäre allerdings dann angezeigt, wenn der Bestandteil „D“ in dem Zeichen „W“ prägend wäre. Der das Kennzeichenrecht beherrschende Grundsatz, dass bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Zeichen abzustellen ist, schließt es nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Bedeutung beizumessen ist (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 29 – Medion/Thomson; BGH GRUR 2011, 824 Tz. 23 – Kappa; BGH GRUR 2008, 905 Tz. 26 – Pantohexal). Ein Markenteil ist in einem Zweitwortzeichen prägend, wenn der andere Markenbestanteil für den Verkehr zurücktritt und für den Gesamteindruck vernachlässigt werden kann, weil ihm kein gleich deutlicher herkunftshinweisender Charakter zugesprochen werden kann (vgl. BGH GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; BGH GRUR 2004, 778, 779 – Urlaub Direkt). Es reicht nicht aus, wenn der Bestandteil das Zeichen nur wesentlich mitbestimmt oder eine gewisse eigenständige Stellung innehat (vgl. BGH GRUR 2002, 542, 542 – BIG). Wird der Gesamteindruck eines Zweiwortzeichens dagegen durch gleichwertige Elemente bestimmt, so ist kein Bestandteil allein geeignet, den Gesamteindruck des Zeichens insgesamt zu prägen (vgl. BGH GRUR 1998, 942, 943 – ALKA-SELTZER; Ullmann, GRUR 1996, 775, 776).
15Der Bestandteil „D“ prägt die Marke „W“ nicht in so dominanter Weise, dass der Bestandteil „W2“ zurücktritt und für den Gesamteindruck vernachlässigt werden kann. Ein Bestandteil tritt nämlich nur dann völlig in den Hintergrund, wenn er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2007, 877 Rn. 49 – Windsor Estate für den Bestandteil „Estate“). Eine beschreibende Funktion des Bestandteils „W2“ hat der Bundesgerichtshof jedoch ausdrücklich verneint (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 47 – D/W). Er ist damit der Ansicht des Senats gefolgt, dass dem Begriff „W2“ für den Lebensmittelbereich kein beschreibender Sinngehalt zukommt. Der Verkehr geht nicht davon aus, dass damit der Ort der Produktionsstätte beschrieben werde. Der Zeichenbestandteil „W2“ ist daher weder rein beschreibend noch bloßes Beiwerk. In dem Zeichen „W“ werden vielmehr zwei gleichermaßen kennzeichnungsstarke Wörter verbunden. Die konkrete sprachliche Ausgestaltung dahingehend, dass beide Begriffe mit „a“ enden und der Umstand, dass beide Begriffe in gleicher Schriftgröße gehalten sind, verstärken den Eindruck eines einheitlichen Gesamtbegriffs, in dem beide Bestandteile gleichgewichtig sind.
16d) Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen In-Verbindung-Bringens ist zu verneinen. Eine solche liegt vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 69 – D/W). Es genügt nicht, wenn der Verkehr lediglich rein assoziative gedankliche Verbindungen zwischen den Marken herstellt, weil die Wahrnehmung der einen Marke die Erinnerung an die andere Marke weckt (vgl. BGH GRUR 2009, 772, 776 Tz. 69 – Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2009, 1055 Tz. 37 – airdsl).
17Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (vgl. BGH GRUR 2009, 772, 776 Tz. 69 – Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2009, 1055 Tz. 37 – airdsl; BGH GRUR 2010, 729 Tz. 44 – MIXI). Solche besonderen Umstände könnten sich etwa daraus ergeben, dass die Klagemarke in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt. Dies ist hier nicht der Fall, denn in dem angegriffenen Zeichen kommt keinem der beiden Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung zu (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 71 – D/W).
18Weitere besondere Umstände, die auf eine wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung und damit auf eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne schließen lassen, sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich nicht etwa daraus, dass die Beklagte zu 2) unter dem Zeichen „W“ gastronomische Betriebe führt und die Klägerin zu 1) unter der Bezeichnung „D“ seit nahezu 30 Jahren über den Großhandel die Gastronomie beliefert. Würde man hieraus herleiten, der Verkehr nehme an, dass zwischen den streitenden Parteien wirtschaftliche Verbindungen bestehen, würden dem Markt ohne hinreichend konkrete Anhaltspunkte hypothetische Analysen und Schlußfolgerungen unterstellt.
19Ebensowenig lassen sich die notwendigen besonderen Umstände aus einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der verwendeten Marke herleiten, die dazu führen kann, dass das angesprochene Publikum wegen der Annäherung an die bekannte oder berühmte Marke annimmt, zwischen den Unternehmen, die die Zeichen nutzen, lägen wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen vor (vgl. BGH WRP 2013, 1601 Tz. 47 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). „D“ ist keine bekannte Marke.
20Schließlich begründet auch die hohe Warenähnlichkeit keinen besonderen Umstand, der beim Verkehr den Eindruck hervorrufen könnte, dass die Waren mit den ähnlichen Marken aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dagegen spricht, dass es gerade das Typische an einer vertraglichen Verbindung durch Lizensierung ist, dass verschiedenartige Waren gekennzeichnet werden und dementsprechend auch eine Warenferne der Annahme lizenzvertraglicher Beziehungen nicht entgegenstünde.
212. Mangels Verwechslungsgefahr sind auch die Voraussetzungen für den geltend gemachten Löschungsanspruch und die Annexansprüche nicht gegeben.
223. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen scheidet auch eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Klägerin zu 2) und den Marken der Beklagten aus. Für die nach § 15 Abs. 2 MarkenG zu beurteilende Verwechslungsgefahr zwischen etwaigen Unternehmenskennzeichen der Klägerinnen und den Beklagtenmarken gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.
234. Die Kosten sind nach § 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
24Die Revision wird nicht zugelassen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
Wer ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein, hat das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert.
Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.
(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.