Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07

bei uns veröffentlicht am13.06.2008

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR ... zuzüglich ausgerechneter Zinsen in Höhe von EUR ... sowie Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR ... seit dem ... zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Dem Beklagten bleibt die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

Tatbestand

 
Die Klägerin begehrt im Wege des Urkundenprozesses vom Beklagten Zahlung für die zentrale Verwertung von audiovisuellen Rechten aus den Saisonjahren ... in Höhe von EUR ... und aus der Saison ... in Höhe von EUR ....
Der Geschäftsführer der Klägerin befasst sich sowohl in eigener Person (insoweit künftig als „G.“ bezeichnet) als auch durch die von ihm geführten Gesellschaften insbesondere mit der Verwertung und Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten an Fußballspielen.
Der Beklagte ist ein Sportverein, dessen erste Fußball-Herrenmannschaft am Ende der Saison ... von der 1. in die 2. Bundesliga und am Ende der Saison ... von der 2. Bundesliga in die Regionalliga abstieg, am Ende der Saison .../... in die 2. Bundesliga wieder aufstieg und seit der Saison .../... wieder in der obersten Liga spielt.
Am ... schlossen der beklagte Verein, die Beteiligungsgesellschaft Y. und die Firma Z. (nachfolgend: „Z. “) einen Partnervertrag über die gemeinsame Vermarktung der audiovisuellen Rechte des beklagten Vereins. Wegen der Einzelheiten wird auf den Partnervertrag nebst seinen Anlagen verwiesen. Dabei soll die Vermarktung der zentral vermarkteten Rechte von der Z. direkt durchgeführt werden.
Zur Durchführung des Partnervertrages gründeten der beklagte Verein und die Z. eine Gesellschaft JV, an welcher der beklagte Verein mit 49 % und die Z. mit 51 % der Anteile beteiligt sind (§ 2 Partnervertrag).
Der Beklagte übertrug der JV im Rahmen des Partnervertrages gegen eine Zahlung von DM ... ein sog. Basisvermarktungsrecht zur Vermarktung seiner audiovisuellen Rechte (dezentrale Vermarktung - § 3 Partnervertrag ) und schloss mit der JV einen weiteren Verwertungsvertrag (dezentrale TV - Verwertung - § 3 Partnervertrag).
(Vom Abdruck des Urteils in der gesamten Länge wurde an dieser Stelle abgesehen.)
Die Z. erwarb aufgrund eines im Rahmen des Partnervertrages geschlossenen Verwertungsvertrages von dem beklagten Verein eine Beteiligung an den Erträgen aus der Vermarktung von TV - Rechten und übernahm für den Verein die Vermarktung und Abwicklung der Vermarktung, soweit diese im Rahmen der zentralen Vermarktung beim Fußballverein liegen (Zentral vermarktete Rechte - § 3 Partnervertrag).
In diesem Verwertungsvertrag ist Folgendes geregelt:
10 
§ 1
1. Gegenstand des Vertrages ist die bestmögliche Vermarktung der TV - Rechte unter Ausnutzung des Vermarktungspotenzials durch Z., soweit dies im Rahmen einer zentralen Vermarktung rechtlich zulässig ist. ...
        
§ 3
2. Für die Vermarktung der TV - Rechte steht Z. ein 15 %iger Anteil des bei der durch die Verwertung der TV-Rechte erzielten Umsatzes zu.
…..
3. Für den Abschluss dieses Vertrages erhält der [Beklagte] eine einmalige Zahlung in Höhe von DM ... (in Worten: ... Millionen Mark) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer, zahlbar mit Unterzeichnung dieses Vertrages“
11 
Schließlich hat der beklagte Verein einen Anteil an der JV an die Y. zu einem Betrag von DM ... veräußert (§ 4 Partnervertrag).
12 
Die Gesamtschau des Partnervertrages und seiner Anlagen ergibt, dass der Beklagte aufgrund dieser im ... geschlossenen Verträge einen Nettobetrag in Höhe von DM ... Mio. und einen weiteren Betrag in Höhe von DM ... Mio. vereinnahmen konnte.
13 
Wenige Tage später, am ..., schlossen G. als Darlehensgeber und die Z. als Darlehensnehmerin einen Darlehensvertrag über DM ... Mio nebst 7 % Zinsen p.a. Zur Sicherung des Darlehens wurde ein weiterer, als „Sicherungsübereignungsvertrag“ bezeichneter Vertrag geschlossen, nach dessen § 1 Abs. 2 die Z. dem Darlehensgeber zur Sicherheit sämtliche Rechte und Pflichten aus dem zentralen Verwertungsvertrag „übereignet“ bzw. diese Rechte an den dies annehmenden „abtritt" (AH 71).
14 
Am .... trafen G., die Z. und die Klägerin unter Bezugnahme auf den Sicherungsübereignungsvertrag und den Darlehensvertrag vom ... eine Vereinbarung, wonach mit Wirkung zum ... die Klägerin die erwähnte Darlehensschuld übernimmt und G. sämtliche Rechte und Pflichten aus dem zentralen Verwertungsvertrag an die Klägerin „übereignet“ bzw. diese Rechte an die dies annehmende Klägerin „abtritt" (AH 69).
15 
Unter dem ... forderte der beklagte Verein in einem Schreiben, das an die Klägerin, zu Händen des G. persönlich, gerichtet war, die Klägerin zur Übersendung der „Abtretungsvereinbarung mit der Z.“ auf und wollte damit den „Nachweis“, dass die Klägerin „seit ... Vertragspartner“ des beklagten Vereins ist.
16 
Am ... schlossen die Parteien des hiesigen Rechtsstreits einen „Nachtrag zur Vereinbarung über Verzicht und Besserungsschein“. In einem weiteren Nachtrag vom selben Datum heißt es in § 2 zu zukünftigen Einnahmen aus TV - Geldern:
17 
„Im Verwertungsvertrag (Zentral vermarktete Rechte) vom ... zwischen [der Klägerin] und dem [Beklagten] ist vereinbart, dass die [Klägerin] vom [Beklagten] 15 % der TV Einnahmen erhält. Es wird nunmehr neu vereinbart, dass die Z. ab der Saison .../... zusätzlich 5 % der TV - Einnahmen erhält, und zwar solange, bis insgesamt dadurch ein zusätzlicher Betrag von EUR ... zuzüglich MwSt. erreicht ist“.
18 
(Vom Abdruck des Urteils in der gesamten Länge wurde an dieser Stelle abgesehen.)
19 
Zuletzt bezifferten die Parteien in einer nicht datierten Vereinbarung, die auf der vorgelegten Kopie eines Telefaxes in der Faxkennung das Datum vom ... trägt, die vom Beklagten gemäß Abrechnung per .... an die Klägerin „zu zahlenden Gebühren aus den im Abrechnungszeitraum vom ... bis ... erzielten TV-Erlösen gemäß Verwertungsvertrag (zentral vermarktete Rechte) vom ...“ auf EUR .... Sie vereinbarten eine Verzinsung mit 3 % und sahen eine Befristung bis zum ... bzw. eine rechtzeitige vorherige Verhandlung über eine Fristverlängerung vor.
20 
Der Betrag in Höhe von EUR ... nebst mit einem Zinssatz von 3 % ausgerechneten Zinsen für die Zeit vom ... bis zum ... in Höhe von EUR ..., zusammen also EUR ..., ist Teil der Klageforderung.
21 
Zwei Angebote der Klägerin auf Abschluss weiterer „Darlehensverträge“ vom ... hat der Beklagte nicht angenommen.
22 
In einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom ... beurteilt die [Ligabetreuungsgesellschaft] im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten das „Darlehen von [der Klägerin] über TEUR ... als nicht vor dem ... fällig“.
23 
In einer Zwischenbilanz des Beklagten zum ... ist als sonstige Verbindlichkeit ein „Darlehen [Klägerin] “ mit EUR ... aufgeführt (AH 147/161).
24 
In einer internen Aufstellung vom ... spricht der Beklagte eine Position „[Klägerin] 15 % TV-Gelder“ hinsichtlich der Saisonen .../... und .../... an.
25 
Eine weitere als „Darlehensvertrag“ bezeichnete Vereinbarung betrifft die hier nicht streitgegenständliche Saison .../.... Nach Reduzierung der „vereinbarten Beteiligung auf 7,5 %“ für die Teilnahme in der 2. Bundesliga betrug der dort bezifferte Gesamtbetrag EUR .... Davon kamen die seitens des Beklagten später tatsächlich in Höhe von EUR ... gezahlten Beträge in Abzug, wobei der Beklagte in einem Anwaltsschreiben vom ... hinsichtlich eines gezahlten Teil-Betrages von EUR ... selbst formulieren ließ, dass „diese Zahlung ohne jegliche Vorbehalte erbracht“ werde.
26 
Auch eine vorgelegte „Rangrücktrittsvereinbarung“ zwischen den Parteien weist ein Faxkennungsdatum vom ... auf. In einer Vorbemerkung zu dieser Vereinbarung heißt es, dass der Beklagte der Klägerin „den Betrag von EUR ... - Darlehensstand ...“ schulde; des weiteren ist für die Saison .../... und .../... der voraussichtliche Darlehensstand beziffert.
27 
Unter dem ... rechnete die Klägerin die für die Saison .../... zu zahlenden Beträge hinsichtlich der 15%igen Beteiligung mit EUR .../netto und hinsichtlich der 5%igen Beteiligung mit EUR .../netto ab. Auf letztgenannten Betrag zahlte der beklagte Verein EUR .... Wegen der auf die genannten Beträge angefallenen Umsatzsteuer in einer Gesamthöhe von EUR ... forderte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom ... den Beklagten zur Zahlung auf woraufhin in der Beklagte diesen Umsatzsteuerbetrag „ohne jegliche Vorbehalte“ beglich.
28 
Die aus Klägersicht noch offenen Nettobeträge in Höhe von EUR ... und EUR ..., zusammen also EUR ..., sind neben dem bereits erwähnten Betrag von EUR ... weiterer Teil der Klageforderung.
29 
Die Klägerin trägt vor:
30 
Sie sei nach dem materiellen Recht Inhaberin des behaupteten Zahlungsanspruchs (Aktivlegitimation), wie sich aus zwei Vertragsübernahmen, zunächst zwischen der Z. und G. und sodann zwischen G. und der Klägerin, ergebe. Die hierfür erforderliche Zustimmung des Beklagten folge aus dessen schlüssigem (konkludentem) Verhalten. Unzweifelhafte Zeichen dafür seien die Vielzahl der Stundungsvereinbarungen zwischen den Parteien, die erfolgten Teilzahlungen, diverse Erklärungen des Beklagten mit dem Charakter eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses oder zumindest eines zur Beweislastumkehr führenden Zeugnisses gegen sich selbst, sowie die Angaben des Beklagten im Bundesligalizenzvergabeverfahren und die Bilanzierungspraxis des Beklagten.
31 
Zur Höhe der geltend gemachten Forderungen lägen faktische Anerkenntnisse des Beklagten vor. Sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen ergäben sich aus dem vorgelegten Urkunden, weshalb von der Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess auszugehen sei.
32 
Nach Hinweis des Gerichts hat die Klägerin die Klage geringfügig wegen Zinsen zurückgenommen.
33 
Die Klägerin beantragte zuletzt,
34 
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR ... zzgl. Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von EUR ... seit Rechtshängigkeit, sowie aus einem Betrag von EUR ... seit dem ... zu zahlen.
35 
Der Beklagte beantragt,
36 
die Klage abzuweisen.
37 
Der Beklagte trägt vor:
38 
Die Zustimmung des Beklagten zu den Vertragsübernahmen sei auch nicht konkludent erfolgt. Die Zustimmung der Firma Y. sei angesichts des Partnervertrages, der als zusammengesetzter Vertrag zu verstehen sei, erforderlich gewesen, aber noch nicht einmal nach dem Vortrag der Klägerin erteilt worden. Die Umdeutung der unwirksamen Vertragsübertragung in einer Abtretung sei nicht von dem Willen der Parteien gedeckt. Mangels irgendwelcher Vermarktungsleistungen oder der Erzielung irgendwelcher Vermarktungserlöse seien die vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt.
39 
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom ... Herrn I. als Insolvenzverwalter der ZN. (vormals: Z.) und G. den Streit verkündet; die Streitverkündeten sind dem Rechtsstreit (bislang) nicht beigetreten.
40 
Die Klage wurde dem beklagten Verein am ... zugestellt. Das Gericht hat verhandelt am 04.04.2008 und in diesem Termin Hinweise gegeben.
41 
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
42 
Die zulässige Klage ist in der Hauptsache auch begründet.
I.
43 
Die Entscheidung ist im Urkundenprozess statthaft, da auf die Durchsetzung von Ansprüchen auf Leistung von Geld geklagt wird (§ 592 ZPO). Dabei muss im Urkundenprozess der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzung des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht, um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von der Klagepartei behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (vgl. BGH, Urteil v. 13.02.2006, II ZR 62/04, NJW-RR 2006, 760, 761).
44 
So liegt der Fall hier. Soweit vorliegend Vertragsauslegungen und Indizienschlüsse notwendig waren, konnten diese allein unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden erfolgen.
II.
45 
Die Klägerin kann von dem beklagten Verein aus dem zentralen Verwertungsvertrag den in der Hauptsache geforderten Betrag in Höhe von EUR ... verlangen.
46 
1. Die Klägerin ist Inhaberin von Ansprüchen aufgrund im Rahmen des Partnervertrages vom ... vereinbarter Beteiligung an den Erträgen aus der zentralen Vermarktung von TV - Rechten (Aktivlegitimation). Diese Aktivlegitimation ergibt sich zumindest aus einer Abtretung der hier geltend gemachten Ansprüche, zunächst von der Z. an G. und sodann von G. an die Klägerin. Die dortigen Vertragsparteien sprechen in den vorgelegten Urkunden selbst jeweils von Abtretungen; auch bestand angesichts der außerdem vereinbarten Darlehensgeschäfte in jenen Personenverhältnissen Anlass für eine Sicherungsabtretung. Den hier einschlägigen Regelungen ist demnach der Wille der dortigen Vertragsparteien zu entnehmen, dass zunächst G. und sodann die Klägerin jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung der Z. eintreten sollten, als dies ohne die Zustimmung des Beklagten möglich war. Dies traf zumindest für eine Übertragung der hier geltend gemachten Ansprüche zu, sodass zumindest von einer Abtretung dieser Ansprüche auszugehen ist (vgl. dazu BGH, Urteil v. 11.07.1996, IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516 - 1522, Randziffer 31; Palandt, BGB, 67. Auflage, 2008, § 398, Rnr. 38a).
47 
Die insoweit relevanten rechtsgeschäftlichen Vorgänge können - worauf es im Ergebnis allerdings nicht ankommt - auch als wirksame Vertragsübernahmen, d.h. als rechtsgeschäftliche Übertragungen von Schuldverhältnissen im Ganzen, eingestuft werden. Eine solche Vertragsübernahme bedarf der Zustimmung aller Beteiligter (vgl. BGH NJW - RR 2005, 958; NJW 1986, 918). Möglich ist ein Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Partei unter Zustimmung des anderen Teils (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn 38 a zu § 398).
48 
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Formulierung im Schreiben der Beklagten vom ... eindeutig, dass der Beklagte Kenntnis darüber hatte, dass die Klägerin „seit ... Vertragspartner“ des Beklagten ist. Die Vielzahl der weiteren, im Tatbestand dieser Entscheidung aufgeführten Vereinbarungen zwischen den Parteien im Verlaufe der weiteren Jahre kann nur so verstanden werden, dass der Beklagte zumindest nachträglich die Genehmigung zum Übergang der Aktivlegitimation im Wege der Vertragsübernahme erteilt hat. Der beklagte Verein war mit diesem Übergang der Aktivlegitimation einverstanden und es war ihm, wie sich aus der Dokumentenlage ergibt, offensichtlich gleichgültig, wie es zu diesem Übergang im Einzelnen kam. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob dem Beklagten bewusst war, dass die Vertragsübernahme hier in zwei Stufen erfolgt ist.
49 
So haben insbesondere am ... die Parteien des hiesigen Rechtsstreits einen „Nachtrag zur Vereinbarung über Verzicht und Besserungsschein“ geschlossen und in einem weiteren Nachtrag vom selben Datum heißt es in § 2 zu zukünftigen Einnahmen aus TV - Geldern:
50 
„Im Verwertungsvertrag (zentral vermarktete Rechte) vom ... zwischen [der Klägerin] und dem [Beklagten] ist vereinbart, dass die [Klägerin] vom [Beklagten] 15 % der TV Einnahmen erhält. Es wird nunmehr neu vereinbart, dass die [Klägerin] ab der Saison ... /... zusätzlich 5 % der TV - Einnahmen erhält, und zwar solange, bis insgesamt dadurch ein zusätzlicher Betrag von EUR ... zuzüglich MwSt. erreicht ist“.
51 
Nachdem im ursprünglichen Vertrag vom ... über die hier maßgeblichen zentral verwerteten Rechte die Klägerin nicht Vertragspartnerin war, kann zumindest in der Vereinbarung vom ... eine nachträgliche Genehmigung gesehen werden. Aber auch die seit dem ... bis zum ... getroffenen Stundungsvereinbarungen in Form von sog. „Darlehensverträgen“ lassen keinen anderen Schluss zu.
52 
Zur Wirksamkeit der Vertragsübernahme bedurfte es jeweils nicht der Zustimmung der Firma Y.. Aus § 1 Ziffer 1 des Partnervertrages und Ziffer 1 des Verwertungsvertrages ergibt sich, dass die Vermarktung zentral vermarkteter Rechte von der Z. direkt, d.h. ohne die Y. durchgeführt werden soll. Nachdem der hier fragliche zentrale Verwertungsvertrag ebenso wie die anderen im ... geschlossenen Verträge Kreditfunktion hat (siehe unten 2.), kann nicht davon ausgegangen werden, dass die einzelnen in dem Partnervertrag formal zusammengefassten Verträge voneinander abhängig sein und miteinander „stehen und fallen“ sollten.
53 
2. Vermarktungsleistungen der Klägerin sind keine Anspruchsvoraussetzung und ihr Fehlen begründet kein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten. Mit dem zentralen Verwertungsvertrag schlossen die Vertragspartner einen Vertrag, dem aus wirtschaftlicher Sicht Kreditfunktion zuzusprechen und der in rechtlicher Sicht einem Gelddarlehensvertrag zumindest angenähert ist (sub. a). Die im zentralen Verwertungsvertrag an mehreren Stellen angesprochene „Vermarktung durch die Z.“ betrifft keine Hauptpflicht der Z. bzw. ihrer Rechtsnachfolger, die die Klägerin vor der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Verwertungsvertrag hätte erbringen bzw. in der Klage darlegen müssen (sub. b).
54 
a) In wirtschaftlicher Hinsicht handelt es sich tatsächlich um ein Kreditgeschäft. Es ist nicht zu übersehen, dass der hier streitgegenständliche zentrale Verwertungsvertrag, aber auch die sonstigen im ... geschlossenen und im Partnervertrag zusammengefassten Vereinbarungen vor allem die Funktion hatten, dem beklagten Verein Kaufkraft zur Ermöglichung der weiteren Teilnahme am Wirtschaftsverkehr zur Verfügung zu stellen (zum wirtschaftlichen Kreditbegriff: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 38).
55 
Der Partnervertrag und die dort in Bezug genommenen weiteren Verträge brachten dem Beklagten in einer wirtschaftlich und sportlich schwierigen Situation einen zumindest vorübergehenden Liquiditätszuwachs von fast ... Millionen DM. Diesem erheblichen Liquiditätszuwachs stand nach dem Wortlaut der damaligen Vereinbarungen die sich über viele Jahre erstreckende und im Einzelnen noch nicht absehbare Möglichkeit des künftigen Liquiditätsabflusses in Form von Teilen der TV-Entgelte gegenüber. Für den Kapitalgeber ist ein derartiges Geschäft im Falle der Besserung der wirtschaftlichen Situation des Kapitalnehmers - hier: insbesondere durch den Wiederaufstieg in die 2. bzw. 1. Bundesliga - zwar mit erheblichen Renditechancen verbunden. Bei einem Verbleib in der Regionalliga oder gar weiterem Abstieg in untere Fußballklassen bestand aber auch das Risiko eines Totalverlustes. Mit einer solchen Vertragsgestaltung sind demnach derartige Risiken verbunden, dass es unwahrscheinlich erscheint, dass ein Kreditinstitut vergleichbare Vereinbarungen getroffen hätte.
56 
Für die Bestimmung des Vertragstyps und der vertraglichen (Haupt-) Pflichten kommt es nicht auf den Wortlaut des Vertrages an, sondern auf den Sinn der Parteivereinbarung, ihren Geschäftszweck und die Umstände des Vertragsschlusses (§§ 133, 157 BGB). Der wirkliche Wille der Parteien ist daher auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung unter umfassender Berücksichtigung des Vertragswortlauts, des Vertragszwecks und der wirtschaftlichen Ziele der Vertragsparteien zu ermitteln (Münchener Kommentar, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 13 und 22).
57 
Ein typischer Darlehensvertrag liegt nicht vor. In einem solchen Darlehensvertrag stehen der Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung der vereinbarten Zinsen und der Anspruch des Darlehensnehmers auf die Zur-Verfügung-Stellung des Geldbetrages im Gegenseitigkeitsverhältnis (§ 488 BGB). Eine solche Vereinbarung von Darlehenszinsen im ursprünglichen zentralen Verwertungsvertrag vom ... liegt nicht vor. Vom gewöhnlichen Darlehensvertrag weicht der zentrale Verwertungsvertrag auch dadurch ab, dass Regeln über die Rückforderung des Kapitals nicht aufgestellt sind. Als Besonderheit des Vertrages ist außerdem zu erwähnen, dass er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden ist (vgl. § 6 des Vertrages). Dies hindert jedoch nicht die hier vorgenommene Einstufung zu einer dem Darlehensvertrag zumindest ähnlichen Vereinbarung (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, 2004, Vorbemerkung § 705 BGB, Rnr. 110).
58 
Auch ein sog. partiarisches Darlehen liegt hier nicht vor, da anders als beim partiarischen Darlehen hier keine Gewinnbeteiligung vereinbart wurde, sondern die Teilhabe an bestimmten Umsatzerlösen (vgl. zum partiarischen Darlehen: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 10).
59 
Der zentrale Verwertungsvertrag ist daher als atypischer Geldgebrauchsüberlassungsvertrag einzustufen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 1).
60 
Zwar mögen die zahlreichen zwischen den Parteien nachträglich geschlossenen und als „Darlehensverträge“ bezeichneten Vereinbarungen tatsächlich Stundungscharakter haben. Dies steht jedoch nicht der Annahme entgegen, dass bereits der ursprüngliche zentrale Verwertungsvertrag zumindest als atypischer Geldgebrauchsüberlassungsvertrag einzustufen ist. Der Beklagte selbst ging offensichtlich über Jahre hinweg davon aus, dass es sich bei den Forderung der Klägerin um Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag handelt. Insoweit sei auf die im Tatbestand dieser Entscheidung zitierten Passagen in der Bilanz des Beklagten, in Stellungnahmen im Lizenzvergabeverfahren und auf die Wortwahl in zahlreichen weiteren Vereinbarungen zwischen den Parteien, beispielsweise auf die sogenannte Rangrücktrittsvereinbarung verwiesen.
61 
Diese Rangrücktrittsvereinbarung, die zu einer individualvertraglichen Gleichstellung von Fremdmitteln mit haftendem Kapital führt und daher eine Überschuldung abwenden kann (vgl. hierzu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Auflage, 2002, § 18 III. 2., S. 527-528), und die zwischen den Parteien bestehende Besserungsabrede (vgl. hierzu Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage, 2006, § 3, Rnr. 85) sind typische Elemente außergerichtlicher Sanierungsversuche und verdeutlichen, dass Sinn und Zweck der komplexen vertraglichen Vereinbarungen die Abwendung der Zahlungsunfähigkeit und die Abwendung der Überschuldung des Beklagten waren und die Unterstützung bei der notfalls auch von der Ligaorganisation bzw. von der Ligabetreuungsgesellschaft alleine zu bewerkstelligenden Vermarktung der TV-Rechte allenfalls ein Nebenaspekt der Vereinbarungen gewesen sein kann.
62 
b) Das Fehlen irgendwelcher Vermarktungsleistungen, das auch vom Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingeräumt wurde steht der Geltendmachung der eingeklagten Forderungen nicht entgegen.
63 
Den Vertragspartnern war schon bei Abschluss des zentralen Verwertungsvertrages klar, dass in diesem Bereich eine Vermarktung nur insoweit möglich wäre, „soweit diese im Rahmen der zentralen Vermarktung beim Fußballverein liegt“ (siehe 1. Absatz der „Grundlagen und Präambel“ des zentralen Verwertungsvertrages). Da indes die Ligaorganisation bzw. die Ligabetreuungsgesellschaft die Vermarktung dieser Rechte in die Hand genommen hat, verblieb insoweit kein substantielles Tätigkeitsfeld mehr für einen weiteren Vermarkter. Dass sich die Vertragspartner an die Regeln der Ligaorganisation halten wollten, haben sie auch nochmals ausdrücklich in § 8 des Partnervertrages niedergelegt. Im übrigen wird auf die Ausführungen oben unter II 2 a) verwiesen.
64 
Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach über Jahre hinweg trotz auch juristischer Beratung in Abrede gestellt hat, erklärt die Kammer damit, dass auch seitens des Beklagten nicht erwartet wurde, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger Vermarktungsleistungen erbringen.
65 
Dass der beklagte Verein diese Vertragspraxis über Jahre hinweg so, wie von der Kammer verstanden, „gelebt“ hat, ist also keineswegs mit einem Irrtum oder einer Verkennung der Sach- und Rechtslage zu erklären. Immerhin hat der Verein über Jahre hinweg erhebliche Zahlungsverpflichtungen bestätigt: In einem an den beklagten Verein gerichteten Schreiben vom ... im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten wurde - nach vorangegangener Information durch den Beklagten - das „Darlehen von [der Klägerin] über TEUR ... als nicht vor dem ... fällig“ beurteilt, in einer Zwischenbilanz des Beklagten zum ... ist als sonstige Verbindlichkeit ein „Darlehen [Klägerin] “ mit EUR ... aufgeführt und in einer internen Aufstellung vom ... spricht der beklagte Verein eine Position „[Klägerin] 15 % TV-Gelder“ hinsichtlich der Saisonen .../... und .../ ... an. Sowohl im Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber der Ligaorganisation bzw. der Ligabetreuungsgesellschaft, der Erstellung von Bilanzen oder internen Erklärungen gegenüber den Vereinsmitgliedern kann das Gericht von einer vorherigen Prüfung der Grundlagen solcher Erklärungen durch den jeweils Handelnden ausgehen.
66 
3. Die Forderung der Klägerin ist auch in Höhe des eingeklagten Betrages von EUR ... berechtigt.
67 
Der Klägerin stehen „15 % der TV-Einnahmen“ zu. So interpretierten die Parteien in einer Vereinbarung vom ... den Vertrag selbst und dies entspricht auch den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten. Insbesondere hat die Klägerin auch Anspruch auf Beteiligung an jenen TV-Einnahmen, die auf reinen Vermarktungsleistungen der Ligaorganisation bzw. der Ligabetreuungsgesellschaft beruhen. Nur auf diese Weise kommt überhaupt ein wirtschaftlich relevanter Betrag zusammen, der eine Rückführung des ursprünglichen Kapitals zumindest in den Bereich des Möglichen - wenn auch erst in vielen Jahren - rücken lässt. Im übrigen wird auf die Ausführungen oben unter II 2 b) verwiesen.
68 
Anders wäre auch nicht zu erklären, warum der beklagte Verein in der Rangrücktrittsvereinbarung durch seine Vertreter ein Dokument unterschreiben lassen konnte, wonach der Beklagte für die Saisonen ... bis ... einen Betrag in Höhe von EUR ... der Klägerin „schuldet“. Falls es nur auf die eigenen Vermarktungsleistungen der Klägerin angekommen wäre, hätte auch dem Beklagten klar sein müssen, dass dieser Betrag erheblich niedriger hätte sein müssen oder gar bei Null hätte liegen müssen. Dieses Dokument kann im übrigen ohne Weiteres als faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung mit der regelmäßigen Folge der Umkehr der Beweislast eingestuft werden (vgl. BGH, Urteil v. 05.05.2003, II ZR 50/01, WM 2003, 1421-1423, Rz. 13).
69 
Hinsichtlich der Saison .../... ist der beklagte Verein bei Zahlung der bloßen Umsatzsteuerbeträge in Höhe von EUR ... für die für diesen Zeitraum geltend gemachten Beträge aus der zentralen Vermarktung offensichtlich von der Richtigkeit der klägerischen Berechnungsmethode ausgegangen. Dass die Zahlung in Höhe der Umsatzsteuer laut Anwaltsschreiben des Beklagten vom ... „ohne jegliche Vorbehalte“ erfolgte, nachdem im vorangegangenen klägerischen Anwaltsschriftsatz vom ... die nunmehr streitige Berechnungsmethode dargelegt worden war, spricht ebenfalls gegen die nunmehrige Interpretation durch den Beklagten. Wer auf einen konkreten Betrag den Umsatzsteuerbetrag leistet, gibt zu erkennen, dass er auch gegen die Berechnung des Nettobetrages keine Einwände erhebt.
70 
Schließlich ist zu erwähnen, dass durch den beklagten Verein an die Klägerin auf die Forderung aus der fünfprozentigen Beteiligung für die Saison .../... ein Betrag in Höhe von EUR ... und auf die nicht streitgegenständlichen, aber gleichartigen Forderungen aus der Saison / sogar EUR ... gezahlt wurden. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte von einer Berechnungsmethode ausging, aufgrund derer solcher Größenordnungen überhaupt möglich sind.
71 
Aus oben dargelegten Gründen ist die Klage daher begründet und der beklagte Verein zur Zahlung von EUR ... an die Klägerin verpflichtet.
III.
72 
1. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus Vertrag und §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.
73 
Gemäß § 2 der als Anlage... vorgelegten Vereinbarung konnte die Klägerin aus einer Hauptforderung in Höhe von EUR ... für die Zeit vom ... bis zum ... Vertragszinsen in Höhe von 3 % pro Jahr verlangen. Der von der Klägerin errechnete Zinsbetrag in Höhe von EUR ... übersteigt die ihr zustehende Vertragszinsforderung nicht. Wegen der Hauptforderung in Höhe von EUR ... kann die Klägerin, wie zuletzt - nach wirksamer Teil-Klagerücknahme hinsichtlich der Zinsen (§ 269 Abs. 2 S. 4 ZPO) - geltend gemacht, Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit verlangen (§ 291 BGB). Aus dem weiteren Betrag von EUR ... können wegen des Zinseszinsverbots keine Zinsen durchgesetzt werden (§§ 291 S. 2, 289 S. 1 BGB).
74 
Hinsichtlich des weiteren Hauptforderungsbetrages von EUR ... für die Saison .../..., der mit Abrechnungen vom ... erstmals geltend gemacht worden ist ., war - anders als offensichtlich klägerseits angenommen - keine Zahlungsfrist von 14 Tagen gesetzt worden. Diese Zahlungsfrist bezog sich nur auf den von dem beklagten Verein beglichenen Umsatzsteuerbetrag. § 286 Abs. 3 BGB ist mangels Entgeltforderung und im Übrigen mangels jeglichen Vortrags zum Zugang der Zahlungsaufforderung nicht einschlägig. Auch insoweit können demnach nur Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit verlangt werden.
75 
Zinsen auf die Hauptsumme stehen der Klägerin erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB entsprechend), also dem... als Prozesszinsen zu (vgl. BGH, Urt. vom 24.1.1990, VIII ZR 296/88 in NJW - RR 1990, 519; Palandt/Heinrichs, BGB, Kommentar, 67. Auflage, 2008, Rn 1 zu § 187).
76 
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
77 
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO.
78 
4. Gemäß § 599 Abs. 1 ZPO war dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten, da er dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.

Gründe

 
42 
Die zulässige Klage ist in der Hauptsache auch begründet.
I.
43 
Die Entscheidung ist im Urkundenprozess statthaft, da auf die Durchsetzung von Ansprüchen auf Leistung von Geld geklagt wird (§ 592 ZPO). Dabei muss im Urkundenprozess der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzung des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht, um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von der Klagepartei behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (vgl. BGH, Urteil v. 13.02.2006, II ZR 62/04, NJW-RR 2006, 760, 761).
44 
So liegt der Fall hier. Soweit vorliegend Vertragsauslegungen und Indizienschlüsse notwendig waren, konnten diese allein unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden erfolgen.
II.
45 
Die Klägerin kann von dem beklagten Verein aus dem zentralen Verwertungsvertrag den in der Hauptsache geforderten Betrag in Höhe von EUR ... verlangen.
46 
1. Die Klägerin ist Inhaberin von Ansprüchen aufgrund im Rahmen des Partnervertrages vom ... vereinbarter Beteiligung an den Erträgen aus der zentralen Vermarktung von TV - Rechten (Aktivlegitimation). Diese Aktivlegitimation ergibt sich zumindest aus einer Abtretung der hier geltend gemachten Ansprüche, zunächst von der Z. an G. und sodann von G. an die Klägerin. Die dortigen Vertragsparteien sprechen in den vorgelegten Urkunden selbst jeweils von Abtretungen; auch bestand angesichts der außerdem vereinbarten Darlehensgeschäfte in jenen Personenverhältnissen Anlass für eine Sicherungsabtretung. Den hier einschlägigen Regelungen ist demnach der Wille der dortigen Vertragsparteien zu entnehmen, dass zunächst G. und sodann die Klägerin jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung der Z. eintreten sollten, als dies ohne die Zustimmung des Beklagten möglich war. Dies traf zumindest für eine Übertragung der hier geltend gemachten Ansprüche zu, sodass zumindest von einer Abtretung dieser Ansprüche auszugehen ist (vgl. dazu BGH, Urteil v. 11.07.1996, IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516 - 1522, Randziffer 31; Palandt, BGB, 67. Auflage, 2008, § 398, Rnr. 38a).
47 
Die insoweit relevanten rechtsgeschäftlichen Vorgänge können - worauf es im Ergebnis allerdings nicht ankommt - auch als wirksame Vertragsübernahmen, d.h. als rechtsgeschäftliche Übertragungen von Schuldverhältnissen im Ganzen, eingestuft werden. Eine solche Vertragsübernahme bedarf der Zustimmung aller Beteiligter (vgl. BGH NJW - RR 2005, 958; NJW 1986, 918). Möglich ist ein Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Partei unter Zustimmung des anderen Teils (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, 2008, Rn 38 a zu § 398).
48 
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Formulierung im Schreiben der Beklagten vom ... eindeutig, dass der Beklagte Kenntnis darüber hatte, dass die Klägerin „seit ... Vertragspartner“ des Beklagten ist. Die Vielzahl der weiteren, im Tatbestand dieser Entscheidung aufgeführten Vereinbarungen zwischen den Parteien im Verlaufe der weiteren Jahre kann nur so verstanden werden, dass der Beklagte zumindest nachträglich die Genehmigung zum Übergang der Aktivlegitimation im Wege der Vertragsübernahme erteilt hat. Der beklagte Verein war mit diesem Übergang der Aktivlegitimation einverstanden und es war ihm, wie sich aus der Dokumentenlage ergibt, offensichtlich gleichgültig, wie es zu diesem Übergang im Einzelnen kam. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob dem Beklagten bewusst war, dass die Vertragsübernahme hier in zwei Stufen erfolgt ist.
49 
So haben insbesondere am ... die Parteien des hiesigen Rechtsstreits einen „Nachtrag zur Vereinbarung über Verzicht und Besserungsschein“ geschlossen und in einem weiteren Nachtrag vom selben Datum heißt es in § 2 zu zukünftigen Einnahmen aus TV - Geldern:
50 
„Im Verwertungsvertrag (zentral vermarktete Rechte) vom ... zwischen [der Klägerin] und dem [Beklagten] ist vereinbart, dass die [Klägerin] vom [Beklagten] 15 % der TV Einnahmen erhält. Es wird nunmehr neu vereinbart, dass die [Klägerin] ab der Saison ... /... zusätzlich 5 % der TV - Einnahmen erhält, und zwar solange, bis insgesamt dadurch ein zusätzlicher Betrag von EUR ... zuzüglich MwSt. erreicht ist“.
51 
Nachdem im ursprünglichen Vertrag vom ... über die hier maßgeblichen zentral verwerteten Rechte die Klägerin nicht Vertragspartnerin war, kann zumindest in der Vereinbarung vom ... eine nachträgliche Genehmigung gesehen werden. Aber auch die seit dem ... bis zum ... getroffenen Stundungsvereinbarungen in Form von sog. „Darlehensverträgen“ lassen keinen anderen Schluss zu.
52 
Zur Wirksamkeit der Vertragsübernahme bedurfte es jeweils nicht der Zustimmung der Firma Y.. Aus § 1 Ziffer 1 des Partnervertrages und Ziffer 1 des Verwertungsvertrages ergibt sich, dass die Vermarktung zentral vermarkteter Rechte von der Z. direkt, d.h. ohne die Y. durchgeführt werden soll. Nachdem der hier fragliche zentrale Verwertungsvertrag ebenso wie die anderen im ... geschlossenen Verträge Kreditfunktion hat (siehe unten 2.), kann nicht davon ausgegangen werden, dass die einzelnen in dem Partnervertrag formal zusammengefassten Verträge voneinander abhängig sein und miteinander „stehen und fallen“ sollten.
53 
2. Vermarktungsleistungen der Klägerin sind keine Anspruchsvoraussetzung und ihr Fehlen begründet kein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten. Mit dem zentralen Verwertungsvertrag schlossen die Vertragspartner einen Vertrag, dem aus wirtschaftlicher Sicht Kreditfunktion zuzusprechen und der in rechtlicher Sicht einem Gelddarlehensvertrag zumindest angenähert ist (sub. a). Die im zentralen Verwertungsvertrag an mehreren Stellen angesprochene „Vermarktung durch die Z.“ betrifft keine Hauptpflicht der Z. bzw. ihrer Rechtsnachfolger, die die Klägerin vor der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Verwertungsvertrag hätte erbringen bzw. in der Klage darlegen müssen (sub. b).
54 
a) In wirtschaftlicher Hinsicht handelt es sich tatsächlich um ein Kreditgeschäft. Es ist nicht zu übersehen, dass der hier streitgegenständliche zentrale Verwertungsvertrag, aber auch die sonstigen im ... geschlossenen und im Partnervertrag zusammengefassten Vereinbarungen vor allem die Funktion hatten, dem beklagten Verein Kaufkraft zur Ermöglichung der weiteren Teilnahme am Wirtschaftsverkehr zur Verfügung zu stellen (zum wirtschaftlichen Kreditbegriff: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 38).
55 
Der Partnervertrag und die dort in Bezug genommenen weiteren Verträge brachten dem Beklagten in einer wirtschaftlich und sportlich schwierigen Situation einen zumindest vorübergehenden Liquiditätszuwachs von fast ... Millionen DM. Diesem erheblichen Liquiditätszuwachs stand nach dem Wortlaut der damaligen Vereinbarungen die sich über viele Jahre erstreckende und im Einzelnen noch nicht absehbare Möglichkeit des künftigen Liquiditätsabflusses in Form von Teilen der TV-Entgelte gegenüber. Für den Kapitalgeber ist ein derartiges Geschäft im Falle der Besserung der wirtschaftlichen Situation des Kapitalnehmers - hier: insbesondere durch den Wiederaufstieg in die 2. bzw. 1. Bundesliga - zwar mit erheblichen Renditechancen verbunden. Bei einem Verbleib in der Regionalliga oder gar weiterem Abstieg in untere Fußballklassen bestand aber auch das Risiko eines Totalverlustes. Mit einer solchen Vertragsgestaltung sind demnach derartige Risiken verbunden, dass es unwahrscheinlich erscheint, dass ein Kreditinstitut vergleichbare Vereinbarungen getroffen hätte.
56 
Für die Bestimmung des Vertragstyps und der vertraglichen (Haupt-) Pflichten kommt es nicht auf den Wortlaut des Vertrages an, sondern auf den Sinn der Parteivereinbarung, ihren Geschäftszweck und die Umstände des Vertragsschlusses (§§ 133, 157 BGB). Der wirkliche Wille der Parteien ist daher auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung unter umfassender Berücksichtigung des Vertragswortlauts, des Vertragszwecks und der wirtschaftlichen Ziele der Vertragsparteien zu ermitteln (Münchener Kommentar, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 13 und 22).
57 
Ein typischer Darlehensvertrag liegt nicht vor. In einem solchen Darlehensvertrag stehen der Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung der vereinbarten Zinsen und der Anspruch des Darlehensnehmers auf die Zur-Verfügung-Stellung des Geldbetrages im Gegenseitigkeitsverhältnis (§ 488 BGB). Eine solche Vereinbarung von Darlehenszinsen im ursprünglichen zentralen Verwertungsvertrag vom ... liegt nicht vor. Vom gewöhnlichen Darlehensvertrag weicht der zentrale Verwertungsvertrag auch dadurch ab, dass Regeln über die Rückforderung des Kapitals nicht aufgestellt sind. Als Besonderheit des Vertrages ist außerdem zu erwähnen, dass er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden ist (vgl. § 6 des Vertrages). Dies hindert jedoch nicht die hier vorgenommene Einstufung zu einer dem Darlehensvertrag zumindest ähnlichen Vereinbarung (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, 2004, Vorbemerkung § 705 BGB, Rnr. 110).
58 
Auch ein sog. partiarisches Darlehen liegt hier nicht vor, da anders als beim partiarischen Darlehen hier keine Gewinnbeteiligung vereinbart wurde, sondern die Teilhabe an bestimmten Umsatzerlösen (vgl. zum partiarischen Darlehen: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 10).
59 
Der zentrale Verwertungsvertrag ist daher als atypischer Geldgebrauchsüberlassungsvertrag einzustufen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2008, vor § 488 BGB, Rnr. 1).
60 
Zwar mögen die zahlreichen zwischen den Parteien nachträglich geschlossenen und als „Darlehensverträge“ bezeichneten Vereinbarungen tatsächlich Stundungscharakter haben. Dies steht jedoch nicht der Annahme entgegen, dass bereits der ursprüngliche zentrale Verwertungsvertrag zumindest als atypischer Geldgebrauchsüberlassungsvertrag einzustufen ist. Der Beklagte selbst ging offensichtlich über Jahre hinweg davon aus, dass es sich bei den Forderung der Klägerin um Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag handelt. Insoweit sei auf die im Tatbestand dieser Entscheidung zitierten Passagen in der Bilanz des Beklagten, in Stellungnahmen im Lizenzvergabeverfahren und auf die Wortwahl in zahlreichen weiteren Vereinbarungen zwischen den Parteien, beispielsweise auf die sogenannte Rangrücktrittsvereinbarung verwiesen.
61 
Diese Rangrücktrittsvereinbarung, die zu einer individualvertraglichen Gleichstellung von Fremdmitteln mit haftendem Kapital führt und daher eine Überschuldung abwenden kann (vgl. hierzu Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Auflage, 2002, § 18 III. 2., S. 527-528), und die zwischen den Parteien bestehende Besserungsabrede (vgl. hierzu Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Auflage, 2006, § 3, Rnr. 85) sind typische Elemente außergerichtlicher Sanierungsversuche und verdeutlichen, dass Sinn und Zweck der komplexen vertraglichen Vereinbarungen die Abwendung der Zahlungsunfähigkeit und die Abwendung der Überschuldung des Beklagten waren und die Unterstützung bei der notfalls auch von der Ligaorganisation bzw. von der Ligabetreuungsgesellschaft alleine zu bewerkstelligenden Vermarktung der TV-Rechte allenfalls ein Nebenaspekt der Vereinbarungen gewesen sein kann.
62 
b) Das Fehlen irgendwelcher Vermarktungsleistungen, das auch vom Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingeräumt wurde steht der Geltendmachung der eingeklagten Forderungen nicht entgegen.
63 
Den Vertragspartnern war schon bei Abschluss des zentralen Verwertungsvertrages klar, dass in diesem Bereich eine Vermarktung nur insoweit möglich wäre, „soweit diese im Rahmen der zentralen Vermarktung beim Fußballverein liegt“ (siehe 1. Absatz der „Grundlagen und Präambel“ des zentralen Verwertungsvertrages). Da indes die Ligaorganisation bzw. die Ligabetreuungsgesellschaft die Vermarktung dieser Rechte in die Hand genommen hat, verblieb insoweit kein substantielles Tätigkeitsfeld mehr für einen weiteren Vermarkter. Dass sich die Vertragspartner an die Regeln der Ligaorganisation halten wollten, haben sie auch nochmals ausdrücklich in § 8 des Partnervertrages niedergelegt. Im übrigen wird auf die Ausführungen oben unter II 2 a) verwiesen.
64 
Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach über Jahre hinweg trotz auch juristischer Beratung in Abrede gestellt hat, erklärt die Kammer damit, dass auch seitens des Beklagten nicht erwartet wurde, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgänger Vermarktungsleistungen erbringen.
65 
Dass der beklagte Verein diese Vertragspraxis über Jahre hinweg so, wie von der Kammer verstanden, „gelebt“ hat, ist also keineswegs mit einem Irrtum oder einer Verkennung der Sach- und Rechtslage zu erklären. Immerhin hat der Verein über Jahre hinweg erhebliche Zahlungsverpflichtungen bestätigt: In einem an den beklagten Verein gerichteten Schreiben vom ... im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beklagten wurde - nach vorangegangener Information durch den Beklagten - das „Darlehen von [der Klägerin] über TEUR ... als nicht vor dem ... fällig“ beurteilt, in einer Zwischenbilanz des Beklagten zum ... ist als sonstige Verbindlichkeit ein „Darlehen [Klägerin] “ mit EUR ... aufgeführt und in einer internen Aufstellung vom ... spricht der beklagte Verein eine Position „[Klägerin] 15 % TV-Gelder“ hinsichtlich der Saisonen .../... und .../ ... an. Sowohl im Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber der Ligaorganisation bzw. der Ligabetreuungsgesellschaft, der Erstellung von Bilanzen oder internen Erklärungen gegenüber den Vereinsmitgliedern kann das Gericht von einer vorherigen Prüfung der Grundlagen solcher Erklärungen durch den jeweils Handelnden ausgehen.
66 
3. Die Forderung der Klägerin ist auch in Höhe des eingeklagten Betrages von EUR ... berechtigt.
67 
Der Klägerin stehen „15 % der TV-Einnahmen“ zu. So interpretierten die Parteien in einer Vereinbarung vom ... den Vertrag selbst und dies entspricht auch den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten. Insbesondere hat die Klägerin auch Anspruch auf Beteiligung an jenen TV-Einnahmen, die auf reinen Vermarktungsleistungen der Ligaorganisation bzw. der Ligabetreuungsgesellschaft beruhen. Nur auf diese Weise kommt überhaupt ein wirtschaftlich relevanter Betrag zusammen, der eine Rückführung des ursprünglichen Kapitals zumindest in den Bereich des Möglichen - wenn auch erst in vielen Jahren - rücken lässt. Im übrigen wird auf die Ausführungen oben unter II 2 b) verwiesen.
68 
Anders wäre auch nicht zu erklären, warum der beklagte Verein in der Rangrücktrittsvereinbarung durch seine Vertreter ein Dokument unterschreiben lassen konnte, wonach der Beklagte für die Saisonen ... bis ... einen Betrag in Höhe von EUR ... der Klägerin „schuldet“. Falls es nur auf die eigenen Vermarktungsleistungen der Klägerin angekommen wäre, hätte auch dem Beklagten klar sein müssen, dass dieser Betrag erheblich niedriger hätte sein müssen oder gar bei Null hätte liegen müssen. Dieses Dokument kann im übrigen ohne Weiteres als faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung mit der regelmäßigen Folge der Umkehr der Beweislast eingestuft werden (vgl. BGH, Urteil v. 05.05.2003, II ZR 50/01, WM 2003, 1421-1423, Rz. 13).
69 
Hinsichtlich der Saison .../... ist der beklagte Verein bei Zahlung der bloßen Umsatzsteuerbeträge in Höhe von EUR ... für die für diesen Zeitraum geltend gemachten Beträge aus der zentralen Vermarktung offensichtlich von der Richtigkeit der klägerischen Berechnungsmethode ausgegangen. Dass die Zahlung in Höhe der Umsatzsteuer laut Anwaltsschreiben des Beklagten vom ... „ohne jegliche Vorbehalte“ erfolgte, nachdem im vorangegangenen klägerischen Anwaltsschriftsatz vom ... die nunmehr streitige Berechnungsmethode dargelegt worden war, spricht ebenfalls gegen die nunmehrige Interpretation durch den Beklagten. Wer auf einen konkreten Betrag den Umsatzsteuerbetrag leistet, gibt zu erkennen, dass er auch gegen die Berechnung des Nettobetrages keine Einwände erhebt.
70 
Schließlich ist zu erwähnen, dass durch den beklagten Verein an die Klägerin auf die Forderung aus der fünfprozentigen Beteiligung für die Saison .../... ein Betrag in Höhe von EUR ... und auf die nicht streitgegenständlichen, aber gleichartigen Forderungen aus der Saison / sogar EUR ... gezahlt wurden. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte von einer Berechnungsmethode ausging, aufgrund derer solcher Größenordnungen überhaupt möglich sind.
71 
Aus oben dargelegten Gründen ist die Klage daher begründet und der beklagte Verein zur Zahlung von EUR ... an die Klägerin verpflichtet.
III.
72 
1. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus Vertrag und §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.
73 
Gemäß § 2 der als Anlage... vorgelegten Vereinbarung konnte die Klägerin aus einer Hauptforderung in Höhe von EUR ... für die Zeit vom ... bis zum ... Vertragszinsen in Höhe von 3 % pro Jahr verlangen. Der von der Klägerin errechnete Zinsbetrag in Höhe von EUR ... übersteigt die ihr zustehende Vertragszinsforderung nicht. Wegen der Hauptforderung in Höhe von EUR ... kann die Klägerin, wie zuletzt - nach wirksamer Teil-Klagerücknahme hinsichtlich der Zinsen (§ 269 Abs. 2 S. 4 ZPO) - geltend gemacht, Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit verlangen (§ 291 BGB). Aus dem weiteren Betrag von EUR ... können wegen des Zinseszinsverbots keine Zinsen durchgesetzt werden (§§ 291 S. 2, 289 S. 1 BGB).
74 
Hinsichtlich des weiteren Hauptforderungsbetrages von EUR ... für die Saison .../..., der mit Abrechnungen vom ... erstmals geltend gemacht worden ist ., war - anders als offensichtlich klägerseits angenommen - keine Zahlungsfrist von 14 Tagen gesetzt worden. Diese Zahlungsfrist bezog sich nur auf den von dem beklagten Verein beglichenen Umsatzsteuerbetrag. § 286 Abs. 3 BGB ist mangels Entgeltforderung und im Übrigen mangels jeglichen Vortrags zum Zugang der Zahlungsaufforderung nicht einschlägig. Auch insoweit können demnach nur Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit verlangt werden.
75 
Zinsen auf die Hauptsumme stehen der Klägerin erst ab dem auf die Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB entsprechend), also dem... als Prozesszinsen zu (vgl. BGH, Urt. vom 24.1.1990, VIII ZR 296/88 in NJW - RR 1990, 519; Palandt/Heinrichs, BGB, Kommentar, 67. Auflage, 2008, Rn 1 zu § 187).
76 
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 ZPO.
77 
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO.
78 
4. Gemäß § 599 Abs. 1 ZPO war dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten, da er dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07

Referenzen - Gesetze

Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07 zitiert 15 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 187 Fristbeginn


(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. (2) Ist der Beginn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag


(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags


Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 592 Zulässigkeit


Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 599 Vorbehaltsurteil


(1) Dem Beklagten, welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fällen, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten. (2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Landgericht Karlsruhe Urteil, 13. Juni 2008 - 6 O 254/07 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Feb. 2006 - II ZR 62/04

bei uns veröffentlicht am 13.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 62/04 Verkündet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2003 - II ZR 50/01

bei uns veröffentlicht am 05.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 50/01 Verkündet am: 5. Mai 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Referenzen

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 62/04 Verkündet am:
13. Februar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln
wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der
vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner
vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der
GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von
BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisionsgericht
nur eingeschränkt überprüfen.

b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine insolvenzrechtliche
Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der
gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille
Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen
Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Klage stattgegeben worden ist.
Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesellschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.
2
Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesellschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemeinschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung verpflichtet zu sein.
3
Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zusammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammergericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Bezüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge- wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläger und der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Kläger , allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.
5
Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Gesellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V).
6
I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesellschafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.
7
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Ausscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfindung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei.
8
2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand.
9
Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als Innengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.
10
Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zuschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten.
11
II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündigungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.
12
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorgelegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.
13
2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.
14
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt , kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehlerkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschränken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr erreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträglich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.
15
b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.
16
Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht , um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Überzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.
17
III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesellschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens , das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".
18
Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesellschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.
19
1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger insgesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschaftsverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derartige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.
20
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schiedsgutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die einzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revision der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger festgestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.
21
IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenommene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als fehlerhaft rügt, unbegründet.
22
1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestaltung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraussetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfindungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufgewiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.
23
2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand.
24
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei § 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbHGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschafter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.
25
Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.
26
Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesellschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.
Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedürfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung überschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwerfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden Investitions -, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Genehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschafter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag haben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Kapital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausgekündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft etwas ändern würde.
27
b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass dadurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.
28
Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresabschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Damit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.
29
Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Überschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).
30
Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger , sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be- rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Eigenkapital" , die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.
31
c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.
32
Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigenkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwendungsbereich der Norm.
33
d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.
34
Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch stattzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.
35
Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwicklung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.
36
V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:
37
Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kläger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszuweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliquidation des Geschäftsbetriebs erfolgen.
38
Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Geschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vorgelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschuldet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzugänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung entsprechender Auskünfte.
Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 50/01 Verkündet am:
5. Mai 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder
eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der GmbH
bildet, wird mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung
umgesetzt, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der
außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung
bei der Beschlußfassung zugegen sind.

b) Zur Auslegung einer (teilweisen) Forderungsbestätigung als deklaratorisches
Schuldanerkenntnis oder faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2003 - II ZR 50/01 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 22. März 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und Herr E. gründeten im April 1996 die Beklagte, eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Garten- und Landschaftsbau. Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines Gewerbebetriebes unter der Firma F. in H. war, stellte der Beklagten in der Anlaufphase verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung, für deren Nutzung er ihr Rechnungen vom 1. August und vom 17. Oktober 1996 in Höhe von 50.207,06 DM und 14.711,87 DM erteilte. Außerdem berechnete er der Be-
klagten am 16. Juli 1996 5.759,20 DM und am 29. August 1996 für Materiallie- ferungen 6.277,85 DM, ferner am 28. August 1996 für die Lieferung einer gebrauchten Büroeinrichtung 6.284,03 DM und nochmals am 29. August 1996 für die Umsetzung zweier Baufahrzeuge 1.420,25 DM; schließlich erteilte er der Beklagten am 29. August 1996 eine Rechnung über 41.708,68 DM für die Überlassung von Baugeräten "zum Verkauf und Nutzung". Am 7. November 1996 hielten der Kläger und Herr E., der zugleich Geschäftsführer der Beklagten war, eine Gesellschafterversammlung ab, in der u.a. das Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 1996 beschlossen wurde. Ferner heißt es in der Versammlungsniederschrift:
"Zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P. wird unter Korrektur - Die Gesellschafterversammlung beschließt mit Beschluß Nr. 5 das nach Korrektur der Rechnungen für die zurückgegebene Technik diese bezahlt werden. Über die Modalitäten der Fälligkeiten einigen sich beide Firmen gesondert. Die Einigung erfolgt im Monat November in H. für sämtliche bisher durch die Firma L. erstellte Rechnungen." Der Gesellschafterbeschluß wurde nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten wieder aufgehoben. Mit Schreiben vom 7. Januar 1997 korrigierte der Kläger die Rechnung vom 29. August 1996 hinsichtlich der Überlassung von Baugeräten dahingehend, daß er insoweit eine neue Abrechnung über 34.178,97 DM erstellte und gleichzeitig der Beklagten wegen der Differenz von 7.529,71 DM eine "Gutschrift" erteilte. Am 16. Januar 1997 zahlte die Beklagte an den Kläger 12.000,00 DM, wobei der Überweisungsträger die Angaben : "Nutzung der Fahrzeuge Ducato + R 185/96" enthielt.
Mit der Klage begehrt der Kläger - unter Berücksichtigung der Gutschrift und der überwiesenen 12.000,00 DM - Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 106.139,23 DM an die AOK N., an die er die Klageforderung abgetreten und die ihn zur Geltendmachung ermächtigt hat. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers über die bereits gezahlten 12.000,00 DM hinaus (pauschal) bestritten. Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung einer über 4 % hinausgehenden Verzinsung - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Kläger lediglich einen Anspruch aus einem Nutzungsvertrag über drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge in Höhe von insgesamt 19.903,81 DM inkl. MwSt abzüglich der bereits geleisteten 12.000,00 DM zugesprochen, die Klage im übrigen hingegen abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger stünden über die zuerkannte Restforderung von 7.903,81 DM für die Nutzungsüberlassung der drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge hinaus keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
entgeltlichen Verträgen über eine Nutzungsüberlassung von Fahrzeugen und Baugeräten oder die Lieferung von Baumaterial entsprechend den diesbezüglich erteilten Rechnungen zu. Insoweit könne der Kläger sich nicht mit Erfolg auf ein wirksames Anerkenntnis der Beklagten anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 7. November 1996 berufen, weil der dort gefaßte Beschluß Nr. 5 - selbst wenn er beinhalte, daß die gesamten erstellten Rechnungen durch die Beklagte zu bezahlen seien - als Akt der gesellschaftsinternen Willensbildung keine Außenwirkung entfaltet habe. Da die Beschlußfassung mehrheitlich vom Kläger selbst mitgetragen worden sei, könne die Erklärung nicht dahin verstanden werden, daß sie vom Mitgesellschafter E. als Vertretungsorgan abgegeben worden sei. Weiteren Beweis für die von ihm behauptete Entgeltlichkeit erbrachter Lieferungen und Nutzungsüberlassungen habe der insoweit beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Bereicherungsansprüche scheiterten schon daran, daß sich der Kläger auf mündliche Vertragsabreden berufen habe; im übrigen komme als Rechtsgrund eine unentgeltliche Zuwendung oder ein Gefälligkeitsverhältnis in Betracht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beschluß Nr. 5 der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. November 1996 könne mangels Außenwirkung kein Schuldanerkenntnis der Beklagten gegenüber dem Kläger darstellen. Das Berufungsgericht verkennt ersichtlich, daß ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung "umgesetzt" wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlußfassung zugegen sind (vgl. zu einer derartigen
Konstellation: Sen.Urt. v. 9. Februar 1998 - II ZR 374/96, ZIP 1998, 607, 608). Der Kläger war in seiner Doppelfunktion als Anspruchsteller und als beschließender Gesellschafter, Herr E. als beschließender Mitgesellschafter und zugleich als Geschäftsführer der Beklagten als Schuldnerin anwesend. Danach konnte ein - auch konkludent mögliches - (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis mit dem vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen - und daher für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Inhalt des Beschlusses (wonach sämtliche Rechnungen des Klägers durch die Beklagte zu bezahlen sind) als "Außengeschäft" zwischen der Beklagten als Schuldnerin, vertreten durch den Geschäftsführer E., und dem Kläger als Gläubiger gleichzeitig mit dem Gesellschafterbeschluß zustande kommen.
Daß ein solcher unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Kläger als Anspruchsteller von den Beteiligten beabsichtigt war, ergab sich im übrigen - was das Berufungsgericht ebenfalls übersehen hat - bereits aus dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls. Der unvollständige Eingangssatz des Versammlungsprotokolls besagt, daß "zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P.", also zwischen dem Kläger und der Beklagten, etwas vereinbart werden sollte. Auch die weiteren Formulierungen über die Bezahlung der Rechnungen, die Einigung der Firmen über die Fälligkeiten sowie die Festlegung von Zeitpunkt und Ort dieser Einigung für alle Rechnungen machen den unmittelbaren Außenbezug des Beschlusses deutlich. Eine solche Festlegung entsprach zudem dem Anlaß des Beschlusses Nr. 5. Danach sollten - wie die Revision zutreffend darlegt - wegen des zuvor beschlossenen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft zum Jahresende die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse verbindlich klargestellt und geregelt werden, zumal der Geschäftsführer E. sich im Vorfeld der Nutzungsüberlassungen und Lieferungen des Klägers stets gewei-
gert hatte, dessen Verlangen nach einer schriftlichen Festlegung der mündlich vereinbarten Vertragskonditionen nachzukommen.
Die Wirksamkeit eines solchermaßen zustande gekommenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wird durch die nachträgliche Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses Nr. 5 nicht berührt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts , der Kläger sei für den Abschluß entgeltlicher Nutzungsüberlassungs - und Lieferverträge mit der Beklagten beweisfällig geblieben. Das Oberlandesgericht hätte nämlich - selbst von seinem unzutreffenden Ausgangspunkt einer Ablehnung des Zustandekommens eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrages aus - in Betracht ziehen müssen, daß der Gesellschafterbeschluß , da er nach Darstellung des Klägers auch der verbindlichen Klarstellung der bisher nicht schriftlich niedergelegten Vereinbarungen der Parteien diente, zumindest ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis darstellen konnte. Ein derartiges Anerkenntnis verkörpert keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, vielmehr gibt dieser es zu dem Zweck ab, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiellrechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozeß in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muß dann den Gegenbeweis führen, daß dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGH, Urt. v. 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411). Mindestinhalt des einstimmig gefaßten Beschlusses Nr. 5 - wie ihn das Berufungsgericht selbst für möglich gehalten
hat - war schon seinem Wortlaut nach die Bestätigung, daß - abgesehen von gewissen Korrekturen hinsichtlich zurückgegebener Technik - dem Grunde nach sämtliche Rechnungen von der Beklagten zu bezahlen waren; das schließt die vertraglich vereinbarte Entgeltlichkeit der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen des Klägers ein. Ausgehend hiervon mußte nicht der Kläger die Entgeltlichkeit, sondern - in Umkehrung der Beweislast - die Beklagte die von ihr nur pauschal behauptete Unentgeltlichkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen beweisen.
3. Soweit das Berufungsgericht - im Anschluß an die Ablehnung vertraglicher Zahlungsforderungen - Bereicherungsansprüche unter Hinweis auf das Bestehen eines Rechtsgrundes in Form der vom Kläger behaupteten Vertragsverhältnisse verneint, ist dies denkfehlerhaft: Das Berufungsgericht übersieht, daß der Kläger in zulässiger Weise sein Klagebegehren nur hilfsweise - d.h. für den Fall der Nichterweislichkeit vertraglicher Ansprüche - auf Bereicherungsrecht stützt. Sofern das Oberlandesgericht als causa für die Leistungen des Klägers Leihverträge, Schenkungen oder Gefälligkeitsverhältnisse für möglich hält, steht dem bereits der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses (vgl. oben Nr. II, 1, 2) entgegen. Darüber hinaus fehlt für eine unentgeltliche Überlassung der Fahrzeuge und Geräte oder die kostenlose Lieferung von Material durch den Kläger "aus Gefälligkeit" - schon angesichts des erheblichen Wertes dieser Leistungen - offensichtlich jeglicher Anhaltspunkt.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 564 a.F. ZPO).
1. Mangels Endentscheidungsreife kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO). Zwar legt der Wortlaut des
Beschlusses Nr. 5 die Auslegung als - deklaratorisches - Anerkenntnis dahin- gehend nahe, daß unter Berücksichtigung geringfügiger Korrekturen bei den zurückgegebenen Maschinen und Geräten ("Technik") - wie sie der Kläger im Umfang von 7.529,72 DM bezüglich der überlassenen Baugeräte auch vorgenommen hat - die erstellten Rechnungen im übrigen bezahlt werden sollten und daß man sich nur noch über die Modalitäten der Fälligkeiten gesondert einigen wollte. Eine dahingehende Willensrichtung der Parteien, die der Kläger auch durch das Zeugnis seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin M., unter Beweis gestellt hat, kann der Senat indessen als Auslegungsergebnis nicht abschließend feststellen, ohne auslegungsrelevantes gegenteiliges Vorbringen der Beklagten zu übergehen. Diese hat nämlich in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt B.) vorgetragen, daß die Parteien mit dem Beschluß - abweichend von seinem Wortlaut (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 372/99, WM 2002, 332, 334 und st. Rspr.) - kein Anerkenntnis der Forderungen des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach verbunden hätten, sondern daß eine Einigung über die vermeintlichen Ansprüche insgesamt erst im November habe erfolgen sollen.
2. Daher ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers treffen kann.
Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat vorsorglich noch auf folgendes hin:
Sofern es nach der vorrangig vorzunehmenden Auslegung der Tragweite des Beschlusses Nr. 5 vom 7. November 1996 im Hinblick auf ein deklaratori-
sches Schuldanerkenntnis oder eine faktische Bestätigung zu Beweiszwecken noch darauf ankommen sollte, wäre vom Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 24. April 1998 erstinstanzlich auch vorgetragen hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich für diese anläßlich eines Gesprächs vom 25. Februar 1997 gegen 9.30 Uhr im Gebäude der AOK N. im Hinblick auf die ihm an diesem Tage bereits bekannt gegebene Abtretung der Ansprüche des Klägers an die AOK mündlich verpflichtet, auf die Forderungen einen Teilbetrag von 40.000,00 DM bis 50.000,00 DM in Kürze zu zahlen (Beweis: Zeugnis Ha.). Hierin kann ein weiteres (Teil-)Anerkenntnis der Forderungen des Klägers liegen, die die Beklagte bislang im einzelnen auch der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Dem Beklagten, welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fällen, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten.

(2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach der Vorschrift des § 321 beantragt werden.

(3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Rechte ergeht, ist für die Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen.

Ein Anspruch, welcher die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat, kann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Als ein Anspruch, welcher die Zahlung einer Geldsumme zum Gegenstand hat, gilt auch der Anspruch aus einer Hypothek, einer Grundschuld, einer Rentenschuld oder einer Schiffshypothek.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 62/04 Verkündet am:
13. Februar 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter ist in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln
wie ein GmbH-Gesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der
vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner
vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der
GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (Bestätigung von
BGHZ 106, 7). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall erfüllt ist, kann das Revisionsgericht
nur eingeschränkt überprüfen.

b) Besteht in einer Gesellschaft dauerhaft eine Unterbilanz, ohne dass auch eine insolvenzrechtliche
Überschuldung vorliegt, können die Gesellschafter aufgrund der
gesellschafterlichen Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, um stille
Reserven aufzulösen, wenn nur so der Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen
Gesellschafters ohne Verletzung des § 30 GmbHG erfüllt werden kann.
BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Revision der Kläger wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als der Klage stattgegeben worden ist.
Die Berufungen der Kläger gegen die Urteile der Kammer für Handelssachen 90 des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klagen als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger nach Maßgabe ihrer Beteiligung am Rechtsstreit zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die 32 Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger waren als stille Gesellschafter an der beklagten GmbH beteiligt. Sie bildeten untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck in der gemeinsamen Ausübung ihrer Rechte gegenüber der Geschäftsinhaberin bestand. Die Beklagte hatte einen Beirat, in dem die stillen Gesellschafter vertreten waren und von dessen Zustimmung bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen abhängig waren. Die stillen Gesellschaftsverträge konnten von der Beklagten nach Ablauf einer Frist von etwa acht Jahren gekündigt werden. Das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben sollte binnen zwei Jahren nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters in vier Raten ausgezahlt werden. Im Falle einer Meinungsverschiedenheit sollte ein Schiedsgutachter die Höhe des Guthabens feststellen.
2
Die Beklagte kündigte sämtliche stillen Gesellschaftsverträge zum 31. Dezember 1995. Auf Antrag von 35 - bei ursprünglich 49 - stillen Gesellschaftern stellte ein Schiedsgutachter den Wert des zu verteilenden Vermögens auf 330.843,76 € und das Abfindungsguthaben der Antragsteller auf insgesamt 258.271,58 € fest. Die Kläger - die Kläger zu 31 und 32 als Erbengemeinschaft - haben daraus auf sie entfallende Einzelbeträge errechnet und mit der Klage im Urkundenprozess geltend gemacht. Die Beklagte hat sich u.a. darauf berufen, nach § 30 GmbHG wegen einer Unterbilanz nicht zur Auszahlung verpflichtet zu sein.
3
Nach Klageabweisung durch das Landgericht - in den beiden später zusammengefassten Verfahren 90 O 148/02 und 90 O 172/02 - hat das Kammergericht die Beklagte zur Zahlung jeweils der ersten der vier Raten verurteilt. Bezüglich der übrigen drei Raten hat es die Klage als zurzeit unbegründet abge- wiesen. Dagegen richten sich die von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläger und der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufungen der Kläger , allerdings mit der Maßgabe, dass die Klagen nicht als unzulässig, sondern als zurzeit unbegründet abgewiesen werden. Die Revision der Kläger hat dagegen keinen Erfolg.
5
Die Kläger haben jeweils einen Anspruch auf Zahlung des auf ihren Gesellschaftsvertrag entfallenden Auseinandersetzungsguthabens gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der Verträge über die stillen Gesellschaften (dazu im Folgenden I - III). Diese Ansprüche sind derzeit aber nicht durchsetzbar, weil eine Zahlung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen würde (dazu IV). Das führt zu einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet. Ob die Beklagte verpflichtet ist, die einer Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Kläger entgegen stehende Unterbilanz durch eine Realisierung stiller Reserven zu beseitigen, ist derzeit nicht zu entscheiden (V).
6
I. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger - und nicht die von ihnen und weiteren stillen Gesellschaftern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Innengesellschaft der atypischen stillen Gesellschafter der F. GmbH" (im Folgenden: GbR) - jeweils In- haber des auf sie entfallenden Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus den gekündigten stillen Gesellschaftsverträgen sind.
7
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Zwar hätten die Kläger des Verfahrens 90 O 148/02 schriftsätzlich vorgetragen, sie seien nach ihrem Ausscheiden als stille Gesellschafter in der GbR verblieben, "deren einziger Zweck die gemeinsame Durchsetzung ihrer Ansprüche auf vertragsgerechte Abfindung" sei. Von diesem Vortrag seien sie aber abgerückt. Es bestünden auch keine zureichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass nur die Gesellschaft klagebefugt sei.
8
2. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision der Beklagten im Ergebnis stand.
9
Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die GbR tatsächlich als Innengesellschaft ausgestaltet ist, also kein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Kläger ihre Ansprüche auf Zahlung des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens an die GbR abgetreten haben. Nur dann wäre die GbR Inhaberin der Forderungen, und die Klage wäre schon mangels Aktivlegitimation der Kläger abzuweisen.
10
Derartige Abtretungen hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten ohne Erfolg. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag war Zweck der GbR die "gemeinsame Ausübung" der Rechte der stillen Gesellschafter gegenüber der Beklagten. Die Zahlungsansprüche der Gesellschafter gegen die Beklagte sollten dafür nicht in die GbR eingebracht werden. Die Gesellschaft sollte enden, wenn weniger als zwei Personen als stille Gesellschafter am Vermögen der Beklagten beteiligt waren. Wenn dann nach der Kündigung aller stillen Gesellschaftsverhältnisse durch die Beklagte in der GbR ein Fortsetzungsbeschluss gefasst worden sein sollte oder - wie die Revision zuletzt vermutet hat - eine neue GbR gegründet worden ist, spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den ursprünglichen Zuschnitt der Gesellschaft geändert und ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die GbR abgetreten haben könnten.
11
II. Unbegründet ist auch der Einwand der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass alle Kläger zum Kündigungszeitpunkt stille Gesellschafter gewesen seien und die Einlagen jeweils die in dem Berufungsurteil genannte Höhe gehabt hätten.
12
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die Gesellschafterstellung der Kläger ergebe sich schon aus der Aufzählung in dem Schiedsgutachten. Etwaige verbliebene Zweifel in Bezug auf die Kläger zu 13, 15 und 24 seien durch im zweiten Rechtszug überreichte Urkunden ausgeräumt worden. Die Höhe der jeweiligen Beteiligung sei den Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen, die im ersten Rechtszug, teilweise im Berufungsverfahren vorgelegt worden seien. Lediglich für den Kläger zu 29 sei kein Kündigungsschreiben übermittelt worden. Dafür habe er sein Beitrittsangebot vorgelegt, aus dem sich die Höhe seiner Einlage ergebe. Im Übrigen könnten die Gesellschafterstellung und die Höhe der jeweiligen Einlage auch der im Berufungsverfahren vorgelegten Gesellschafterliste der Beklagten betreffend die Gesellschafterversammlung vom 17. Juli 1991 entnommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich in der Folgezeit insoweit etwas geändert habe, bestünden nicht.
13
2. a) Die Revision der Beklagten meint, das Berufungsgericht habe die erst im zweiten Rechtszug vorgelegten Urkunden gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen dürfen. Dem ist nicht zu folgen.
14
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine gegen § 531 Abs. 2 ZPO verstoßende Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit der Revision nicht gerügt werden (BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, WM 2004, 1499, 1500 f.; Urt. v. 2. April 2004 - V ZR 107/03, WM 2005, 141, 142; ebenso für eine unter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erfolgte neue Tatsachenfeststellung BGH, Urt. v. 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, WM 2005, 1625, 1627, z.V. b. in BGHZ 162, 313). Von dieser Ansicht abzuweichen, besteht auch unter Berücksichtigung der im Schrifttum erhobenen Kritik (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 24 f.) kein Anlass. Hat das Berufungsgericht neuen Tatsachenvortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt , kann das Ziel des § 531 ZPO, das Berufungsverfahren auf eine Fehlerkontrolle und -beseitigung in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil zu beschränken und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen zu berücksichtigen (Begr.RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101), nicht mehr erreicht werden. Andererseits entspricht ein Urteil, das auf der Grundlage des gesamten Tatsachenvortrags der Parteien ergangen ist, der wahren Sach- und Rechtslage besser als eine Entscheidung, die einen Teil des Tatsachenvortrags aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt. Deshalb erscheint es unangemessen, den neuen Tatsachenvortrag, ist er einmal zugelassen und verwertet, nachträglich wieder aus der Beurteilung auszuscheiden.
15
b) Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Einlage der Kläger zu 31 und 32 - Erbengemeinschaft S. - habe 700.000,00 DM betragen, angesichts der von dem Landgericht aufgezeigten Zweifel könne das nicht als bewiesen angesehen werden, und insbesondere reiche dafür die Kündigungserklärung der Beklagten mit dem darin angegebenen Einlagebetrag nicht aus.
16
Im Urkundenprozess muss der geltend gemachte Anspruch nicht in einer Urkunde verbrieft sein. Die Voraussetzungen des § 592 ZPO sind vielmehr bereits dann erfüllt, wenn der Inhalt der vorgelegten Urkunden für das Gericht ausreicht , um im Wege der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO den von dem Kläger behaupteten Sachverhalt feststellen zu können (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1982 - V ZR 31/82, WM 1983, 22). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die Überzeugung gewonnen, dass die Kläger zu 31 und 32 mit einer Einlage von 700.000,00 DM beteiligt waren. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Auch die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.
17
III. Damit haben die Kläger gemäß Nr. 11.1 und 11.10 der stillen Gesellschaftsverträge jeweils einen Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens , das "dem in Anlehnung an das Stuttgarter Verfahren ermittelten Wert ihrer Anteile zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens entspricht".
18
Die Höhe dieser Ansprüche ergibt sich gemäß Nr. 11.8 der Gesellschaftsverträge aus dem für beide Seiten verbindlichen Schiedsgutachten des Rechtsanwalts Dr. R. vom 24. Juni 2002.
19
1. Danach beträgt das Auseinandersetzungsguthaben für die Kläger insgesamt 258.271,58 €. Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten nicht darauf an, ob die Kläger nach Nr. 11.9 der Gesellschaftsverträge verpflichtet sind, einen etwaigen Fehlbetrag auszugleichen - so der Text des von der Beklagten vorgelegten Vertragsformulars - oder ob eine derartige Nachschusspflicht ausdrücklich ausgeschlossen ist - so die Fassungen der von den Klägern vorgelegten Vertragsformulare. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte sich die Verlustbeteiligung nur auf einen Fehlbetrag in der Auseinandersetzungsbilanz beziehen. Einen derartigen Fehlbetrag hat der Schiedsgutachter indes nicht festgestellt. Dass der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 einen Fehlbetrag aufweist, wie die Beklagte geltend macht, ist dagegen insoweit unerheblich.
20
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht den von dem Schiedsgutachter unangegriffen festgestellten Gesamtbetrag der Abfindung auf die einzelnen Kläger entsprechend deren jeweiliger Beteiligungsquote umgelegt und so die den einzelnen Klägern jeweils zustehenden Beträge errechnet. Die Revision der Beklagten, die auch das beanstandet, verkennt, dass das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - die Höhe der Einlagen aller Kläger festgestellt hat. Damit konnte es die in dem Schiedsgutachten fehlende Aufteilung der Gesamtabfindung auf die einzelnen Kläger selbst nachholen. Dass ihm dabei ein Fehler unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.
21
IV. Begründet ist die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Auszahlung der ersten Rate der Auseinandersetzungsguthaben verstoße nicht gegen § 30 GmbHG. Dementsprechend ist die Revision der Kläger, die § 30 GmbHG grundsätzlich für nicht anwendbar hält und deshalb die von dem Berufungsgericht angenommene Bindung der zweiten bis vierten Rate der Abfindungszahlungen als fehlerhaft rügt, unbegründet.
22
1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Verbot des § 30 GmbHG, Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter zu Lasten des Stammkapitals zu leisten, sei entsprechend anwendbar, weil die Kläger nach der Ausgestaltung der stillen Gesellschaftsverträge die Geschicke der Beklagten in einem Maße hätten mitbestimmen können, das es rechtfertige, sie in Bezug auf die Kapitalerhaltungsregeln wie GmbH-Gesellschafter zu behandeln. Die Voraussetzungen des § 30 GmbHG seien jedoch nur für die zweite, dritte und vierte, nicht dagegen auch für die erste, Mitte 1996 fällig gewordene Rate der Abfindungszahlungen erfüllt. Der Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1995 weise keine Unterbilanz auf. Zwar sei darin ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag i.H.v. 962.556,39 DM aufgeführt. Dennoch habe keine Unterbilanz bestanden. Es seien nämlich drei von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten gewährte Darlehen passiviert worden, obwohl für zwei dieser Darlehen keine Pflicht zur Passivierung bestanden habe. Insoweit seien nämlich qualifizierte Rangrücktritte erklärt worden. Dabei handele es sich um einen Betrag i.H.v. insgesamt 1.596.720,00 DM. Im Übrigen spreche nichts dafür, dass die Beklagte Mitte 1996 überschuldet oder kreditunwürdig gewesen sei. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe demgegenüber einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 1.780.175,99 DM aufgewiesen. Dass die damit bestehende Unterbilanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung beseitigt worden sei, könne nicht angenommen werden.
23
2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle nicht in allen Punkten stand.
24
a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Kläger allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auf die Kläger als stille Gesellschafter sei § 30 GmbHG analog anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein an einer GmbH beteiligter stiller Gesellschafter im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln wie ein GmbHGesellschafter zu behandeln, wenn er aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses hinsichtlich seiner vermögensmäßigen Beteiligung und seines Einflusses auf die Geschicke der GmbH weitgehend einem GmbH-Gesellschafter gleichsteht (BGHZ 106, 7, 9 ff.; ebenso für die KG Sen.Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Wird der stille Gesellschafter in dieser Weise in den mitgliedschaftlichen Verband der GmbH einbezogen, so ist seine Einlage Teil der Eigenkapitalgrundlage der GmbH. Der im Innenverhältnis den GmbH-Gesellschaftern gleichgestellte stille Gesellschafter trägt in gleicher Weise wie jene die Verantwortung für die Erhaltung des den Gläubigern dienenden Haftungsfonds. Seine Einlage ist damit - ebenso wie es die Einlagen der GmbH-Gesellschafter sind - durch § 30 GmbHG gebunden. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft darf das Auseinandersetzungsguthaben deshalb nicht ausgezahlt werden, wenn und soweit dadurch das Vermögen der GmbH unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinken würde.
25
Ob die Voraussetzungen einer solchen Gleichstellung der stillen Einlage mit der Einlage eines GmbH-Gesellschafters im Einzelfall erfüllt sind, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob der Tatrichter den Sachvortrag der Parteien umfassend berücksichtigt und die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. Dieser Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.
26
Nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten und den stillen Gesellschaftsverträgen sind die stillen Gesellschafter über einen - mehrheitlich von ihnen beherrschten - Beirat an der Geschäftsführung der Beklagten beteiligt.
Der Beirat hat den Jahresabschluss zu genehmigen. Seiner Zustimmung bedürfen im Einzelnen aufgeführte, den Rahmen der laufenden Verwaltung überschreitende Geschäfte, wie etwa Grundstücksgeschäfte, Bürgschaften über 500.000,00 DM und Bestellungen und Abberufungen von Geschäftsführern. Zudem kann der Beirat weitere Rechtsgeschäfte seiner Zustimmung unterwerfen. Die von der Geschäftsführung der Beklagten jährlich zu erstellenden Investitions -, Absatz-, Ertrags- und Finanzplanungen müssen dem Beirat zur Genehmigung vorgelegt werden. Von diesen Plänen darf nur mit Genehmigung des Beirats abgewichen werden. Vermögensmäßig sind die stillen Gesellschafter anteilmäßig an dem gesamten Vermögen der Beklagten beteiligt. Von dem bilanzierten Jahresüberschuss steht ihnen die Hälfte zu. Einen Fehlbetrag haben sie nach dem Verhältnis von Stammkapital (200.000,00 DM) zu stillem Kapital (4,45 Mio. DM) zu tragen. Dass die stillen Gesellschaftsverträge von der Beklagten ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Zum einen war eine solche Kündigung erstmals nach Ablauf von etwa acht Jahren möglich. Zum anderen gibt es auch innerhalb einer GmbH Fallgestaltungen, in denen ein Gesellschafter "hinausgekündigt" werden kann (s. etwa Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 342/03 und II ZR 173/04, ZIP 2005, 1920 und ZIP 2005, 1917, z.V.b. in BGHZ), ohne dass sich dadurch an seiner Verantwortung für die Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft etwas ändern würde.
27
b) Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die erste Rate der Abfindungszahlungen könne ausgezahlt werden, ohne dass dadurch eine Unterbilanz entstehe oder vertieft werde.
28
Nach der Feststellung des Berufungsgerichts weisen die Jahresabschlüsse der Beklagten bezüglich der Jahre 1995 bis 2001 und die Zwischenbi- lanz zum 31. Oktober 2002 - weitere Abschlüsse waren zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht erstellt - sämtlich einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag auf. Damit liegt jeweils eine Unterbilanz i.S. des § 30 GmbHG vor. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Passivseite der Bilanzen - anders als es das Berufungsgericht gesehen hat - nicht um zwei mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen zu bereinigen ist.
29
Ob eine Auszahlung an einen Gesellschafter gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt, ist anhand einer nach § 42 GmbHG, §§ 242 ff. HGB zu fortgeführten Buchwerten erstellten Bilanz zu beurteilen (BGHZ 106, 7, 12; Sen.Urt. v. 19. September 2005 - II ZR 229/03, ZIP 2005, 2016, 2017; v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 84). In dieser Bilanz sind Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern mit eigenkapitalersetzendem Charakter i.S. des § 32 a GmbHG zu passivieren (BGHZ 124, 282, 284; BFH, Urt. v. 5. Februar 1992 - I R 127/90, ZIP 1992, 620, 622). Das Gleiche gilt für Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern, die einen Rangrücktritt erklärt haben. Lediglich in der nach § 64 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, § 19 Abs. 2 InsO zu erstellenden Überschuldungsbilanz ist eine mit einem - qualifizierten (Sen.Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 264/99, ZIP 2001, 1366, 1367) - Rangrücktritt versehene Verbindlichkeit nicht zu passivieren (BGHZ 146, 264, 271 f.).
30
Ob das anders ist - und die Forderung etwa als Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen ist (Priester, DB 1991, 1917, 1923) -, wenn der Gesellschafter-Gläubiger in der Rücktrittserklärung klarstellt, dass er mit seiner Forderung nicht nur nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger , sondern - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter be- rücksichtigt werden wolle (s. dazu BGHZ 146, 264, 271), kann offen bleiben. Denn eine solche Erklärung hat der geschäftsführende Alleingesellschafter der Beklagten, K. , nicht abgegeben. Die Formulierung in seiner Erklärung vom 14. Dezember 1992, "dass seine Darlehensforderungen hinter die Rechte der übrigen Gläubiger zurücktreten und nur aus Bilanzgewinn oder einem Liquidationsüberschuss beglichen werden sollen", reicht dafür nicht aus. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass er seine Forderungen damit auf eine Stufe mit den Abfindungsansprüchen der stillen Gesellschafter stellen wollte. Dagegen spricht schon der Umstand, dass in dem Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 1994 die Einlagen der stillen Gesellschafter unter "Eigenkapital" , die Forderungen des Gesellschafters K. dagegen unter "Verbindlichkeiten" verbucht worden sind.
31
c) Dem damit aus § 30 Abs. 1 GmbHG folgenden Auszahlungsverbot steht § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG nicht entgegen.
32
Danach gelten die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist. Das betrifft nicht nur die Anwendung der §§ 32 a, b GmbHG, sondern bezieht sich auch auf die sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (Habersack, ZHR 162 [1998], 201, 210 f.), und begünstigt auch einen stillen Gesellschafter, der aufgrund der Ausgestaltung seines Gesellschaftsverhältnisses einem GmbH-Gesellschafter gleichgestellt ist. Dennoch greift § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG hier nicht ein. Zum einen geht es bei den Einlagen der Kläger nicht um Eigenkapitalersatz - die Einlagen sind vielmehr schon aufgrund des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses Eigenkapital. Zum anderen gilt die Regelung, die durch das Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20. April 1998 (BGBl I 707) mit Wirkung zum 24. April 1998 in das Gesetz eingefügt worden ist, nicht für Altfälle (Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115, 116; v. 11. Juli 2005 - II ZR 285/03, ZIP 2005, 1638). Damit fallen die Kläger, deren stille Gesellschaftsverhältnisse schon zum 31. Dezember 1995 beendet worden sind, nicht in den Anwendungsbereich der Norm.
33
d) Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG hat zur Folge, dass die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen ist.
34
Die Revision der Kläger meint dagegen, der Klage sei dennoch stattzugeben und die Einrede aus § 30 GmbHG sei von der Gesellschaft im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt.
35
Mit der Vollstreckungsgegenklage können gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die auf Gründen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Einwendung spätestens hätte geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (BGHZ 131, 82, 83). Damit wäre die Einwendung des Zahlungsverbots aus § 30 GmbHG im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nicht zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Sache der Kläger, sich von der Beklagten über die weitere bilanzielle Entwicklung Auskunft erteilen zu lassen und die Abfindungsansprüche erneut geltend zu machen, sobald dadurch keine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird.
36
V. Vorsorglich weist der Senat auf Folgendes hin:
37
Aufgrund ihrer nachwirkenden gesellschafterlichen Treuepflicht aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen ist die Beklagte verpflichtet, alles ihr Zumutbare zu tun, um die Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben an die Kläger zu ermöglichen. Dazu kann auch gehören, Maßnahmen zu ergreifen, um die - in der Handelsbilanz nicht, wohl aber in der Überschuldungsbilanz auszuweisenden - stillen Reserven zu realisieren. Das kann etwa durch eine Teilliquidation des Geschäftsbetriebs erfolgen.
38
Sollte sich abzeichnen, dass es der Beklagten auf Dauer nicht gelingen wird, ihren Fehlbetrag in der Handelsbilanz im Rahmen ihrer laufenden Geschäftstätigkeit abzubauen, während sie aufgrund der - u.a. in dem letzten vorgelegten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001 vermerkten - Rangrücktritte der Gläubiger A. & Co. GmbH und Bank von E. AG i.H.v. 3.925.704,01 € und 2.000.000,00 € sowie der stillen Reserven nicht überschuldet und damit insolvenzreif ist, kann auch ein Anspruch der Kläger auf die Durchführung einer Teilliquidation mit dem Ziel der Realisierung stiller Reserven bestehen. Das setzt allerdings voraus, dass die so entstehenden Bilanzwertzugänge unabhängig von den mit Rangrücktritt versehenen Gläubigerforderungen die Unterbilanz beseitigen. Die Kläger haben einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung entsprechender Auskünfte.
Goette Kraemer Gehrlein Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2002 - 90 O 148/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2004 - 2 U 16/03 -

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 50/01 Verkündet am:
5. Mai 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder
eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der GmbH
bildet, wird mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung
umgesetzt, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der
außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung
bei der Beschlußfassung zugegen sind.

b) Zur Auslegung einer (teilweisen) Forderungsbestätigung als deklaratorisches
Schuldanerkenntnis oder faktische Bestätigung zur Beweiserleichterung.
BGH, Urteil vom 5. Mai 2003 - II ZR 50/01 - OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 22. März 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und Herr E. gründeten im April 1996 die Beklagte, eine GmbH mit dem Unternehmensgegenstand Garten- und Landschaftsbau. Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt Inhaber eines Gewerbebetriebes unter der Firma F. in H. war, stellte der Beklagten in der Anlaufphase verschiedene Fahrzeuge zur Verfügung, für deren Nutzung er ihr Rechnungen vom 1. August und vom 17. Oktober 1996 in Höhe von 50.207,06 DM und 14.711,87 DM erteilte. Außerdem berechnete er der Be-
klagten am 16. Juli 1996 5.759,20 DM und am 29. August 1996 für Materiallie- ferungen 6.277,85 DM, ferner am 28. August 1996 für die Lieferung einer gebrauchten Büroeinrichtung 6.284,03 DM und nochmals am 29. August 1996 für die Umsetzung zweier Baufahrzeuge 1.420,25 DM; schließlich erteilte er der Beklagten am 29. August 1996 eine Rechnung über 41.708,68 DM für die Überlassung von Baugeräten "zum Verkauf und Nutzung". Am 7. November 1996 hielten der Kläger und Herr E., der zugleich Geschäftsführer der Beklagten war, eine Gesellschafterversammlung ab, in der u.a. das Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft mit Wirkung zum 31. Dezember 1996 beschlossen wurde. Ferner heißt es in der Versammlungsniederschrift:
"Zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P. wird unter Korrektur - Die Gesellschafterversammlung beschließt mit Beschluß Nr. 5 das nach Korrektur der Rechnungen für die zurückgegebene Technik diese bezahlt werden. Über die Modalitäten der Fälligkeiten einigen sich beide Firmen gesondert. Die Einigung erfolgt im Monat November in H. für sämtliche bisher durch die Firma L. erstellte Rechnungen." Der Gesellschafterbeschluß wurde nach dem Ausscheiden des Klägers aus der Beklagten wieder aufgehoben. Mit Schreiben vom 7. Januar 1997 korrigierte der Kläger die Rechnung vom 29. August 1996 hinsichtlich der Überlassung von Baugeräten dahingehend, daß er insoweit eine neue Abrechnung über 34.178,97 DM erstellte und gleichzeitig der Beklagten wegen der Differenz von 7.529,71 DM eine "Gutschrift" erteilte. Am 16. Januar 1997 zahlte die Beklagte an den Kläger 12.000,00 DM, wobei der Überweisungsträger die Angaben : "Nutzung der Fahrzeuge Ducato + R 185/96" enthielt.
Mit der Klage begehrt der Kläger - unter Berücksichtigung der Gutschrift und der überwiesenen 12.000,00 DM - Zahlung der noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 106.139,23 DM an die AOK N., an die er die Klageforderung abgetreten und die ihn zur Geltendmachung ermächtigt hat. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers über die bereits gezahlten 12.000,00 DM hinaus (pauschal) bestritten. Das Landgericht hat der Klage - unter Abweisung einer über 4 % hinausgehenden Verzinsung - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dem Kläger lediglich einen Anspruch aus einem Nutzungsvertrag über drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge in Höhe von insgesamt 19.903,81 DM inkl. MwSt abzüglich der bereits geleisteten 12.000,00 DM zugesprochen, die Klage im übrigen hingegen abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Klägers ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger stünden über die zuerkannte Restforderung von 7.903,81 DM für die Nutzungsüberlassung der drei Fiat-Ducato-Fahrzeuge hinaus keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus
entgeltlichen Verträgen über eine Nutzungsüberlassung von Fahrzeugen und Baugeräten oder die Lieferung von Baumaterial entsprechend den diesbezüglich erteilten Rechnungen zu. Insoweit könne der Kläger sich nicht mit Erfolg auf ein wirksames Anerkenntnis der Beklagten anläßlich der Gesellschafterversammlung vom 7. November 1996 berufen, weil der dort gefaßte Beschluß Nr. 5 - selbst wenn er beinhalte, daß die gesamten erstellten Rechnungen durch die Beklagte zu bezahlen seien - als Akt der gesellschaftsinternen Willensbildung keine Außenwirkung entfaltet habe. Da die Beschlußfassung mehrheitlich vom Kläger selbst mitgetragen worden sei, könne die Erklärung nicht dahin verstanden werden, daß sie vom Mitgesellschafter E. als Vertretungsorgan abgegeben worden sei. Weiteren Beweis für die von ihm behauptete Entgeltlichkeit erbrachter Lieferungen und Nutzungsüberlassungen habe der insoweit beweispflichtige Kläger nicht angetreten. Bereicherungsansprüche scheiterten schon daran, daß sich der Kläger auf mündliche Vertragsabreden berufen habe; im übrigen komme als Rechtsgrund eine unentgeltliche Zuwendung oder ein Gefälligkeitsverhältnis in Betracht. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Rechtsfehlerhaft ist bereits die Erwägung des Berufungsgerichts, der Beschluß Nr. 5 der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. November 1996 könne mangels Außenwirkung kein Schuldanerkenntnis der Beklagten gegenüber dem Kläger darstellen. Das Berufungsgericht verkennt ersichtlich, daß ein Gesellschafterbeschluß, der die Grundlage für ein Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung des Vertretungsorgans der Gesellschaft bildet, mit seinem Zustandekommen regelmäßig zugleich mit Außenwirkung "umgesetzt" wird, sofern sowohl der Geschäftsführer der GmbH als auch der außenstehende Dritte als potentieller Empfänger der Erklärung oder Handlung bei der Beschlußfassung zugegen sind (vgl. zu einer derartigen
Konstellation: Sen.Urt. v. 9. Februar 1998 - II ZR 374/96, ZIP 1998, 607, 608). Der Kläger war in seiner Doppelfunktion als Anspruchsteller und als beschließender Gesellschafter, Herr E. als beschließender Mitgesellschafter und zugleich als Geschäftsführer der Beklagten als Schuldnerin anwesend. Danach konnte ein - auch konkludent mögliches - (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis mit dem vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen - und daher für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Inhalt des Beschlusses (wonach sämtliche Rechnungen des Klägers durch die Beklagte zu bezahlen sind) als "Außengeschäft" zwischen der Beklagten als Schuldnerin, vertreten durch den Geschäftsführer E., und dem Kläger als Gläubiger gleichzeitig mit dem Gesellschafterbeschluß zustande kommen.
Daß ein solcher unmittelbarer Vollzug des Gesellschafterbeschlusses gegenüber dem Kläger als Anspruchsteller von den Beteiligten beabsichtigt war, ergab sich im übrigen - was das Berufungsgericht ebenfalls übersehen hat - bereits aus dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls. Der unvollständige Eingangssatz des Versammlungsprotokolls besagt, daß "zwischen den Firmen Forstservice L. und Landschaftsbau P.", also zwischen dem Kläger und der Beklagten, etwas vereinbart werden sollte. Auch die weiteren Formulierungen über die Bezahlung der Rechnungen, die Einigung der Firmen über die Fälligkeiten sowie die Festlegung von Zeitpunkt und Ort dieser Einigung für alle Rechnungen machen den unmittelbaren Außenbezug des Beschlusses deutlich. Eine solche Festlegung entsprach zudem dem Anlaß des Beschlusses Nr. 5. Danach sollten - wie die Revision zutreffend darlegt - wegen des zuvor beschlossenen Ausscheidens des Klägers aus der Gesellschaft zum Jahresende die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse verbindlich klargestellt und geregelt werden, zumal der Geschäftsführer E. sich im Vorfeld der Nutzungsüberlassungen und Lieferungen des Klägers stets gewei-
gert hatte, dessen Verlangen nach einer schriftlichen Festlegung der mündlich vereinbarten Vertragskonditionen nachzukommen.
Die Wirksamkeit eines solchermaßen zustande gekommenen deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wird durch die nachträgliche Aufhebung des Gesellschafterbeschlusses Nr. 5 nicht berührt.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts , der Kläger sei für den Abschluß entgeltlicher Nutzungsüberlassungs - und Lieferverträge mit der Beklagten beweisfällig geblieben. Das Oberlandesgericht hätte nämlich - selbst von seinem unzutreffenden Ausgangspunkt einer Ablehnung des Zustandekommens eines deklaratorischen Schuldbestätigungsvertrages aus - in Betracht ziehen müssen, daß der Gesellschafterbeschluß , da er nach Darstellung des Klägers auch der verbindlichen Klarstellung der bisher nicht schriftlich niedergelegten Vereinbarungen der Parteien diente, zumindest ein der Beweiserleichterung dienendes Anerkenntnis darstellen konnte. Ein derartiges Anerkenntnis verkörpert keinen besonderen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen des Schuldners, vielmehr gibt dieser es zu dem Zweck ab, dem Gläubiger seine Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen und ihn dadurch etwa von sofortigen Maßnahmen abzuhalten oder ihm den Beweis zu erleichtern. Eine solche Bestätigungserklärung enthält zwar keine materiellrechtliche Regelung für das Schuldverhältnis, bewirkt aber als "Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst" im Prozeß in der Regel eine Umkehrung der Beweislast (BGHZ 66, 250, 254); wer eine Forderung in einer derartigen Weise bestätigt hat, muß dann den Gegenbeweis führen, daß dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (BGH, Urt. v. 13. März 1974 - VII ZR 65/72, WM 1974, 410, 411). Mindestinhalt des einstimmig gefaßten Beschlusses Nr. 5 - wie ihn das Berufungsgericht selbst für möglich gehalten
hat - war schon seinem Wortlaut nach die Bestätigung, daß - abgesehen von gewissen Korrekturen hinsichtlich zurückgegebener Technik - dem Grunde nach sämtliche Rechnungen von der Beklagten zu bezahlen waren; das schließt die vertraglich vereinbarte Entgeltlichkeit der den Rechnungen zugrundeliegenden Leistungen des Klägers ein. Ausgehend hiervon mußte nicht der Kläger die Entgeltlichkeit, sondern - in Umkehrung der Beweislast - die Beklagte die von ihr nur pauschal behauptete Unentgeltlichkeit der vom Kläger erbrachten Leistungen beweisen.
3. Soweit das Berufungsgericht - im Anschluß an die Ablehnung vertraglicher Zahlungsforderungen - Bereicherungsansprüche unter Hinweis auf das Bestehen eines Rechtsgrundes in Form der vom Kläger behaupteten Vertragsverhältnisse verneint, ist dies denkfehlerhaft: Das Berufungsgericht übersieht, daß der Kläger in zulässiger Weise sein Klagebegehren nur hilfsweise - d.h. für den Fall der Nichterweislichkeit vertraglicher Ansprüche - auf Bereicherungsrecht stützt. Sofern das Oberlandesgericht als causa für die Leistungen des Klägers Leihverträge, Schenkungen oder Gefälligkeitsverhältnisse für möglich hält, steht dem bereits der Inhalt des Gesellschafterbeschlusses (vgl. oben Nr. II, 1, 2) entgegen. Darüber hinaus fehlt für eine unentgeltliche Überlassung der Fahrzeuge und Geräte oder die kostenlose Lieferung von Material durch den Kläger "aus Gefälligkeit" - schon angesichts des erheblichen Wertes dieser Leistungen - offensichtlich jeglicher Anhaltspunkt.
III. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung (§ 564 a.F. ZPO).
1. Mangels Endentscheidungsreife kann der Senat nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO). Zwar legt der Wortlaut des
Beschlusses Nr. 5 die Auslegung als - deklaratorisches - Anerkenntnis dahin- gehend nahe, daß unter Berücksichtigung geringfügiger Korrekturen bei den zurückgegebenen Maschinen und Geräten ("Technik") - wie sie der Kläger im Umfang von 7.529,72 DM bezüglich der überlassenen Baugeräte auch vorgenommen hat - die erstellten Rechnungen im übrigen bezahlt werden sollten und daß man sich nur noch über die Modalitäten der Fälligkeiten gesondert einigen wollte. Eine dahingehende Willensrichtung der Parteien, die der Kläger auch durch das Zeugnis seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin M., unter Beweis gestellt hat, kann der Senat indessen als Auslegungsergebnis nicht abschließend feststellen, ohne auslegungsrelevantes gegenteiliges Vorbringen der Beklagten zu übergehen. Diese hat nämlich in der Berufungsbegründung unter Beweisantritt (Zeugnis Rechtsanwalt B.) vorgetragen, daß die Parteien mit dem Beschluß - abweichend von seinem Wortlaut (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 3. Dezember 2001 - II ZR 372/99, WM 2002, 332, 334 und st. Rspr.) - kein Anerkenntnis der Forderungen des Klägers dem Grunde oder der Höhe nach verbunden hätten, sondern daß eine Einigung über die vermeintlichen Ansprüche insgesamt erst im November habe erfolgen sollen.
2. Daher ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen weiteren Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu den einzelnen Ansprüchen des Klägers treffen kann.
Für die neue Berufungsverhandlung weist der Senat vorsorglich noch auf folgendes hin:
Sofern es nach der vorrangig vorzunehmenden Auslegung der Tragweite des Beschlusses Nr. 5 vom 7. November 1996 im Hinblick auf ein deklaratori-
sches Schuldanerkenntnis oder eine faktische Bestätigung zu Beweiszwecken noch darauf ankommen sollte, wäre vom Berufungsgericht zu beachten, daß der Kläger mit Schriftsatz vom 24. April 1998 erstinstanzlich auch vorgetragen hat, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich für diese anläßlich eines Gesprächs vom 25. Februar 1997 gegen 9.30 Uhr im Gebäude der AOK N. im Hinblick auf die ihm an diesem Tage bereits bekannt gegebene Abtretung der Ansprüche des Klägers an die AOK mündlich verpflichtet, auf die Forderungen einen Teilbetrag von 40.000,00 DM bis 50.000,00 DM in Kürze zu zahlen (Beweis: Zeugnis Ha.). Hierin kann ein weiteres (Teil-)Anerkenntnis der Forderungen des Klägers liegen, die die Beklagte bislang im einzelnen auch der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Dem Beklagten, welcher dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat, ist in allen Fällen, in denen er verurteilt wird, die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten.

(2) Enthält das Urteil keinen Vorbehalt, so kann die Ergänzung des Urteils nach der Vorschrift des § 321 beantragt werden.

(3) Das Urteil, das unter Vorbehalt der Rechte ergeht, ist für die Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen.