Landgericht Düsseldorf Urteil, 15. Juni 2016 - 2a O 194/15

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung

                                          ProFibu

und/oder

                                          profibu GbR

und/oder

für Dienstleistungen und/oder Software im Bereich der Personalverwaltung und/oder Buchhaltung zu benutzen;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. I. 1 bezeichneten Handlungen seit dem 14.08.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der erzielten Umsätze,

b) der betrieblichen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 14.08.2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, zu Ziff. I 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,- €, zu Ziff. I.2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin wurde 1995 gegründet und unter der Firma „profibu Software Entwicklungs- und Vertriebsgesellschaft mbH“ in das Handelsregister eingetragen; als Firmengegenstand wurde „die Entwicklung und der Vertrieb eigener Software, einschließlich des Exports“ vermerkt. Im Jahr 2003 reduzierte die Klägerin ihre Firmierung auf „profibu GmbH“, die sodann neben dem neu gefassten Unternehmensgegenstand „Dienstleistungen im Bereich der human resources, insbesondere Personalabrechnung, Personalmanagement, Personalentwicklung, Personalzeitwirtschaft und die Unternehmensberatung sowie der Vertrieb von Hard- und Software“ unter dem 22.10.2003 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Antrag der Klägerin vom 10.06.2005 auf Anmeldung der deutschen Wortmarke „Profibu“ (DE305339516) wurde vom DPMA wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen.

Die Beklagten zu 2) und 3) sind die vertretungsberechtigten Gesellschafter der Beklagten zu 1), die Inhaberin der am 14.08.2012 beim DPMA angemeldeten Wortbildmarke (Nr. 302012044523)

für die Waren- und Dienstleistungsklasse 36 „Finanzwesen“ ist. Über den Widerspruch der Klägerin gegen die Markenanmeldung wurde noch nicht abschließend entschieden. Die Beklagte zu 1) tritt auf ihrer Webseite unter der Bezeichnung „profibu GbR“ und im Geschäftsverkehr auch unter der Bezeichnung „proFibu“ sowie unter ihrer Wortbildmarke auf. Sie bietet Dienstleistungen im Bereich des Finanz- und Rechnungswesens, insbesondere „Sortierung und Kontierung der Belege und Unterlagen, Verbuchen der laufenden Geschäftsvorfälle, laufende Lohn- und Gehaltsabrechnung der AN, Erstellung der monatlichen Lohnsteueranmeldung, Beitragsnachweis an die Krankenkasse, BG-Meldung“ etc. an. Ihre Webseite enthält zum Umfang der angebotenen Dienstleistungen folgenden Sternchenhinweis:

„Finanzbuchhaltung*:

Unsere Dienstleistungen im Bereich der Buchhaltung umfassen ausschließlich das Buchen der laufenden Geschäftsvorfälle, die laufenden Lohnabrechnungen und das Fertigen der Lohnsteueranmeldungen.“

Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei Inhaberin des Unternehmenskennzeichens „profibu“ im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG. Hierzu behauptet sie, bereits seit 1995 unter der Bezeichnung „profibu“ Dienstleistungen und Software für die Personalverwaltung und Entgeltabrechnung, insbesondere Gehaltsabrechnung („Payroll“), Zeiterfassung und Steuersoftware, anzubieten. Sie nutze das Kennzeichen seit 1995 dauerhaft z.B. auf Briefpapier (Anlagen rop 5, rop 7, rop 10, rop 16), Angeboten für Steuersoftware im Jahr 1996 (Anlage rop 4), Werbeflyern und – broschüren (Anlagen rop 8, rop 9, rop 11, rop 14, rop 15), Preislisten (Anlage rop 12), Pressemitteilungen (Anlage rop 13) etc. Ferner sei sie seit 1997 Inhaberin der Domain „profibu.de“ und betreibe die unter www.profibu.de abrufbare Webseite, unter der sie ihre Dienstleistungen sowie Software anbiete.

Die Klägerin beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung

                                          ProFibu

und/oder

                                          profibu GbR

und/oder

für Dienstleistungen und/oder Software im Bereich der Personalverwaltung und/oder Buchhaltung zu benutzen.

2. ihr unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 14.08.2012 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der erzielten Umsätze,

b) der betrieblichen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 14.08.2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, sie benützten das Kennzeichen bereits seit Oktober 2011, allerdings nicht herkunftshinweisend, sondern als beschreibenden Hinweis auf die angebotenen Dienstleistungen sowie den Ort der Leistungserbringung, was eindeutig aus ihrer Internetadresse www.profibu-ingelheim.de hervorgehe. Der Wortbestandteil „profibu“ stünde für die angebotenen Dienstleistungen, nämlich professionelle Finanzbuchhaltung und sei damit glatt beschreibend. Sie sind daher der Ansicht, das Zeichen könne auch der Klägerin nicht als Unternehmenskennzeichen für die von ihr angebotenen Tätigkeiten dienen. Aufgrund der unterschiedlichen farblichen Verwendung bestünde jedenfalls keine Verwechslungsgefahr

Wegen des weitergehenden Vortrags wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) bis 3) ein Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung des Zeichens „profibu“ aus §§ 15 Abs. 2 und 4, 5 Abs. 2 MarkenG zu.

Gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

1.

a.

Geschäftliche Bezeichnungen i.S.v. § 5 Abs. 2 MarkenG sind Unternehmenskennzeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Sie entstehen durch tatsächliche Handlungen im geschäftlichen Verkehr, wobei grundsätzlich jede Art der nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit genügt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 5, Rn. 58).

Als Besonderheit gegenüber dem Markenrecht kommen neben der vollständigen geschäftlichen Bezeichnung auch deren schlagwortartigen Bestandteile und Abkürzungen als eigenständige Schutzobjekte in Betracht. Dies beruht darauf, dass Unternehmenskennzeichen – insbesondere Firmennamen – häufig aus mehreren Bestandteilen bestehen, teils frei gewählt, teils aber auch handels- oder gesellschaftsrechtlich vorgeschriebene Sachangaben oder Rechtsformzusätze beinhalten. Der Verkehr neigt aus Gründen der Praktikabilität dazu, längere Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen und lediglich Bestandteile der Firmenbezeichnung zu verwenden. Die Rechtsprechung trägt diesem Umstand dadurch Rechnung, dass sie unterscheidungskräftige Bestandteile und Abkürzungen nicht nur bei herausgestellter, schlagwortartiger Verwendung in Alleinstellung bzw. bei alleiniger Verkehrsgeltung als Unternehmenskennzeichen selbständig schützt, sondern ihnen auch ohne isolierte Verwendung und ohne Verkehrsgeltung den Schutz des vollständigen Unternehmenskennzeichens zukommen lässt, wenn sie in ihm als Teil enthalten sind, namensmäßige Unterscheidungskraft haben und geeignet erscheinen, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH GRUR 2004, 263, 264 – telekom; BGH GRUR 2007, 65 – Impuls; BGH GRUR 2009, 772, 778 Nr. 75 – Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 1997, 468, 469 – NetCom; vgl. auch Ingerl/Rohnke, a.a.O. § 15, Rn. 56 ff. m.w.N.).

Die Klägerin kann für den Bestandteil „profibu“ Schutz als Kennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beanspruchen. Sie firmierte zunächst unter „profibu Software Entwicklungs- und Vertriebsgesellschaft mbH“ und seit 2003 unter „profibu GmbH“. Damit war „profibu“ immer Bestandteil ihrer im Handelsregister eingetragenen Firma. Zudem ist die Klägerin seit dem 20.08.1997 Inhaberin der Domain „profibu.de“, was aus der aktuellen DENIC-Abfrage (Anlage rop 22a und 22b) hervorgeht. Sie betreibt seit 1997 eine Webseite unter www.profibu.de, auf der sie ihre Dienstleistungen sowie Software anbietet, wovon aufgrund der Rechnungen der O GmbH (Anlage rop 22 c) ausgegangen werden kann. Da dem Header („www.“) sowie der jeweiligen Top-Level-Domain („de“) vom Verkehr lediglich eine funktionale Bedeutung zugemessen wird, ist auch hier durchgehend Hauptbestandteil der Domain „profibu“.

Dem Zeichen „profibu“ kommt hinreichende namensmäßige Unterscheidungskraft zu. Einem als Schlagwort verwendeten Firmenbestandteil kann kennzeichnungsrechtliche Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn er ohne weiteres geeignet ist, bei der Verwendung im Verkehr als Name des Unternehmens zu wirken. Dabei dürfen die Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht überspannt werden. Eine besondere Originalität, etwa durch eigenartige Wortbildungen oder eine Heraushebung aus der Umgangssprache ist für die Bejahung der Unterscheidungskraft nicht nötig (BGH GRUR 1999, 492, 494 – Altberliner; BGH GRUR 2008, 1108 Nr. 32 – Haus und Grund III). Denn Unternehmen wählen für ihre Firmierung regelmäßig Begriffe, die ihrem jeweiligen Tätigkeitsfeld entspringen. Insoweit besteht ein berechtigtes Interesse sowohl des Firmeninhabers als auch des Verkehrs, aus der Firmenbezeichnung auf die Art der angebotenen Dienstleistungen schließen zu können. Damit scheiden allein die Kennzeichen mangels Unterscheidungskraft aus, denen nur ein ganz bestimmter, eindeutiger Bedeutungsgehalt zu entnehmen ist.

Dem Kennzeichen „profibu“ sind zwar beschreibende Anklänge nicht abzusprechen, dennoch dürfte „professionelle Finanzbuchhaltung“ nicht der einzige, seitens des Verkehrs zwangsläufig dem Kennzeichen zu entnehmende Bedeutungsgehalt sein. Die Vorsilbe „pro“ kann als Abkürzung für „professionell“ verstanden werden, wird aber im Rahmen vieler Bezeichnungen auch im Sinne der lateinische Bedeutung „für“ genutzt („Pro Asyl“, „Pro Familia“). Von den weiteren Silben „fi“ und „bu“ kann man auf den Begriff „Finanzbuchhaltung“ schließen, es handelt sich aber nicht um eine allgemein dem Verkehr bekannte Abkürzung. Zudem schreibt der Verkehr dem Begriff „Finanzbuchhaltung“ keinen einheitlichen, zweifelsfreien Bedeutungsgehalt zu. Die „Finanzbuchhaltung“ ist ein Teil des betrieblichen Rechnungswesens, bei der alle unternehmensbezogenen Vorgänge, die sich in Zahlenwerten ausdrücken lassen, mit der Methode der Buchführung sachlich und zeitlich geordnet erfasst werden. Dazu gehört insbesondere auch, dass am Ende einer Rechnungsperiode die Konten abgeschlossen und eine Bilanz sowie eine Gewinn- und Verlustrechnung erstellt werden (vgl. Definition in der freien Enzyklopädie Wikipedia). Die Parteien benutzen den Begriff „Finanzbuchhaltung“ selber nicht im Sinne dieser umfassenden Definition; denn beide bieten nur ausgewählte Tätigkeiten aus dem Bereich der Finanzbuchhaltung wie das Buchen der laufenden Geschäftsvorfälle, die laufenden Lohnabrechnungen, das Fertigen der Lohnsteueranmeldungen etc. an. Damit sind dem Kennzeichen „profibu“ zwar Begrifflichkeiten zu entnehmen, die deskriptiv auf das Tätigkeitsgebiet des klägerischen Unternehmens hinweisen, letztlich stellt es jedoch ein Schlagwort dar, das sich nicht in einer beschreibenden Angabe erschöpft.

Diese Rechtsauffassung steht auch nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des DPMA, durch welche die Anmeldung der Wortmarke „profibu“ seitens der Klägerin im Juni 2005 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen wurde. Denn die Anforderungen an die Unterscheidungskraft bzw. die Kennzeichnungskraft sind bei der Beurteilung der Eintragungsfähigkeit von Marken höher anzusetzen, als bei der Annahme eines Unternehmenskennzeichens.

Die Bezeichnung „profibu“ ist auch geeignet, im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin zu dienen. Denn dieser Firmenbestandteil ist als prägend anzusehen. Die weiteren Bestandteile „Software Entwicklungs- und Vertriebsgesellschaft“ sowie „GmbH“ treten als glatt beschreibende Zusätze in den Hintergrund. Das Zeichen „Profibu“ ist daher geeignet, dem zu griffigen Abkürzungen neigenden Verkehr als schlagwortartige Kurzbezeichnung für das klägerische Unternehmen zu dienen.

b.

Die Klägerin ist unter dem Kennzeichen „profibu“ auch bereits vor 2011 im geschäftlichen Verkehr aufgetreten. Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 MarkenG ist nicht von einem formellen Entstehungsakt abhängig. Es kommt vielmehr auf die Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr an. Grundsätzlich genügt jede Art der nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit, sofern sie auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schließen lässt (vgl. auch Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5, Rn. 57 ff.).

Die Klägerin hat ihre Firma „profibu Softwareentwicklungs- und Vertriebsgesellschaft mbH“ 1995 sowie die Änderung der Firmenbezeichnung in „profibu GmbH“ 2003 in das Handelsregister eintragen lassen. Zwar vermag der Eintrag ins Handelsregister allein noch kein Unternehmenskennzeichen zu begründen; er indiziert aber regelmäßig eine schutzbegründende Nutzung im geschäftlichen Verkehr (vgl. auch Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5, Rn. 33). Ferner ist die Klägerin seit dem 20.08.1997 Inhaberin der Domain „profibu.de“ und betreibt seitdem eine Webseite unter www.profibu.de, auf der sie ihre Dienstleistungen sowie Software anbietet. Die Klägerin übt mithin unter dem Kennzeichen eine nach außen gerichtete geschäftliche Tätigkeit aus, die auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung abzielt. Dabei betätigt sie sich bundesweit, was sich der Liste der Kundenreferenzen in ihrem Werbeflyer aus dem Jahr 1997 (Anlage rop 24) entnehmen lässt. Anhaltspunkte, die insoweit Zweifel begründen, liegen nicht vor.

c.

Schließlich hat die Klägerin das Zeichen auch namensmäßig und nicht nur markenmäßig genutzt, da mit dem Kennzeichen eindeutig der Geschäftsbetrieb bzw. das Unternehmen der Klägerin bezeichnet wurde. Anhaltspunkte, die für die Annahme einer bloß markenmäßigen Nutzung sprechen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Klägerin nicht nur ihre Produkte mit dem Zeichen versehen, sondern ihren gesamten Geschäftsauftritt unter diesem Kennzeichen vorgenommen.

2.

Es liegt auch Verwechslungsgefahr vor. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, im Wesentlichen anhand der Zeichenähnlichkeit, der Kennzeichnungskraft sowie der Branchennähe zu bestimmen. Diese drei Faktoren stehen dergestalt in Wechselwirkung, dass ein hochgradiges Vorliegen eines Faktors dazu führen kann, dass Verwechslungsgefahr auch bei einem geringeren Grade der Verwirklichung eines anderen Faktors zu bejahen ist (BGH GRUR 2010, 738, 742 – Peek & Cloppenburg; GRUR 2009, 685, 687 – ahd.de).

Bei der Bestimmung der maßgeblichen geschützten Bezeichnung, die dem Vergleich mit dem angegriffenen Zeichen zugrundezulegen ist, kommt nicht nur das Unternehmenskennzeichen in seiner Gesamtheit in Betracht, sondern in den Fällen der Benutzung von Firmenschlagworten bzw. Firmenabkürzungen - wie im vorliegenden Fall – auch dieser gesondert geschützte Teil des Kennzeichens.

a.

Zwischen dem seitens der Klägerin verwendeten Zeichen „profibu“ und den seitens der Beklagten verwendeten Zeichen „ProFibu“ oder „profibu GbR“ besteht hochgradige Zeichenähnlichkeit. Dem rein beschreibenden Rechtsformzusatz „GbR“ kommt keine, das Kennzeichen unterscheidungskräftig prägende Bedeutung zu. Damit stehen sich die Begriffe „profibu“ und „ProFibu“ bzw. „profibu“ gegenüber, die klanglich identisch sind. Ferner stimmen sie auch schriftbildlich überein. Sowohl die Groß- und Kleinschreibung zu Beginn eines Wortes als auch die Binnengroßschreibung ist für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit unerheblich, da ihr vom Verkehr keine erhebliche Beachtung beigemessen wird (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15, Rn. 87 i.V.m. § 14, Rn. 899 m.w.N.). Für die zugunsten der Beklagten zu 1) eingetragene Wortbildmarke gilt nichts anderes, denn ihr prägender Bestandteil ist ebenfalls der Wortbestandteil „profibu“. Den Zusätzen „Professionelle Finanzbuchhaltungs“ und „GbR“ kommt rein beschreibender Charakter zu, so dass diese hinter den prägenden Wortbestandteil „profibu“ zurücktreten. Das die Wortbildmarke verzierende „Tortendiagramm“ ist ebenfalls nicht von hervorgehobener Individualität oder in sonstiger Weise auffällig oder einprägsam gestaltet. Vielmehr sind diesem aufgrund der „Diagrammgestaltung“ beschreibende Anklänge hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs der Beklagten zu entnehmen. Ein nachhaltiges Gepräge vermag es der Wortbildmarke als Ganzes nicht zu verleihen. Entsprechendes gilt auch für die farbliche Ausgestaltung der Kennzeichen, da auch diese nicht derart auffällig oder außergewöhnlich ist, dass sie das Gesamterscheinungsbild des Zeichens prägt und sich daher dem Verkehr besonders einprägen würde.

b.

Die Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG setzt neben der Zeichenähnlichkeit ausreichend sachliche Berührungspunkte zwischen dem Unternehmen, welches das geschützte Kennzeichen bezeichnet, und dem Unternehmen, für welches das streitgegenständliche Zeichen von dem Dritten verwendet wird, voraus, so dass der Verkehr mindestens zur Annahme geschäftlicher Zusammenhänge im Sinne der Verwechslungsgefahr kommen kann (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15, Rn. 88). Hier ist eine besondere Branchennähe gegeben. Denn beide Parteien bieten unter anderem Dienstleistungen aus dem Bereich der Finanzbuchhaltung an und wenden sich an den gleichen Adressatenkreis. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich die zu erbringenden Dienstleistungen insgesamt oder nur in einem Teilbereich überschneiden. Beide Parteien bieten zumindest auch identische Dienstleistungen an.

c.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles liegt hier selbst bei unterstellter geringer Kennzeichnungskraft aufgrund der außerordentlichen Zeichenähnlichkeit und der besonderen Branchennähe Verwechslungsgefahr vor. Auf die Frage, ob dem Kennzeichen der Klägerin darüber hinaus eine besondere Kennzeichnungskraft aufgrund ihrer Bekanntheit zukommt, kommt es mithin nicht an.

3.

Die Beklagten zu 1) bis 3) sind auch passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) ist passivlegitimiert, da sie eingetragene Inhaberin der streitgegenständlichen Wortbildmarke ist und im Impressum der unter dem Kennzeichen unterhaltenen Webseite steht. Daneben haften auch die Beklagten zu 2) und 3) auf Unterlassung, da sie als vertretungsberechtigte Gesellschafter der Beklagten zu 1) aktiv unter der Bezeichnung „profibu GbR“ im Geschäftsverkehr auftreten und ihre Dienstleistungen und Software im Bereich der Personalverwaltung und Buchhaltung unter dem Kennzeichen anbieten. Ferner haben die Beklagten zu 2) und 3) für die Beklagte zu 1) die Wortbildmarke profibu angemeldet. Damit haften sie als selbst handelnde Gesellschafter persönlich.

4.

Die Beklagten nutzen das Zeichen unbefugt. Insbesondere steht ihnen kein Weiterbenutzungsrecht zu, auf welches sie sich hilfsweise berufen. Nur in Ausnahmefällen kann unter besonderen Voraussetzungen dem Vorrang einer an sich älteren geschäftlichen Bezeichnung eine Verpflichtung zur Duldung der Koexistenz eines Zeichens und seiner Benutzung entgegenstehen. Die Voraussetzungen eines Ausnahmefalles wie beispielsweise Namensgleichheit, Verwirkung oder das Vorliegen eines sonstigen schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes sind hier nicht gegeben.

II.

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) bis 3) aus § 15 Abs. 5 S. 1 MarkenG.

Nach § 15 Abs. 5 Satz 1 MarkenG hat derjenige, der die geschäftliche Bezeichnung eines Dritten vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, diesem den daraus resultierenden Schaden zu ersetzen. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Im Rahmen des § 15 Abs. 5 MarkenG handelt fahrlässig, wer nicht einmal die Recherche nach im Handelsregister verzeichneten Firmennamen professionell durchführen und auswerten lässt, und zwar vor der eigenen Markenanmeldung (vgl. BGH GRUR 2008, 1104, 1107 – Haus & Grund II).

Die Klägerin firmiert seit dem Jahr 1995 unter der Bezeichnung „profibu Softwareentwicklungs- und Vertriebsgesellschaft mbH“ und seit 2003 unter „profibu GmbH“, wobei die Firmierung jeweils im Handelsregister eingetragen war. Ferner tritt die Klägerin bereits seit 1997 unter ihrem Firmenkennzeichen im Internet auf. Die Beklagten hätten bei einer einfachen Recherche im Rahmen ihrer Markenanmeldung auf die Klägerin stoßen können. Durch das Unterlassen dieser Recherche haben sie gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen.

Für die Begründetheit des Feststellungsanspruchs genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Eine solche Wahrscheinlichkeit liegt unter Zugrundelegung eines großzügigen Maßstabs bereits dann vor, wenn eine nicht lediglich entfernt liegende Möglichkeit gegeben ist, dass ein Schadenseintritt auf Grund des festgestellten Sachverhalts zumindest denkbar und möglich erscheint (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19d, Rn. 282 m.w.N.). Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin durch die unberechtigte Benutzung ihres Unternehmenskennzeichens ein Schaden entstanden ist, da sich die unter dem Kennzeichen angebotenen Dienstleistungen in wesentlichen Teilen entsprechen und an den gleichen Adressatenkreis richten, so dass der Klägerin Umsatz bzw. Gewinn entgangen sein könnte.

III.

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch gegen die Beklagten auf Auskunftserteilung aus § 19 Abs. 1 MarkenG bzw. § 242 BGB. Der Auskunftsanspruch dient der Bezifferung des Schadensersatzanspruchs. Steht die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung fest – siehe unter Ziff. II. – ist sie nach § 19 MarkenG bzw. nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagten werden durch die verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 100.000,00 € (Unterlassung 75.000,- €, Feststellung: 20.000,- €;

Auskunft: 5.000,- €)