Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 wird bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Antragstellerin macht markenrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend.

2

Die Antragstellerin ist ein bekannter deutscher Sportwagenhersteller. Sie baut seit 1948 serienmäßig Sportwagen und bietet diese unter der für sie geschützten Marke „P.“ an. Sie ist Inhaberin der deutschen Marke Nr. … „P.“, geschützt unter anderem für Kraftwagen und deren Zubehör.

3

Die Antragsgegnerin betreibt einen Gebrauchtwagenhandel und bietet gewerbliche Kraftfahrzeuge zum Verkauf an. Unter anderem bietet sie Fahrzeuge über die Internetverkaufsplattform „mobile.de“ und ihre eigene Webseite www. o…com an.

4

Das in der Anlage A näher beschriebene Fahrzeug wurde im Wege eines „Tuning“ durch Teile des Tuningunternehmens T. A. GmbH modifiziert. Dabei wurde insbesondere ein „T.-Umbau „CT3“ (Turbo-Look)“/„ T. Umbau auf Turbolook“ und eine „Leistungssteigerung T. auf 340kw“ vorgenommen sowie ein „T. Kompressor K29“ und „T.-Leichtmetallräder 18“ verbaut. Der Umbau auf den CT3 „Turbolook“ umfasst das Anbringen eines Heckspoilers, von Seitenschwellern und von Leichtmetallrädern. Die Umbaukosten waren mit ca. 90.000 DM angegeben.

5

Die Antragsgegnerin bot das streitgegenständliche Fahrzeug auf der Verkaufsplattform mobile.de unter der Rubrik „P.“ an. Unstreitig hat sie das Fahrzeug – wie aus der Anlage AS 5 und B 2 ersichtlich – unter der Bezeichnung „T. CT3 Cabriolet“ angeboten. Streitig ist, ob sie das Fahrzeug auch unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ angeboten hat, wie aus der Anlage A ersichtlich.

6

Die Antragstellerin erhielt am 18.06.2014 Kenntnis von dem Angebot und beanstandete dieses zunächst gegenüber mobile.de unter Hinweis auf ihre Markenrechte. Am 04.07.2014 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin unter Beifügung eines Entwurfs einer Unterlassungsverpflichtungserklärung, dem unstreitig das aus der Anlage B 2 bzw. AS 5 ersichtliche Angebot beigefügt war, anwaltlich abmahnen. Nach Ablehnung der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Antragsgegnerin am 17.07.2014, erwirkte die Antragstellerin am 18.07.2014 bei der erkennenden Kammer eine einstweiligen Verfügung, durch die der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,

7

im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das in der Anlage zum Beschluss bezeichnete Fahrzeug

8

a) wie aus der Anlage ersichtlich, unter der Bezeichnung „P. T. CT3“ anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zubringen

9

und/oder

10

b) in Online-Verkaufsportalen unter der Markenrubrik „P.“ anzukündigen und/oder feilzuhalten.

11

Für die dem Beschluss beigefügte Anlage A wird auf Bl. 18, 19, 20 der Akte verwiesen.

12

Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.

13

Die Antragstellerin trägt vor:

14

Die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug wie aus der Anlage zur einstweiligen Verfügung ersichtlich unter der Bezeichnung „P. T. CT3“ in der Kategorie „P.“ angeboten. Der Auszug stamme vom 30.06.2014. Der als Anlage AS 5 beigefügte Auszug, der das Angebot desselben Fahrzeugs unter der Bezeichnung „T. CT3 Cabriolet“ zeigt, stamme ebenfalls vom 30.06.2014. Die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug unter beiden Bezeichnungen bei mobile.de angeboten. Die Ausdrucke der Anlagen A und AS 5 seien in der Kanzlei der Antragstellerinvertreterin von dieser oder einem Kollegen gefertigt worden.

15

Durch das Angebot würden die Markenrechte der Antragstellerin an dem Zeichen „P.“ verletzt. Auf Erschöpfung könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen, weil das Fahrzeug in seiner Eigenart durch den Umbau derart verändert worden sei, dass § 24 Abs. 1 MarkenG keine Anwendung finden könne.

16

Die Antragstellerin beantragt,

17

die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 zu bestätigen.

18

Die Antragsgegnerin beantragt,

19

die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

20

Die Antragsgegnerin trägt vor:

21

Die Antragstellerin habe sich die den Erlass der einstweiligen Verfügung arglistig erschlichen, da sie dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben eine andere Anlage beigefügt habe als dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. In der Anlage zum anwaltlichen Aufforderungsschreiben, die aus der Anlage B 2 ersichtlich sei, sei das Zeichen „P.“ nicht verwendet worden. Hätte dem Aufforderungsschreiben die richtige Anlage beigelegen, so hätte die Antragsgegnerin zur Unterlassungserklärung Stellung genommen. Es liege damit eine arglistige Täuschung des Gerichts vor.

22

Dass die Antragsgegnerin das Fahrzeug wie aus der Anlage A ersichtlich angeboten habe, werde bestritten, denn die auf der Anlage A und der Anlage B 2 bzw. Anlage AS 5 unten angegeben HTTP-Adresse stimme identisch überein (http://home.mobile.de/S.). Diese Seite könne aber aus technischen Gründen nur einmal existieren. Üblicherweise schließe sich hinter „…/S.GMBH“ die konkrete Fahrzeugbezeichnung an.

23

Außerdem liege keine Markenrechtsverletzung vor. Bei den T.-Einbauten handele es sich um den Austausch hochwertiger Ersatzteile, die zu einer erhöhten Sicherheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs führten. Dem Einbau von Ersatzteilen könne sich die Antragstellerin als Markeninhaberin nicht widersetzen. Auch bei dem Motor handele es sich letztlich um ein Ersatzteil.

24

Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

25

Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu bestätigen. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund liegen vor.

I.

26

1. Der Verfügungsgrund folgt aus §§ 935, 940 ZPO. Die im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO vorzunehmende Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rz. 4) führt im vorliegenden Einzelfall zur Annahme der Dringlichkeit der einstweiligen Rechtsverfolgung, weil das Interesse der Antragstellerin an der eiligen Durchsetzung ihres markenrechtlichen Schutzes das Interesse der Antragsgegnerin, das streitgegenständliche Fahrzeug in Form des beanstandeten Angebots anbieten und bewerben zu dürfen, überwiegt.

27

Die Antragstellerin hat die Dringlichkeit auch nicht durch langes Zuwarten selbst widerlegt. Durch eidesstattliche Versicherung (Anlage AS 8) hat sie glaubhaft gemacht, von dem streitgegenständlichen Angebot eines getunten Fahrzeugs unter der Bezeichnung „P. 993 T. CT 3“ am 18.06.2014 Kenntnis erlangt zu haben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging exakt einen Monat später, also am 18.07.2014, bei Gericht ein. Die Antragstellerin hat durch ihr zügiges Vorgehen dem Eilcharakter des Verfügungsverfahrens Rechnung getragen.

28

2. Ferner steht der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. des arglistigen Prozessbetrugs entgegen. Eine vorherige – zutreffende – Abmahnung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die einstweilige Verfügung wird allein auf Grundlage der Antragsbegründung, hier also unter Berücksichtigung der Anlage A, erlassen. Soweit also der vorgerichtlichen Abmahnung ein anderes Angebot beigefügt war als dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung, hätte es der Antragsgegnerin frei gestanden, die einstweilige Verfügung sofort anzuerkennen, so dass eine Kostenentscheidung zu ihren Gunsten nach § 93 ZPO hätte ergehen können.

II.

29

Der Verfügungsanspruch liegt ebenfalls vor. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 14 Abs. 5 S. 1 i.V.m. 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu.

30

1. Zunächst kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das in Anlage A bezeichnete Fahrzeug wie aus der Anlage A ersichtlich, unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

31

a) Die Antragstellerin hat substantiiert unter Vorlage eines entsprechenden Ausdrucks vom 30.06.2014 der Anlage A vorgetragen, die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ auf mobile.de angeboten. Dazu hat die Antragstellerinvertreterin in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Ausdrucke der Anlage A und der Anlage AS 5 in ihrer Kanzlei entweder durch sie oder durch einen Kollegen an dem angezeigten Datum gefertigt wurden. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung bestritten, das Fahrzeug in der aus Anlage A ersichtlichen Form angeboten, unter Hinweis allein darauf, dass die Anlage A die identische HTTP-Adresse aufweise wie die Anlage B 2 bzw. Anlage AS 5. Dass zwei Angebote gleichzeitig unter derselben HTTP-Adresse erreichbar seien, sei technisch nicht möglich. Dieser Vortrag entkräftet allerdings den Vortrag der Antragstellerin nicht. Ob es tatsächlich technisch nicht möglich ist, zwei Angebote unter derselben HTTP-Adresse zu erreichen, kann die Kammer nicht beurteilen. Selbst wenn dies so wäre, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das Angebot im Verlauf des 30.06.2014 modifiziert wurde oder es sich bei einem von beiden um ein veraltetes Angebot aus dem „Cache“ handelt. Da die Antragstellerin das Angebot der Antragsgegnerin bereits vor der markenrechtlichen Abmahnung vom 04.07.2014 bei mobile.de beanstandet hatte, erscheint eine Abänderung des Angebots durch die Antragsgegnerin auch schon vor Erhalt der Abmahnung nicht fernliegend. Vor diesem Hintergrund müsste die Antragsgegnerin weitere konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen, dass es sich bei der Anlage A um eine Fälschung handelt. Dies hat sie nicht getan.

32

b) Die Benutzung des Zeichens „P.“ in der angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnung erfüllt den Tatbestand der Doppelidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. In dem Angebot wird das Zeichen „P.“ benutzt, das mit der Wortmarke „P.“, auf die die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag stützt, identisch ist. In den Vergleich zwischen dem geschützten und dem benutzen Zeichen sind nur diejenigen Bestandteile einzubeziehen, die innerhalb des markenmäßig bedeutsamen Gesamtzusammenhangs der angegriffenen Kennzeichnung nach der Verkehrsauffassung noch zu dem von dem Dritten benutzten einheitlichen Zeichen gehören, also insbesondere keine Mehrfachkennzeichnung darstellen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14, Rn. 284). Die Formulierung „P. T. CT 3“ wird vom Verkehr hinsichtlich der Bezeichnungen „P.“ und „T.“ nicht als einheitliche Kennzeichnung wahrgenommen. Vielmehr erkennt der Verkehr, dass das Wort „T.“ insoweit eine eigenständige Bezeichnung darstellt, die sich allein auf den vorgenommenen „Umbau“ bezieht. Dies vermag die Kammer aus eigener Sachkunde zu beurteilen, da ihre Mitglieder jedenfalls potentiell zu den Verkehrskreisen zählen, die für den Erwerb oder Verkauf von Kraftfahrzeugen auf entsprechende Online-Portale zurückgreifen.

33

Die angegriffen Benutzung des Zeichens „P.“ erfolgte des Weiteren im geschäftlichen Verkehr und ohne Zustimmung der Antragstellerin für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Wortmarke „P.“ eingetragen ist, namentlich für „Kraftwagen und deren Teile“.

34

c) Auch liegt eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „P.“ vor. Von einer markenmäßigen Nutzung ist immer dann auszugehen, wenn eine Marke durch einen Dritten in der Weise verwendet wird, dass ihre Funktionen beeinträchtigt werden oder beeinträchtigt werden können (BGH GRUR 2011, 1135, Rn. 11 – „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“). Im Hinblick auf die Herkunftsfunktion einer Marke ist dies der Fall, wenn das angegriffene Zeichen so benutzt wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Leistungen von Waren oder Leistungen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2005, 162, 162 – „SodaStream“). Dies ist vorliegend der Fall.

35

aa) Zwar mag ein rein beschreibender Gebrauch einer Marke in Betracht zu ziehen sein, wenn die Marke des Herstellers einer Ware nach deren Umbau durch einen Dritten auf der Ware verbleibt, das umbauende Unternehmen daneben aber auch ein eigenes Zeichen anbringt und der Verkehr nach den konkreten Umständen des Einzelfalls dieses neue Zeichen als alleinigen Herkunftshinweis für das Produkt in seinem nunmehrigen – umgebauten – Zustand auffasst, während er die Herkunftsfunktion der auf der Ware verbliebenen Marke (weiterhin) nur auf das Ursprungsprodukt bezieht (vgl. dazu: BGH GRUR 2007, 705ff. – „Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten“). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Die angegriffene Fahrzeug-Bezeichnung versteht der Verkehr vielmehr so, dass sowohl das Zeichen „P.“ als auch das Zeichen „T.“ auf die Herkunft des angebotenen Kraftfahrzeugs in ihrem umgebauten Zustand hinweisen soll (vgl. dazu: HansOLG Hamburg, Urt. vom 18.07.2013, 5 U 18/10, Anlage AS 2).

36

bb) Daneben wird durch die angegriffene Zeichenbenutzung die Herkunftsfunktion und insbesondere auch die Werbefunktion der Klagemarke „P.“ beeinträchtigt.

37

Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion einer Marke liegt vor, wenn durch die beanstandete Zeichenbenutzung die Möglichkeit des Markeninhabers eingeschränkt wird, seine Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen. Versucht ein Dritter sich durch Benutzung eines mit einer bekannten Marke identischen Zeichens in den Bereich der „Sogwirkung“ dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, liegt regelmäßig eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke vor. Der damit verbundene Imagetransfer bewirkt im Allgemeinen auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der bekannten älteren Marke und damit eine Beeinträchtigung ihrer Werbefunktion. Ob die Verwendung einer Marke zur Bestimmung einer angebotenen Ware notwendig ist, ist dabei im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung der Werbefunktion unberücksichtigt zu lassen, da sich diese Frage erst bei der Schutzschranke des § 23 MarkenG stellt (zu all dem: HansOLG Hamburg, a.a.O.; BGH GRUR 2011, 1135 – „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“).

38

Die Antragsgegnerin hat sich vorliegend durch die angegriffene Fahrzeug-Bezeichnung in den Bereich der „Sogwirkung“ der Marke „P.“ – bei der es sich offensichtlich um eine bekannte Marke im Sinne der soeben zitierten Rechtsprechung handelt – begeben. Der Aufmerksamkeitswert des angegriffenen Angebots wurde maßgeblich erhöht, indem die Antragsgegnerin darin die weithin bekannte Verfügungsmarke voranstellte. Zugleich transferiert die Antragsgegnerin das Image der Marke „P.“ auf das von ihr angebotene Fahrzeug, indem sie die daran vorgenommenen Umbauten durch das nachgestellte Zeichen „T.“ als technische Ergänzungen des Ausgangsfahrzeugs darstellt, aber das Fahrzeug im Kern der Herkunft aus dem Hause „P.“ zugeordnet bleibt (vgl. auch HansOLG Hamburg, a.a.O.).

39

d) Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf den Einwand der Erschöpfung gem. § 24 Abs. 1 MarkenG berufen, weil die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 MarkenG gegeben sind.

40

aa) Gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von dem Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist dabei auch das Ankündigungsrecht erschöpft (dazu: BGH, U. v. 17.7.2003, Az. I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 – „Vier Ringe über Audi“). Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG sind hier erfüllt.

41

bb) Nach § 24 Abs. 2 MarkenG finden die Grundsätze der Erschöpfung aber dann keine Anwendung, wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird. Nach dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 2 MarkenG soll der Markeninhaber aber nur solche Handlungen verbieten können, welche die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen. Dies ist erst anzunehmen, wenn durch die Veränderung die Eigenart der Ware bezogen auf ihre „charakteristischen Sacheigenschaften“ berührt wird (BGH GRUR 2006, 329 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“).

42

Hierzu führt das HansOLG Hamburg, a.a.O., aus:

43

„Geht es – wie vorliegend – um Veränderungen an Kraftfahrzeugen durch den Austausch bzw. den An- oder Einbau von Fahrzeugkomponenten, ist danach unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung anhand der konkreten Gestaltung und Wirkungsweise der verwendeten Teile sowie ihrer Wechselwirkung untereinander und mit den verbliebenen Originalteilen in jedem Einzelfall zu bestimmen, ob ein Eingriff in die Eigenart des betroffenen Fahrzeugs im soeben beschriebenen Sinne vorliegt. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

44

Wie der Bundesgerichtshof festgestellt hat, schließt ungeachtet der qualitativen Vorstellungen des Verkehrs hinsichtlich einer Ware und ihrer dadurch (mit-)bestimmten Eigenart letztere jedenfalls eine „gewisse substantielle Identität“ des bearbeiteten mit dem ursprünglichen Fahrzeug ein. Daran fehlt es, wenn der Umbau unter Einsatz eines das Fahrzeug tragenden oder in seinem Erscheinungsbild hauptsächlich prägenden Teils erfolgt, namentlich einer neuen Rohbaukarosserie, einer neuen Rahmen-Boden-Anlage oder eines neuen Fahrzeugkörpers. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei den zum Umbau verwendeten Teilen um qualitativ gleichwertige (Original-)Ersatzteile des Herstellers des umgebauten bzw. instandgesetzten Fahrzeugs handelt, denn als „Ware“ im Sinne der Markenkennzeichnung ist stets das konkrete, unter Verwendung bestimmter Teile produzierte Einzelfahrzeug anzusehen und nicht etwa die (Gattungs-)Ware "Fahrzeuge eines bestimmten Herstellers" schlechthin (zu all dem: BGH, U. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679 – „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“).

45

Auch unterhalb der Schwelle der „substantiellen Identität“ eines Fahrzeugs ist von einem Eingriff in dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig dann auszugehen, wenn die vorgenommenen Veränderungen technisch komplexe und sicherheitsrelevante Fahrzeugkomponenten betreffen und damit direkten Einfluss auf das Fahrverhalten, insbesondere die Fahrzeugsicherheit nehmen können. In Betracht kommen insoweit insbesondere Veränderungen an den Bremsen, dem Motor und der Lenkung eines Fahrzeugs (dazu: Schröder, a.a.O., S. 59). Auszunehmen sind insoweit allerdings im Verkehr übliche Standardreparaturmaßnahmen, bei denen auch ohne besondere Fachkompetenz das funktionsgerechte Zusammenwirken der betroffenen Teile sichergestellt werden kann. Das betrifft vor allem den Austausch einzelner Standardkomponenten und Verschleißteile, wie z.B. die Erneuerung von Reifen, Stoßdämpfern und Bremsscheiben, wobei insoweit auch darauf abzustellen sein kann, ob Originalersatzteile verwendet werden (vgl. dazu: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24, Rn. 62).

46

Hingegen tangieren Zubehörteile, die lediglich das Design eines Fahrzeugs verändern, dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig nicht, sofern sie weder einen abweichenden äußerlichen Gesamteindruck des Fahrzeugs herbeiführen (so unter Bezugnahme auf das Geschmacksmusterrecht: Schröder, a.a.O., S. 60; vgl. insoweit auch: BGH, U. v. 14.12.1995, Az. I ZR 210/93, GRUR 1996, 271, 274 – „Gefärbte Jeans“) noch den Eindruck einer irgendwie gearteten Handelsbeziehung mit dem Ursprungshersteller erwecken (vgl. dazu: BGH, U. v. 3.11.2005, Az. I ZR 29/03, GRUR 2006, 329, Rn. 34 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“). Anzuführen sind insoweit z.B. Exterieur-Veränderungen durch die Montage neuer Spoilerlippen, Felgen, Seitenschweller, Front- bzw. Heckschürzen, Kiemeneinfassungen oder Zierstreifen sowie Veränderungen des Fahrzeug-Interieurs durch den Austausch von Einstiegsleisten, Sitzen, Türverkleidungen, Cockpitarmaturen oder Hifi-Geräten (vgl. zu all dem: Schröder, a.a.O., S. 60). Stets ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass auch Maßnahmen, die für sich betrachtet die Eigenart eines Fahrzeugs nicht tangieren, in ihrer Kumulation zu einem Ausschluss der Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG führen können.“

47

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze weist das streitgegenständliche Fahrzeug so gravierende Veränderungen auf, dass der Antragsgegnerin die Berufung auf den Erschöpfungseinwand gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG verwehrt ist.

48

Zum einen wurden an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erhebliche technische Veränderungen vorgenommen, indem ein Leistungssteigerungskit auf 462 PS (=340kw) und ein neuer Kompressor eingebaut wurde. Ferner wurden umfängliche Änderungen des Fahrzeugexterieurs vollzogen, indem ein „T. Umbau auf Turbolook“ vorgenommen wurde. Der Umbau auf den CT3 „Turbolook“ umfasst das Anbringen eines Heckspoilers, von Seitenschwellern und von Leichtmetallrädern. Diese Modifikationen der Karosserie haben Veränderungen der Aeorodynamik zur Folge. Die dargestellten Eingriffe in das komplexe Zusammenspiel der Fahrzeugkomponenten, die für die Fahreigenschaften maßgeblich sind, reichen jedenfalls in ihrer Kumulation so weit, dass hier nicht nur ein Eingriff in die charakteristischen Sacheigenschaften des betroffenen Ausgangsfahrzeugs, sondern ein Eingriff in dessen „substantielle Identität“ im Sinne der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“ (BGH, Urt. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679) anzunehmen ist. Die Erheblichkeit der Umbauten wird durch die hohen Umbaukosten von DM 90.000,00 (Neupreis des Wagens ca. 150.000,00 DM) bestätigt. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, diese Umbauten – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – lediglich als Austausch von Ersatzteilen einzuordnen.

49

e) Schließlich findet auch § 23 Nr. 2 MarkenG keine Anwendung. Danach kommt die Rechtfertigung einer Zeichenbenutzung über § 23 Nr. 2 MarkenG im Fall der Verwendung eines Zeichens in Betracht, in der die Marke eines Dritten enthalten ist, diese im angegriffenen Zeichen aber beschreibend verwendet wird. Eine beschreibende Verwendung des Zeichens „P.“ in diesem Sinne ist hier nicht gegeben. Wie oben ausgeführt, erfüllt in der angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnung das Zeichen „P.“ eine primär herkunftshinweisende Funktion, sogar im Hinblick auf das angebotene Fahrzeug im umgebauten Zustand.

50

2. Die Antragstellerin kann ferner von der Antragsgegnerin beanspruchen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das in Anlage A bezeichnete Fahrzeug in Online-Verkaufsportalen unter der Markenrubrik „P.“ anzukündigen und/oder feilzuhalten.

51

a) Streitgegenstand ist hier ein abstraktes Verbot dahingehend, das streitgegenständliche Fahrzeug unter der Rubrik „P.“ auf jedwedem Online-Verkaufsportal einzustellen.

52

b) Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Fahrzeug auf der Verkaufsplattform mobile.de unter der Markenrubrik „P.“ eingestellt hat. Das Einstellen eines Angebots in eine vom Betreiber des Verkaufsportals vorgegebene Markenrubrik „P.“ ist als markenmäßige Verwendung anzusehen. Der Verkehr versteht das Verwenden von gesondert nach Marken gebildeten Anzeigenrubriken dahin, dass die unter der jeweiligen Rubrik eingestellten Waren von dem fraglichen Markeninhaber herrühren (BGH WRP 2009, 967 – Ohrclips; LG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 66). Denn die Verwendung einer bestimmten Rubrik dient dazu, dass das Produkt innerhalb der unüberschaubar großen Anzeigenmenge von den Waren anderer Hersteller unterschieden wird. Der Betrachter einer auf Fahrzeuge ausgerichteten Online-Verkaufsplattform erwartet daher von Anzeigen unter der Rubrik „P.“, dass darunter angebotene Fahrzeuge aus der Produktion von der Antragstellerin stammen.

53

Die weiteren Voraussetzungen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen ebenfalls vor. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Insbesondere ist durch den Verstoß eine Wiederholungsgefahr auch dahingehend gesetzt, dass das Fahrzeug auf anderen Online-Verkaufsportalen unter der Rubrik „P.“ angeboten wird, so dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch den insoweit abstrakt gestellten Antrag voll umfasst.

III.

54

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 935 Einstweilige Verfügung bezüglich Streitgegenstand


Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes


Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - I ZR 256/00

bei uns veröffentlicht am 17.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 256/00 Verkündet am: 17. Juli 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja V

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand sind zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 256/00 Verkündet am:
17. Juli 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vier Ringe über Audi
Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zum
Werbenden reicht es aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung
bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des
Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß der
Werbende im Zeitpunkt der Werbung die Waren bereits vorrätig hat oder daß
die Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung
im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 256/00 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Oktober 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18. April 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die Audi AG, vertreibt ihre PKW im Inland über ein selektives Vertriebssystem. Sie ist Inhaberin der Wortmarke "Audi" und der unter anderem für Landfahrzeuge eingetragenen nachstehend wiedergegebenen Wort-/ Bildmarke Nr. 39 536 107:

Die Beklagte betreibt einen Handel mit Kraftfahrzeugen einer Vielzahl von Automobilherstellern, zu denen auch die Klägerin gehört. Die Beklagte vermittelt PKW, die von den Herstellern in einen Mitgliedstaat der Europäischen Union exportiert worden sind (sogenannte EU-Neuwagen) und von ihr nach Deutschland eingeführt werden. Sie ist nicht Vertragshändlerin der Klägerin.
In der nachfolgend im Klageantrag wiedergegebenen Anzeige in der R. vom 6. September 1999 warb die Beklagte für ihren Neuwagenverkauf u.a. mit den Marken der Klägerin.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte verletze durch die Verwendung ihrer Wort-/Bildmarke "vier Ringe über Audi" ihr Markenrecht. Zur Beschreibung des Angebots reiche die Benutzung der Wortmarke "Audi". Die Wort-/Bildmarke verwende die Beklagte nur, um sich an den guten Ruf dieser Marke anzuhängen und ihre Wertschätzung in unlauterer Weise auszunutzen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Rahmen der Werbung die Marke Nr. 39 536 107 "vier Ringe über Audi" wie nachstehend wiedergegeben zu verwenden:
2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziff. 1 genannten Handlungen seit dem 6. September 1999 vorgenommen hat;
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziff. I.1. genannten Handlungen seit dem 6. September 1999 entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat sich auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen und vorgetragen, die Klägerin habe keine berechtigten Gründe, ihr die Verwendung der in Rede stehenden Wort-/Bildmarke zu verbieten. Sie habe ausschließlich Kraftfahrzeuge der Marke Audi vertrieben, die zuvor von der Klägerin innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden seien.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln GRUR-RR 2001, 301).
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die Beklagte angenommen und hierzu ausgeführt:
Der Klägerin stehe der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu. Die Beklagte habe die Wort-/Bildmarke der Klägerin in identischer Form für Waren benutzt, für die die Marke Schutz genieße. Hierzu sei die Beklagte nicht berechtigt. Die Markenrechte der Klägerin an den mit der Anzeige beworbenen PKWs seien nicht, jedenfalls nicht sämtlich, i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die angegriffene Werbung beschränke sich nicht auf Fahrzeuge, die die Klägerin im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht habe. Die Anzeige erwecke vielmehr den Eindruck, dem Interessenten könnten sämtliche Kraftfahrzeuge aus der aktuellen Produktion der aufgeführten Hersteller vermittelt werden. Aufgrund der Anführung mehrerer Dutzend Hersteller und der Aufzählung von acht PKWs nehme der Verkehr an, die Beklagte verfüge über die acht Kraftfahrzeuge, während andere zwar geliefert werden könnten, aber nicht im Betrieb der Beklagten vorrätig seien. Die Werbung beziehe sich danach auch auf Kraftfahrzeuge, die im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige von der Klägerin noch nicht ausgeliefert seien und für die die Beklagte die Erschöpfung nicht in Anspruch nehmen könne.
Die angegriffene Markenbenutzung sei der Beklagten auch nicht nach § 23 Nr. 3 MarkenG gestattet. Für sie sei es nicht notwendig, die Wort-/Bildmarke zusätzlich zu der Wortmarke "Audi" zu verwenden. Auf die
Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG könne die Beklagte sich nicht berufen, weil § 23 Nr. 3 MarkenG die speziellere Vorschrift sei und für diese Bestimmung aufgrund ihrer engeren Voraussetzungen ansonsten kein Anwendungsbereich bliebe. Der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch folgten aus § 14 Abs. 6, § 19 Abs. 5 MarkenG, § 242 BGB.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Abweisung der Klage.
Die von der Klägerin geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nach § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG sind unbegründet.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte in ihrer Werbung ein mit der Wort-/Bildmarke der Klägerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 5 MarkenG).
Der markenrechtliche Schutz ist ausgeschlossen, wenn eine Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Abs. 1 MarkenG eingetreten ist und der Markeninhaber sich nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen kann. Die Voraussetzungen einer Erschöpfung hat das Berufungsgericht verneint. Dem kann nicht beigetreten werden.
1. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung in einem Vertragsstaat des
Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist auch das Ankündigungsrecht erschöpft (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 441 Tz. 48 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, GRUR 2003, 340, 341 = WRP 2003, 534 - Mitsubishi).

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehende Anzeige erwecke den Eindruck, daß dem Interessenten sämtliche Fahrzeuge aus der aktuellen Produktionspalette der angeführten Hersteller vermittelt werden könnten. Die Anzeige beziehe sich danach zumindest auch auf Kraftfahrzeuge, die von der Klägerin im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige noch nicht in den Verkehr gebracht worden seien. Ob die Werbung vom Verkehr in dem vom Berufungsgericht angenommenen Sinn aufgefaßt wird oder das angesprochene Publikum, wie die Revision geltend macht, annimmt, es würden nur im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige von der Klägerin bereits in den Verkehr gebrachte PKW beworben, kann auf sich beruhen. Denn auch bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Verkehrsverständnis kommt der Beklagten die Erschöpfungswirkung des § 24 Abs. 1 MarkenG zugute. Zwar bezieht sich die Erschöpfung nur auf bestimmte Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 -Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870, 872 Tz. 19 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin). Für die Wirkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Verhältnis zum Werbenden reicht es jedoch aus, wenn dieser über die Ware, auf die sich die Werbung bezieht, im vorgesehenen Zeitpunkt ihres Absatzes ohne Verletzung des Rechts des Markeninhabers verfügen kann. Es ist nicht erforderlich, daß der Werbende die Waren im Zeit-
punkt der Werbung bereits vorrätig hat oder daß die Waren zu diesem Zeitpunkt vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342 - Mitsubishi; Sack, WRP 1999, 1088, 1094; einschränkend Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 24 Rdn. 61; Ekey/Klippel/v. Hellfeld, Markenrecht, § 24 Rdn. 21). Die Werbung eines Händlers mit einer Marke kann im Hinblick auf die Wirkung des Rechts aus der Marke und seiner Erschöpfung nicht unterschiedlich danach beurteilt werden, ob er die (mit Zustimmung des Markeninhabers ) im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Ware bereits vorrätig hat, eine bei einem Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum (mit Zustimmung des Markeninhabers) auf dem Markt befindliche Ware bewirbt, oder mit seiner Werbung auch solche Waren erfaßt, die (vom Markeninhaber) auf diesem Markt erst noch in den Verkehr gebracht werden. Entscheidend ist, daß der werbende Händler die Markenware im Zeitpunkt des Absatzes markenrechtlich zulässig veräußern kann. Denn Art. 7 MarkenRL, der durch § 24 MarkenG umgesetzt wird, dient dazu, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in der Europäischen Union in Einklang zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427, 429 und 436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144, 1147 Tz. 41 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb/Paranova). Damit wäre es nicht vereinbar, die Werbung, die sich notwendig auf einen erst zukünftigen Absatz bezieht, auf Waren zu beschränken, bei denen im Zeitpunkt der Werbung Erschöpfung bereits eingetreten ist. Ansonsten erführe der Grundsatz der Erschöpfung in dem für den Absatz der Waren bedeutsamen Bereich der Werbung eine durch das Markenrecht nicht veranlaßte Einschränkung (vgl. auch EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - Rs. C-337/95, Slg. 1997, I-6034 = GRUR Int. 1998, 140, 143 Tz. 37 = WRP 1998, 150 - Dior/Evora). Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf es zu dieser
Bestimmung des Anwendungsbereichs der gemeinschaftsweiten Erschöpfung keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften.

b) Die von der Klägerin verfolgten markenrechtlichen Ansprüche wären auch dann nicht begründet, wenn die Beklagte - was zwischen den Parteien umstritten ist - nicht ausnahmslos mit Fahrzeugen handeln sollte, die die Klägerin innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht hat. Zwar würde der Grundsatz der Erschöpfung nicht durchgreifen, wenn die von der Beklagten beworbenen und abgesetzten Fahrzeuge von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes in den Verkehr gebracht worden wären. Ein etwaiger Verstoß hiergegen ist jedoch nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags der Klägerin. Dieser richtet sich gegen die konkrete Werbung. Beworben hat die Beklagte aber nur EU-Neuwagen. Eine etwaige Verletzung ihres Markenrechts, die in der Werbung für außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebrachte Kraftfahrzeuge liegen würde, wird von dem Unterlassungsantrag nicht - auch nicht als Minus - mitumfaßt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung ).
2. Die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes ist im Streitfall auch nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin widersetzt sich der Benutzung ihrer Wort-/Bildmarke nicht aus berechtigten Gründen i.S. dieser Bestimmung. Denn der ungebundene Wiederverkäufer ist nicht auf die Verwendung der Wortmarke beschränkt (vgl. BGH GRUR 2003, 340, 342 - Mitsubishi; OLG Naumburg GRUR-RR 2001, 297, 298 - Mitsubishi; OLG Düs-
seldorf GRUR-RR 2001, 299, 300 - Mercedes-Stern; Ströbele/Hacker aaO § 24 Rdn. 60; v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, § 24 Rdn. 37).
Ullmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Starck ist in Urlaub. Er ist verhindert zu unterschreiben. Ullmann RiBGH Pokrant Büscher ist an der Unterschrift verhindert. Er ist in Urlaub. Ullmann

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.