Landgericht Kiel Urteil, 19. Nov. 2010 - 2 O 139/10

bei uns veröffentlicht am19.11.2010

Tenor

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.498,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2009 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt die Bezahlung von Verbindungsentgelt für Dienstleistungen aus dem Bereich der Telekommunikation.

2

Die Klägerin vermittelt deutschlandweit Mobilfunkverträge. Am 8. Juli 2005 schloss der Beklagte bei der Klägerin einen Mobilfunkvertrag ab, bei dem er sich für den Tarif „xxx“ der Firma xxx Deutschland entschied. Von diesem Tarif war auch die Möglichkeit umfasst, über das Mobilfunkgerät das Internet zu nutzen. Nach der für diesen Vertrag geltenden Tarifregelung wurden für den Abruf einer 10 KB-Einheit jeweils 0,19 € brutto berechnet. Von dieser Möglichkeit machte der Beklagte gelegentlich Gebrauch. So rief er im April 2008 Daten in einem Umfang von 810 KB ab, die ihm mit 12,94 € netto in Rechnung gestellt wurden (vgl. Anlage K 2).

3

Im Dezember 2008 rief der Beklagte über sein Mobilfunkgerät eine Datenmenge von 589 MB zu einem Gesamtwert von 9.632,15 € netto ab. Hierüber und über andere im Gesprächszeitraum vom 1. bis zum 20. Dezember 2008 erbrachte Telefondienstleistungen erhielt er von der Klägerin die aus der Anlage K 3 ersichtliche Rechnung vom 13. Januar 2009 in Höhe von 11.498,05 € brutto, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist.

4

Die Klägerin beantragt,

5

den Beklagten zu verurteilen, an sie 11.498,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2009 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

6

Der Beklagte beantragt,

7

die Klage abzuweisen.

8

Der Beklagte behauptet, er habe am 20. Dezember 2008 entsprechend den Anweisungen in der Bedienungsanleitung seines Mobiltelefons eine Navigationssoftware installiert. Bei diesem Vorgang sei von ihm ungewollt eine Verbindung ins Internet über GPRS hergestellt worden, die längere Zeit angedauert und zu dem umfangreichen Datentransfer geführt habe. Vermutlich habe es sich dabei um eine Kartenaktualisierung gehandelt. Er, der Beklagte, sei jedoch davon ausgegangen, dass die Navigationsfunktion seines Mobiltelefons versucht habe, den Standort zu lokalisieren. Der Beklagte meint, dieser Sachverhalt würde ihn zur Irrtumsanfechtung (vgl. Anlage B 2) bzw. zum Schadensersatz berechtigen.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze mit allen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

10

Die Klage hat in der Sache – abgesehen von einer geringfügigen Zinszuvielforderung – Erfolg.

11

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem zwischen ihnen abgeschlossenen Mobilfunkvertrag einen Anspruch auf Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages in Höhe von 11.498,05 €, weil der Beklagte insbesondere einen Datentransfer über GPRS zum Gegenwert von 9.632,15 € netto vorgenommen hat, der ihm zu Recht unter dem 13. Januar 2009 in Rechnung gestellt worden ist (vgl. Anlage K 3).

12

Zwischen den Parteien ist ein als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierender Telefondienstvertrag zustande gekommen. Nach Auffassung der Kammer ist das Abrufen von Datensätzen aus dem Internet demgegenüber ein rein tatsächlicher Vorgang, der nicht als selbstständiger Vertragsschluss zu bewerten ist, weil der Vertragspartner lediglich von den bereits vertraglich eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten Gebrauch macht. Auch das als Gegenleistung zu entrichtende Entgelt steht von vornherein fest und ist nur abhängig von der konkreten Datenmenge.

13

Mithin unterlag der rein tatsächliche Vorgang des Datenabrufs aus dem Internet nicht der Anfechtung nach § 119 BGB (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 119 Rn. 4). Im Übrigen hat der für einen möglichen Irrtum darlegungs- und beweispflichtige Beklagte ohnehin keinen Beweis für den von ihm behaupteten Geschehensablauf angetreten. Die Klägerin hat bestritten, dass der Datentransfer im Zuge der Installation des Navigationsprogramms entstanden ist. Weil der Beklagte keine Zeugen für seine Darstellung benannt hat, ist er als beweisfällig zu behandeln. Da er im Termin zur mündlichen Verhandlung auch nicht erschienen ist, hat er ebenso wenig die Gelegenheit genutzt, seinen Standpunkt im Rahmen der persönlichen Anhörung (§ 141 ZPO) zu erläutern. Alles in allem lässt sich nicht feststellen, dass der Datentransfer tatsächlich im Rahmen einer Kartenaktualisierung entstanden ist. Auch ein Sachverständiger wird nicht sicher ausschließen können, dass der Download Musik, Filme oder ähnliches betraf. Folglich kann der Beklagte aus diesem von ihm behaupteten Sachverhalt keine Rechte für sich herleiten. Das gilt insbesondere für einen möglichen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der angeblichen Installation des Kartenmaterials oder für etwaige Mängelgewährleistungsansprüche aufgrund desselben Sachverhalts.

14

Daher kommt es darauf an, ob die Klägerin allein wegen der nicht unerheblichen Datenmengen, die der Beklagte unstreitig per Handy aus dem Internet geladen hat, eine Hinweispflicht traf, deren Verletzung sie zum Schadensersatz verpflichtete (vgl. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB). Hierfür mag sprechen, dass der Beklagte mit seinem Mobiltelefon in der Vergangenheit wesentlich geringere Datenmengen aus dem Internet abgerufen hatte. Das Nutzungsverhalten im konkreten Fall war eher ungewöhnlich, so dass die Klägerin aus diesem Grunde verpflichtet gewesen sein könnte, rechtzeitig den Datenstrom zu drosseln bzw. zumindest einen entsprechenden Hinweis bezüglich der Datenmengen und der entstandenen Kosten per SMS zu senden. Dies setzt natürlich voraus, dass die Klägerin überhaupt in der Lage war, den Datenverkehr des Beklagten in dieser Weise zu überprüfen und zu beeinflussen. Dies hat sie mit Schriftsatz vom 12. November 2011 in Abrede gestellt, weil hierzu allein der mit ihr nicht identische Netzbetreiber imstande sei.

15

Es kann dahinstehen, ob es der Klägerin technisch überhaupt möglich war, von der Datenübertragung eines Kunden in einer solchen Weise Kenntnis zu nehmen und auf sie einzuwirken. Denn auch nach der von dem Beklagten zitierten Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt vom 2. November 2007 (CR 2008, 225) besteht eine Hinweispflicht, deren Verletzung zum Ausschluss des vereinbarten Nutzungsentgelts führen kann, nur bei einer zweifelsfrei als technischen Fehler erkannten Störung. Ein solcher Sachverhalt steht hier aber nicht fest. Allein der Umstand, dass der Umfang der Datenübertragung nicht vollständig mit dem bisherigen Nutzungsverhalten des Beklagten in Einklang zu bringen war, legt noch keinen technischen Fehler nahe. Es ist hier auch keine Anscheinsdarlegung gerechtfertigt, wonach der Verbindungsaufbau nicht wissentlich und willentlich von dem Beklagten vorgenommen wurde (vgl. hierzu LG Augsburg CR 2007, 577). Da der Beklagte in der Vergangenheit unstreitig GPRS-Verbindungen mit seinem Handy hergestellt hatte, konnte die Einwahl auch in diesem Fall auf eine bewusste Entscheidung des Beklagten zurückzuführen gewesen sein. Hinzu kommt, dass anders als in den vorgenannten Entscheidungen des Amtsgerichts Frankfurt und des Landgerichts Augsburg im vorliegenden Fall allein das Datenvolumen, nicht aber die Art und Weise der Einwahl ungewöhnlich war. Aus der hier erhöhten Datenmenge, die nicht ganz die Kapazität einer CD-Rom erreicht, ließen sich noch keine zwingenden Rückschlüsse auf einen technischen Fehler ziehen. Alles in allem bestand keine Hinweispflicht der Klägerin.

16

Nach alledem ist die mit der Klage verfolgte Hauptforderung in vollem Umfang berechtigt, weil begründete Einwendungen gegen die mit der Anlage K 3 abgerechneten Entgelte nicht vorgetragen sind. Insbesondere sind die verlangten Entgelte auch nicht sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs.1 BGB oder § 138 Abs. 2 BGB. Denn entgegen den Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 20. September 2010 sind nicht 1,19 €, sondern 0,19 € pro 10 KB-Einheit zu zahlen. Dass ein solches Entgelt seinerzeit auffällig über dem Marktpreis lag, ist nicht zu erkennen.

17

Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) sind nach Maßgabe des § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach Ablauf von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung gemäß Anlage K 3 berechtigt. Ausweislich Bl. 8. d. A. enthalten die klägerischen Rechnungen den von § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB geforderten Hinweis.

18

Die Rechtsanwaltskosten sind ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet (§§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 3 Satz 1 BGB).

19

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.


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Referenzen - Gesetze

Landgericht Kiel Urteil, 19. Nov. 2010 - 2 O 139/10 zitiert 9 §§.

ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das...

BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


* (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für...

BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen...

BGB | § 119 Anfechtbarkeit wegen Irrtums


(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei...

Referenzen

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde.

(2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.