Landgericht Duisburg Urteil, 05. Aug. 2015 - 26 O 55/14

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt,es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monatenzu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Werbung, z.B. in Form von Newslettern, per E-Mail zu versenden, wenn der Kunde der Übersendung der Werbung an seine E-Mail-Anschrift zuvor ausdrücklich widersprochen hat.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger betreibt die A.Die Beklagte vertreibt unter der Domain ########## Produkte verschiedener Kategorien. Sie verbreitet per E-Mail Newsletter und bietet darüber Produkte ihres Warensortiments an. Ihr Kundenmanagementsystem kennt dabei zwei unterschiedliche Formen von Produktmitteilungen: Einen allgemeinen Newsletter, der für Kunden bestimmt ist, die dem Empfang eines solchen Newsletters vorher ausdrücklich zugestimmt haben, und einen sogenannten After-Sale-Newsletter, der für Kunden bestimmt ist, die bei einer vorherigen Bestellung ihre E-Mail-Adresse angegeben haben und der Produktmitteilungen für Waren enthält, die denen, die der Kunde zuvor bestellt hat, ähnlich sind.

Der Kunde T tätigte eine Bestellung aus dem Haushaltssortiment der seinerzeit noch unter Q GmbH firmierenden Beklagten. In der Folgezeit erhielt der Kunde T den After-Sale-Newsletter mit Hinweisen auf andere Artikel aus dem Haushaltssortiment der Beklagten. Daraufhin bestellte der Kunde T den Newsletter ausdrücklich bei der Beklagten ab. Dem Kunden wurde dies seitens der Beklagten per E-Mail vom 05.10.2013 bestätigt (Bl. 8 der Akte).

Trotz seiner Abmeldung erhielt der Kunde T am 30.11.2013 und 11.01.2014 an seine E-Mail Anschrift weitere After-Sale-Newsletter der Beklagten. Der Kunde T meldet sich am 11.01.2014 erneut vom Bezug der Newsletter ab, was ihm die Beklagte mit Mail vom selben Tag bestätigte (Bl. 15 der Akte).

Am 08.03.2014 erhielt der Kunde T wiederum an seine E-Mail Anschrift Newsletter der Beklagten. Er forderte die Beklagte nunmehr persönlich mit Schreiben vom 13.03.2014 auf, ihm binnen einer Frist bis zum 27.03.2014 eine Unterlassungserklärung zuzusenden, aus der hervorgehe, dass er nicht mehr mit Werbung belästigt werde, gleichgültig auf welchem Weg (Bl. 19 der Akte).

Da innerhalb der vom Kunden gesetzten Frist bis zum 27.03.2014 keine Reaktion der Beklagten erfolgte, setzte sich der Kunde T mit dem Kläger in Verbindung und bat um rechtliches Vorgehen gegenüber der Beklagten. Der Kläger schrieb die Beklagte unter dem 13.05.2014 an und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Bl. 20 der Akte). In dem Schreiben heißt es u.a.:

»(…)Beschwerdehalber wurde uns mitgeteilt, dass Sie an Herrn T, (…) Ihren Newsletter versenden, obwohl Herr T Ihnen gegenüber ausdrücklich mitgeteilt hat, dass er den Newsletter nicht wünsche. Der Newsletter vom 8.3.2014 ist beigefügt. Dementsprechend verstoßen Sie gegen § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG.(…)Der uns aus dem oben dargestellten Gesetzesverstoß zustehende Unterlassungsanspruch kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Diese Unterlassungserklärung muss geeignet sein, die Wiederholungsgefahr für die Zukunft zu beseitigen. Eine Unterlassungserklärung, die diesen Voraussetzungen genügt, haben wir entworfen und als Anlage beigefügt. Für den Fall, dass keine die Wiederholungsgefahr vollständig ausräumen strafbewehrte Unterlassungserklärung bei uns bis zum

26. Mai 214

eingegangen ist, werden wir unseren Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen. (…)«

In der im Schreiben erwähnten vorbereiteten Unterlassungserklärung heißt es u.a., dass die Beklagte sich verpflichten solle,

»es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

Werbung per Email, beispielsweise in Form eines Newsletters zu versenden, sofern eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers nicht vorlag;

(…).«

Mit Schreiben vom 28.05.2014 (Bl. 23 der Akte) teilte die Beklagte dem Kläger u.a. mit, dass die Überprüfung des Vorgangs ergeben habe, dass bedauerlicherweise die bei ihr implementierten Systeme und Abläufe nicht in dem zu erwartenden Maße gegriffen hätten und sie deshalb gegenüber dem Kunden T zwischenzeitlich eine Unterlassungserklärung abgegeben habe, die zur Kenntnisnahme in Kopie beiliege. Außerdem erklärte die Beklagte sich bereit, die vom Kläger geltend gemachten Kosten von 246,10 EUR ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Zahlung anzuweisen. In der dem Schreiben beigelegten Unterlassungserklärung über Herrn T (Bl. 25 der Akte) formulierte die Beklagte, sie verpflichte sich»ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich, es bei Meidung einer von Herrn T für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung nach billigem Ermessen zu bestimmenden, im Streitfall über deren Angemessenheit vom zuständigen Gericht zu überprüfenden Vertragsstrafe zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs an die E-Mail-Adresse

####@##.##

Werbe-Newsletter bzgl. des „Q2“-Shops oder dessen Sortiments zu übersenden, soweit Herr T dieser Werbeform nicht ausdrücklich vor zugestimmt hat oder rechtliche Erlaubnistatbestände, etwa § 7 Abs. 3 UWG*, erfüllt sind.(…)«

Mit Schreiben vom 03.06.2014 (Bl. 26 der Akte) wies Herr T die Unterlassungserklärung der Beklagten als unzureichend und deshalb nicht akzeptabel zurück. Der Kläger seinerseits teilte der Beklagten mit Schreiben vom 04.06.2014 (Bl. 27 der Akte) mit, dass die Angelegenheit durch das Schreiben der Beklagten vom 28.05.2014 nicht erledigt sei und setzte nochmals eine Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung bis zum 18.06.2014.

Mit Schreiben vom 18.06.2014 bat die Beklagte den Kläger um Fristverlängerung bis zum 24.06.2014 (Bl. 28 der Akte).

Mit Schreiben vom 01.07.2014 teilte der Kläger mit, dass die strafbewehrte Unterlassungserklärung bislang nicht eingegangen sei und setzte hierfür nochmals eine Frist bis zum 10.07.2014 (Bl. 29 der Akte). Bezugnehmend auf dieses Schreiben setzte der Kläger mit Schreiben vom 18.08.2014 (Bl. 30 der Akte) nochmals eine Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung bis zum 27.08.2014.

Unter dem 29.08.2014 stellte der Kläger bei der Einigungsstelle der J einen Einigungsstellenantrag. Die Beklagte ließ sich auf das Einigungsstellenverfahren ein und nahm an der anberaumten Sitzung vom 25.11.2014 teil. Im Protokoll der Einigungsstelle vom 25.11.2014 wurde festgehalten, dass die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert worden, eine Einigung aber nicht erzielt worden sei. Als Zeitpunkt des Scheiterns des Einigungsstellenverfahrens wurde der 25.11.2014 festgestellt.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.12.2014 (Eingang bei Gericht am 30.12.2014) erhob die Klägerin gegen die Beklagte die vorliegende Klage und kündigte zunächst in der Klageschrift den Antrag an, die Beklagte zu verurteilen, »(…) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Werbung per Email beispielsweise in Form von Newslettern zu versenden, ohne dass eine Einwilligung des Empfängers vorliegt.«

Im Hinblick auf vom Gericht geäußerten Bedenken formulierte der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.04.2015 seinen Klageantrag neu. Demgegenüber erhob die Beklagte im Termin am 22.04.2015 die Einrede der Verjährung.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Werbung, z.B. in Form von Newslettern, per E-Mail zu versenden, wenn der Kunde der Übersendung der Werbung an seine E-Mail-Anschrift zuvor ausdrücklich widersprochen hat.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, bei dem im Termin am 22.04.2015 neu formulierten Klageantrag handele es sich um eine Klageänderung, mit der der Kläger einen anderen Streitgegenstand als zuvor geltend gemacht habe. Gegenstand der Verjährung sei nicht der tatsächliche Sachverhalt, wie er präsentiert werde, sondern der jeweilige Streitgegenstand, der sich aus Antrag und Lebenssachverhalt ergebe. Der vom Kläger zunächst geltend gemachte Antrag habe sich gegen einen angeblichen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gerichtet. Die Vorschrift betreffe Sachverhalte, die dadurch gekennzeichnet seien, dass Werbung betrieben werde, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliege. Ein solcher Sachverhalt sei vorliegend nicht gegeben gewesen. Der im Termin gestellte Antrag des Klägers betreffe einen Sachverhalt gemäß § 7 Abs. 3 UWG, der dadurch gekennzeichnet sei, dass ihre Werbung zwar grundsätzlich zulässig gewesen sei, da sie die Adresse des Kunden im Rahmen eines Verkaufes erhalten habe, der Kunde im konkreten Fall nach Erhalt der Adresse im Rahmen des Verkaufs der weiteren Verwendung der E-Mail-Adresse aber ausdrücklichwidersprochen habe. Hierbei handele sich um einen völlig anderen Sachverhalt und einen völlig anderen gesetzlichen Tatbestand. Das Problem bei dem Verfahren vor der Einigungsstelle habe gerade darin bestanden, dass der Kläger auch dort den im vorliegenden Verfahren zunächst gestellten Antrag verfolgt habe. Das Verfahren vor der Einigungsstelle habe also die Verjährung im gegebenen Fall nicht gehemmt.

Der Kläger ist demgegenüber der Ansicht, die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG hätten für die Beklagtenicht mehr vorgelegen, da sich der Kunde T bereits am 05.10.2013 von den Newslettern der Beklagten abgemeldet gehabt habe. Trotz Bestätigung der Abmeldung habe er wiederholt weitere Werbung erhalten. Zu diesen Zeitpunkten habe überhaupt keine Kundenbeziehung mehr bestanden. Das Abmelden habe dazu geführt, dass elektronische Werbung dem Kunden T gegenüber nicht mehr gestattet gewesen sei. Dies führe wiederum zu der Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, da überhaupt keine Einwilligung mehr vorgelegen habe. In ihrer selbst formulierten Unterlassungserklärung habe sich die Beklagte im Übrigen selbst zunächst auf § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bezogen. Eine E-Mail-Werbung sei nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG zudem nur dann zulässig, wenn für „ähnliche Waren“ geworben werde. Die Bestellung eines Produkts aus dem großen Bereich „Haushalt“ rechtfertige nicht – wie geschehen – eine E-Mail-Werbung für die gesamte Haushaltswarenabteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist begründet.

Die Klagebefugnis des Klägers aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist gerichtsbekannt und unstreitig.

Der zuerkannte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger aus § 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG zu.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kunde T vor dem 05.10.2013 eine Bestellung aus dem Haushaltssortiment der seinerzeit noch unter Q GmbH firmierenden Beklagten getätigt hat. Soweit die Beklagte dem Kunden T in der Folgezeit per E-Mail einen After-Sale-Newsletter mit Hinweisen auf andere Artikel aus ihrem Haushaltssortiment übersandte, war diese Form der Werbung zunächst gemäß § 7 Abs. 3 UWGnicht als unzumutbare Belästigung zu werten.

Die Sach- und Rechtslage änderte sich jedoch, als der Kunde T sich vom Bezug des Newsletters abmeldete. Denn mit der Abmeldung hatte der Kunde T weiterer Werbung in der gegebenen Form widersprochen. Damit entfielen die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 7 Abs. 3 UWG die Werbung der Beklagten per E-Mail- Newsletternicht als unzumutbare Belästigung anzusehen war. Die elektronische Werbung der Beklagten war gegenüber dem Kunden von diesem Moment an nicht mehr gestattet. Wenn ein Kunde elektronischer Werbung widersprochen hat und diese daher nicht mehr gestattet ist, greift die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ein, d.h. die Werbung stellt eine unzumutbare Belästigung und damit einen Wettbewerbsverstoß dar (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 7 Rn. 206 - zitiert nach beck-online). Der Kunde T hat unstreitig nach dem 05.10.2013 auch nicht etwa gegenüber der Beklagten ausdrücklich in den neuerlichen Erhalt elektronischer Werbung eingewilligt. Jede Übersendung weiterer Newsletter stellte deshalb eine unzumutbare Belästigung des Kunden dar.

Mit seinen Ausführungen im Schreiben vom 13.05.2014 (»Beschwerdehalber wurde uns mitgeteilt, dass Sie an Herrn T, (…) Ihren Newsletter versenden, obwohl Herr T Ihnen gegenüber ausdrücklich mitgeteilt hat, dass er den Newsletter nicht wünsche. (…) Dementsprechend verstoßen Sie gegen § 7 Abs. 2 Ziff. 3 UWG.«) hat der Kläger der Beklagten demnach die Sach- und Rechtslage kurz, aber zutreffend mitgeteilt und sie informiert, dass ihr Verhalten als wettbewerbswidrig beanstandet werde. Der Kläger hat dabei in dem Abmahnschreiben hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, welches konkrete Verhalten der Beklagten beanstandet wurde. Mit ihrem Antwortschreiben vom 28.05.2014 hat die Beklagte gegenüber dem Kläger ihrerseits zum Ausdruck gebracht, dass sich bewusst war, dass ihr Verhalten nicht gestattet war. (In ihrer vorbereiteten Unterlassungserklärung gegenüber dem Kunden T hat die Beklagte bezeichnenderweise selbst die Formulierung gewählt, sie werde es unterlassen Werbe-Newsletter zu übersenden »soweit Herr T dieser Werbeform nicht ausdrücklich vorher zugestimmt hat… «, eine Formulierung, die - wie die des Klägers in seiner vorbereiteten Unterlassungserklärung - eng an § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG angelehnt war.) In Kenntnis aller Umstände war die Beklagte nach allem selbst in der Lage, ihr wettbewerbswidriges Verhalten unter den in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen und daraus die nötigen Folgerungen zu ziehen. Wenn die Beklagte mit der Formulierung in der vorbereiteten Unterlassungserklärung des Klägers nicht einverstanden war, stand es ihr frei, sich mit einer eigens formulierten Erklärung zur Unterlassung zu verpflichten. Das hat sie nicht getan. Die gemäß § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr hinsichtlich ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens ist damit gegeben.

Die Wiederholungsgefahr war auch nicht etwa durch die gegenüber Herrn T abgegebene Unterlassungserklärung ausgeräumt. Denn diese Unterlassungserklärung war bereits deshalb unzureichend, weil sie sich nur auf eine E-Mail-Adresse des Kunden bezog (»####@##.##«), Herr T aber ausweislich seines Schreibens vom 13.03.2014 eine umfassende Unterlassungserklärung forderte. Um sich jedenfalls zur Unterlassung kerngleicher Verstöße zu verpflichten, hätte die Beklagte ihre entsprechende Erklärung auf jegliche E-Mail-Anschriften erstrecken müssen. Eine solche Erklärung hätte die Beklagte nicht unzumutbar belastet und wäre deshalb nicht etwa unverhältnismäßig gewesen (vgl. in diesem Zusammenhang OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014 – 13 U 15/14, zitiert nach beck-online).

Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht verjährt.

Grundsätzlich verjährt ein Anspruch aus § 8 UWG gemäß § 11 Abs. 1 UWG in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist begann im konkreten Fall frühestens am 27.03.2014 zu laufen, dem Tag, an dem die von Herr T im Schreiben vom 13.03.2014 gesetzte Frist ablief und er den Kläger frühestens über den Wettbewerbsverstoß der Beklagten informiert hat. Der Lauf der Verjährungsfrist war in der Folgezeit dann wegen der Verhandlungen der Parteien über den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 203 BGB gehemmt. Die Hemmung dauerte mindestens vom 28.05.2014, dem ersten Schreiben der Beklagten an den Kläger selbst, bis zur Feststellung des Scheiterns der Verhandlungen der Parteien vor der Einigungsstelle bei der J am 25.11.2014. Bei Eingang der Klageschrift im vorliegenden Rechtsstreit am 30.12.2014 war demnach die Verjährungsfrist mit Rücksicht auf die zwischenzeitliche Hemmung nur ungefähr zur Hälfte abgelaufen. Mit Klageerhebung ist der Ablauf der Verjährungsfrist nunmehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt; die Hemmung dauert an.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger im Termin am 22.04.2015 den Klageantrag neu formuliert hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem neu formulierten Klageantrag nicht um eine Klageänderung, mit der der Kläger einen anderen Streitgegenstand als zuvor geltend macht. Der Kläger hat seinen neu formulierten Antrag auf denselben tatsächlichen Sachverhalt gestützt wie zuvor. Er hat dieses Verhalten auch rechtlich nicht anders eingeordnet - wobei eine solche Änderung sogar unschädlich gewesen wäre, weil Anknüpfungspunkt für die Verjährung nicht die rechtliche Einordnung des tatsächlichen Verhaltens ist. Denn die rechtliche Einordnung obliegt grundsätzlich dem Gericht, das unter Berücksichtigung des tatsächlichen Sachverhalts auf einen sachdienlichen Klageantrag hinzuwirken hat. Letzteres hat das erkennende Gericht im Termin am 22.04.2015 getan. Dies geschah vor dem Hintergrund der Rechtsprechung, die einen Klageantrag, der - wie der zunächst vom Kläger angekündigte Klageantrag - im Wesentlichen auf die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts (hier des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) beschränkt ist, nur ausnahmsweise für hinreichend bestimmt hält, nämlich wenn zwischen den Parteien des Rechtsstreits kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 16.10.2007 – 4 U 91/07, zitiert nach beck-online). Letzteres ist im vorliegenden Rechtsstreit gerade nicht der Fall, sondern bildet im Gegenteil den wesentlichen Streitpunkt der Parteien. Das Gericht hat aus diesem Grund beim Kläger mit seinem Hinweis angeregt, den Wortlaut des Unterlassungsbegehrens der konkret beanstandeten Verletzungshandlung besser anzupassen, nämlich des Übersendens von Werbung per E-Mail (z. B. in Form von Newslettern), wenn der Kunde solcher Werbung zuvor ausdrücklich widersprochen hat. Daran, dass sich das Unterlassungsbegehren weiterhin aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ergibt, hat die neue Formulierung des Klageantrags nichts geändert. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen: Wenn ein Kunde elektronischer Werbung widersprochen hat und diese daher nicht mehr gestattet ist, greift die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ein, d.h. die Werbung stellt eine unzumutbare Belästigung und damit einen Wettbewerbsverstoß dar.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.