Landgericht Dortmund Urteil, 16. März 2016 - 10 O 81/15
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Hörgeräte unter Hinweis auf deren Merkmale und den Preis zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne die Firmenidentität und die Anschrift des Unternehmens anzugeben, wenn dies geschieht wie aus der Anlage K 1 ersichtlich.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 220,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.05.2015 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
T a t b e s t a n d
2Der Kläger, ein eingetragener Verein, der u.a. den Zweck verfolgt, den unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen, nimmt die Beklagte, die allein in Deutschland über 500 Fachgeschäfte für Hörakustik und entsprechende Dienstleistungen betreibt, auf Unterlassung von Prospektwerbung ohne hinreichende Angabe ihrer Firmenidentität in Anspruch.
3Anlässlich der Eröffnung ihres 525sten Fachgeschäfts in Deutschland bewarb die Beklagte im April 2015 mit einer als Postwurfsendung verteilten Haushaltswerbung 4 Hörgeräte-Modelle unter Angabe von Preisen. Auf der letzten Seite des vierseitigen Prospekts befindet sich am linken Rand in 7-Punkt-Schrift hochkant die Angabe:
4„H Hörakustik AG & Co. KG, P-Straße ##, ##### E"
5Vorstehende in weißer Schrift gehaltene Angabe befindet sich auf einem Foto der Werbung, welches mehrere Personen zeigt, ungefähr parallel zur Knopfleiste des von einer der Personen getragenen hellblauen Hemdes. Wegen der Einzelheiten des Originals der Werbebroschüre wird auf die im Tenor in Bezug genommenen Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 7 der Akten) verwiesen.
6Mit Schreiben vom 24.04.2015 mahnte der Kläger die Beklagte ab. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 06.05.2015 ab.
7Der Kläger ist der Auffassung, er sei aktivlegitimiert. Er verfüge mit 325 Mitgliedern (davon 210 über fünf Sammelmitgliedschaften vermittelt) über eine erhebliche Anzahl von zu berücksichtigenden Gewerbetreibenden auf demselben Markt. Wegen der Mitgliederliste wird auf die Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 18 ff. d. A.) Bezug genommen. Alle dort aufgeführten Firmen vertrieben Hörakustik. Hierzu nimmt der Kläger Bezug auf Screenshots zu Internetauftritten (Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 16.10.2015).
8Der Kläger ist der Auffassung, der Unterlassungsanspruch stehe ihm nach §§ 3, 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG zu. In dem Prospekt liege eine Aufforderung zum Kauf. Die Pflichtangaben zu Identität und Anschrift seien bei der maßgeblichen Gesamtbetrachtung nicht deutlich und leicht auffindbar. Denn sie seien vorliegend in kleiner weißer Schrift auf hellem Hintergrund gedruckt. Da sie kleiner gedruckt seien, als die restliche Werbebotschaft, würden sie gar nicht wahrgenommen. Zudem müsse der Leser zunächst die Perspektive wechseln, weil der Hinweis vertikal zum Rest der Anzeige gedruckt wurde. Diese Gestaltung stehe einer fehlenden Pflichtangabe gleich. In die Bewertung sei einzubeziehen, dass die Werbung sich größtenteils an eher ältere Menschen wende, welche nicht nur Probleme mit der Hör- sondern auch mit der Sehfähigkeit hätten. Pflichtinformationen müssten daher besonders deutlich herausgestellt werden.
9Da es um die Vorenthaltung von Informationen gehe, die das Unionsrecht als wesentlich einstufe, sei das Erfordernis nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG stets erfüllt.
10Mit dem Klageantrag zu 2. macht der Kläger noch eine Unkostenpauschale in Höhe von 220,00 € für den anteiligen Ersatz von Personal- und Sachkosten geltend.
11Der Kläger beantragt,
12wie erkannt.
13Die Beklagte beantragt,
14die Klage abzuweisen.
15Sie meint, der Kläger sei nicht klagebefugt. Die Zahl der direkten Mitglieder reduziere sich auf 38, weil der Kläger die einzelnen Filialgeschäfte mitgerechnet habe. Es handele sich im Wesentlichen um reine Optiker-Fachgeschäfte. Üblicherweise existiere eine klare unternehmerische Trennung von Augenoptiker-Leistungen einerseits und Hörakustiker-Leistungen andererseits. Es handele sich um grundverschiedene Branchen. Jede Branche beruhe auf einem eigenen Berufsstand mit einer eigenständigen Aus- und Weiterbildung zu einem anderen Sinnesorgan.
16Bei den fünf von dem Kläger aufgeführten angeblich vermittelnden Verbänden handele es sich ausschließlich um Zusammenschlüsse von Augenoptikern oder Brillengeschäften, die nicht auf dem hier interessierenden Markt tätig seien. Es handele sich bei diesen Verbänden nur um Einkaufs- und Marketinggemeinschaften.
17Die Angaben zu den direkten Mitgliedern seien zum Teil offensichtlich unzutreffend (Ziffer 9, 67 – 69 und 115 der Mitgliederliste).
18Die Beklagte meint, die Angaben zu Identität und Anschrift seien ausreichend lesbar. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise einer Werbung für Hörgeräte eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegenbrächten. Hinzu komme, dass es sich um eine Printwerbung in Form einer hochwertigen Broschüre aus Glanzpapier handele, die der Verbraucher zu Hause und „in aller Ruhe“ wahrnehmen könne. Er werde sie daher vollständig und damit einschließlich der Angaben zu Identität und Anschrift der Beklagten zur Kenntnis nehmen. Aufgrund der Kürze der Angaben könnten diese schon ohne Drehen der Broschüre gelesen werden. Die Broschüre könne aufgrund ihres Formates aber auch leicht gedreht werden. Dies werde ein Verbraucher auch machen, weil der die Werbung mit erhöhter Aufmerksamkeit wahrnehme.
19Der BGH (GRUR 1997, 472) habe die vertikale Ausrichtung eines Hinweises „gänzlich unbeanstandet gelassen“.
20Die verwandte Schriftgröße sei auch hinreichend. Selbst die Anforderungen der strengeren Regelungen des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV („leicht erkennbar und deutlich lesbar“) sowie § 4 Abs. 4 HWG („gut lesbar“) seien mit der Schriftgröße 7-Punkt erfüllt, welche auch für Angaben in Fußnoten zureichend sei.
21Auch die Position des Hinweises sei angemessen, da die Angaben sich am Ende der Werbebroschüre befänden, wo der Verbraucher entsprechende technische Angaben erwarte.
22Da Hörprobleme viele Ursachen haben könnten, verbiete sich der vom Kläger aufgestellte Gleichsatz „Menschen mit Hörproblemen = älterer Mensch = Mensch mit Sehproblemen“.
23Der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nach § 5 a UWG n.F. zu beurteilen. Die Verbraucherrelevanz bei einem Vorenthalten wesentlicher Informationen werde nicht mehr unwiderleglich vermutet. Vielmehr sei nun gesondert festzustellen, ob der Verbraucher die Information benötige, um eine informierte Entscheidung zu treffen und ob das Vorenthalten ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen kann, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Hier fehle es gerade an dieser Relevanz, weil der Kunde die Werbung aufgrund der Tragweite der zugrundeliegenden Kaufentscheidung mit erhöhter Aufmerksamkeit und Sorgfalt wahrnehmen würde, so dass die streitgegenständlichen Angaben zu Identität und Anschrift aus der maßgeblichen Sicht eines gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers gut und vollkommen ausreichend lesbar seien.
24E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
25Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.
26I.
27Es fehlt nicht an einem bestimmten Klageantrag im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Klageantrag nimmt Bezug auf die Anlage K 1 zur Klageschrift. Die Anlage K 1 besteht in der eingereichten Klageschrift aus dem Original des streitgegenständlichen Webeprospektes. Damit ist der Streitgegenstand hinreichend umrissen, da sich aus dem Bezug im Klageantrag auf diese Anlage K 1 ersehen lässt, welche Werbung untersagt werden soll.
28Der Umstand, dass der Beklagten mit der beglaubigten Abschrift der Klage nur eine Kopie der Anlage K 1 zugestellt worden sein mag, steht der Annahme eines bestimmten Klageantrages nicht entgegen. Die Möglichkeit der Beklagten sich gegen die Klage zu verteidigen, wurde hierdurch nicht eingeschränkt, denn ihr war das Original des von ihr herausgegebenen Prospektes bekannt, welches sie auch selbst als Anlage GvW 3 zu den Akten reichte.
29II.
30Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
31Dass er nach seiner personellen, sachlichen wie finanziellen Ausstattung fähig ist, die ihm übertragenen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen (zu diesen Anforderungen Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, § 8 Rn. 3.45), ist nicht im Streit.
32Dem Kläger gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren/Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Erheblich im Sinne der vorgenannten Norm ist die Zahl der Mitglieder des Verbandes auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmen – bezogen auf den maßgeblichen Markt – in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein. Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es nicht entscheidend an. Dem Zweck des Gesetzes, die Klagebefugnis der Verbände auf Fälle zu beschränken, die die Interessen einer erheblichen Zahl von verbandsangehörigen Wettbewerbern berühren, wird schon dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Wege des Freibeweises festgestellt werden kann, dass es dem Verband bei der betreffenden Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (BGH GRUR 2009, 692 – Sammelmitgliedschaft VI – m.w.N.).
33Hieran gemessen kann die Klagebefugnis bereits nach der Mitgliederstruktur der direkten Mitglieder des Klägers bejaht werden. Die Mitgliederstruktur der unter den Ziffern 1 – 115 der Anlage K 4 zur Klageschrift aufgeführten Mitgliedsunternehmen lässt erkennen, dass der Kläger verteilt über ganz Deutschland, dem hier örtlich maßgebenden Markt, über Mitgliedsunternehmen verfügt. Zwar ist der Beklagten hier zuzugeben, dass es sich rein nummerisch nicht um 115 einzelne Unternehmen handelt, weil einige der dort genannten Unternehmen Filialgeschäfte unterhalten, die von dem Kläger in der Anlage K 4 jeweils mit einer eigenen Ordnungsnummer versehen wurden. Dies berührt im Ergebnis jedoch nicht die Wertung, dass hier eine erhebliche Anzahl von relevanten Unternehmen vorliegt, da immer noch von etwa 30, auf die gesamte Bundesrepublik Deutschland verteilten Mitgliedsunternehmen auszugehen ist, die insgesamt über 100 Filialen unterhalten. Dass auch Filialgeschäfte zu berücksichtigen sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR 1997, 476) dabei nicht zweifelhaft.
34Soweit die Beklagte demgegenüber betont, dass der prozentuale Anteil der Mitglieder des Klägers bezogen auf die gesamte Anzahl der Hörgeräteakustik-Fachgeschäfte prozentual sehr gering ausfalle, so ist dies nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht maßgeblich.
35Der Berücksichtigung der direkten Mitgliedsunternehmen aus der Anlage K 4 steht auch nicht entgegen, dass diese überwiegend keine reinen Hörakustikfachgeschäfte betreiben, sondern auch Optikerleistungen anbieten, nach dem Internetauftritt sogar vielfach überwiegend. Die Glaubhaftmachung des Angebotes auch von Hörgeräten folgt hier jeweils aus den überreichten Screenshots zu den direkten Mitgliedern in der Anlage K 5. Hieraus wird ersichtlich, dass die Mitgliedsunternehmen zumindest auch Hörgeräte und Hörakustikleistungen anbieten. Die Screenshots zu den direkten Mitgliedern sind auch nicht unvollständig. Für alle Mitgliedsunternehmen wurden solche Screenshots überreicht. Dass die Anzahl dieser hinter den Ordnungsnummern in der Anlage K 4 zurückbleibt, findet seine Ursache darin, dass sämtliche Filialgeschäfte der Filialisten mit einer Ordnungsnummer versehen wurden, wie bereits erläutert.
36Bei alledem ist es ausreichend, dass die Mitgliedsunternehmen – wenn auch nicht hauptsächlich, sondern doch auch – Hörakustikleistungen anbieten. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang bestreitet, dass die vom Kläger genannten Augenoptikergeschäfte „in relevantem Umfang“ Waren und Dienstleistungen der Hörakustikbranche vertrieben, die nicht von völlig untergeordneter Bedeutung sind, so folgt hieraus nichts Abweichendes. Der Kläger ist gerade nicht gehalten, insofern Umsatzzahlen vorzutragen, um eine Repräsentativität der Marktteilnehmer zu belegen. Dass den angebotenen Hörakustikleistungen („Hörgeräte“) in den Internetauftritten der Mitglieder des Klägers keine seriösen, von Gewinnerzielungsabsicht getragenen Tätigkeiten zugrunde liegen, behauptet die Beklagte nicht. Eine solche Annahme läge auch vor dem Hintergrund der Anzahl der Mitgliedsunternehmen fern.
37Offen bleiben konnte bei alledem, ob die Beklagte zu Recht die Mitgliedschaft der Unternehmen
38- Brillen H2 (Ziffer 9 der Anlage K 4)
39- Brillen-C GmbH (Ziffern 67 – 69 der Anlage K 4)
40- Gesundheitszentrum Q (Ziffer 115 der Anlage K 4)
41konkret bestritten hat. Auch wenn die vorstehenden Unternehmen nicht zu den Mitgliedern des Klägers gerechnet werden, sind die Voraussetzungen für die Annahme der Klagebefugnis nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes weiterhin erfüllt.
42III.
43Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
441.
45Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Werbebroschüre gegen ihre Verpflichtung verstoßen, die Identität des Unternehmens anzugeben, mit dem der Verbraucher ein Geschäft über die beworbenen Waren abschließen kann, § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei die Angabe der Identität auch die Angabe des Rechtsformzusatzes erfordert (BGH, Urteil vom 18.04.2013, AZ: I ZR 180/12). Die danach erforderlichen Angaben „fehlen“ auch dann, wenn sie zwar in der Werbung vorhanden, jedoch nicht hinreichend lesbar sind (LG Berlin, Urteil vom 1.11.2012, AZ: 91 O 118/12 = Beckrs 2013, 03429). Für Letzteres ist entscheidend, ob die Angaben von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden können. Hierbei können im konkreten Einzelfall neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung der Werbung, das Papier, die Farbe oder der Hintergrund von Bedeutung sein (OLG Hamm, Beschluss vom 10.04.2014, I-4 U 155/13 , LG Dortmund, Urteil vom 16.5.2014, AZ 10 O 51/13 jeweils zu der unzureichenden Lesbarkeit einer Testurteil-Fundstelle).
46Diesen Anforderungen wird die gewählte Gestaltung bei weitem nicht gerecht. Die Wahrnehmung der Angaben wird bereits dadurch stark behindert, dass diese hochkant zum übrigen Text gedruckt sind. Denn in der damit notwendigen Drehung in eine andere Leserichtung liegt grundsätzlich eine Erschwerung der Wahrnehmung (BGH GRUR 1991, 859; LG Oldenburg, Urteil vom 08.01.2014, AZ 5 O 1901/13; LG Berlin, a.a.O.). Demgegenüber vermag der Hinweis der Beklagten auf ein späteres Urteil des Bundesgerichtshofes (GRUR 1997, 472) nicht zu überzeugen, weil es in jenem Fall auf die hier interessierende Fragestellung im Ergebnis überhaupt nicht ankam und sie auch dort nicht erörtert wurde.
47Dabei sind die Angaben in einer derart unerwartbaren Position und in einer solchen farblichen Gestaltung angebracht, dass der Betrachter schon keinen Anlass findet, das Prospekt überhaupt zu drehen. Die Angaben befinden sich an einer Stelle, wo der Leser Angaben zu der Identität und der Anschrift der Beklagten nicht erwarten wird. Solche wird ein durchschnittlicher Leser dort erwarten, wo auch weitere Angaben zu der Beklagten zu finden sind, nämlich in dem grünunterlegten Rechteck auf der letzten Seite des Prospekts. Dieses enthält neben der Webadresse der Beklagten u.a. eine groß gedruckte Telefonnummer. Auch von dem optischen Gesamteindruck her gehen die parallel zur Knopfleiste des Hemdes der abgebildeten Person gesetzten Angaben hier farblich gänzlich unter. Die weiße Schrift, auf dieser Prospektseite mit der geringsten Größe, fällt auf dem hellblauen Hemd mit weißen Knöpfen überhaupt nicht auf. Der Kontrast weiß zu hellblau stellt im Gesamtbild gerade keinen Aufmerksamkeit erzeugenden Umstand dar, auch dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass es sich um eine hochwertige Broschüre aus Glanzpapier handelt.
48Bei alledem wird der Schriftzug bei ungezwungener Handhaltung beim Lesen der letzten Seite des Prospektes noch vom linken Daumen zumindest überwiegend verdeckt.
49Die nach alledem getroffene Wertung, dass die Angaben hier nicht hinreichend lesbar sind, wird dadurch untermauert, dass Kammermitglieder die Angaben auch bei einer gezielten Suche nach diesen in der vierseitigen Broschüre nicht auffinden konnten.
50Nach alledem verfangen auch die weiteren Einwände der Beklagten nicht. Dabei mag der Beklagten zuzugestehen sein, dass Leser dieses Prospektes diesem eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegenbringen werden, da es um ein hochwertiges Produkt geht, dessen Kauf von dem Kunden als Einschnitt empfunden werden mag. Auch für solche Verbraucher ist aber eine hinreichende Erkennbarkeit der Angaben nicht mehr gegeben.
51Sofern die Beklagte sich noch damit verteidigt, die hier verwandte 7-Punkt-Schrift müsse schon deshalb ausreichend sein, weil der Bundesgerichtshof auch bei anderen Pflichtangaben allenfalls eine 6-Punkt-Schrift verlange (GRUR 1987, 301), so geht dies fehl. Zum einen sind die Grundsätze zu den Pflichtangaben nach dem HWG schon nicht auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Die Beklagte ist aber auch darauf zu verweisen, dass bereits in jenem Urteil nicht allein auf die Schriftgröße, sondern auch auf weitere Umstände abgestellt wurde.
522.
53Umstände, die die gesetzlich vermutete Wiederholungsgefahr ausräumen, sind nicht ersichtlich.
54Allerdings muss zur Bejahung der Wiederholungsgefahr das untersagte Verhalten auch am Tag des Urteils noch verboten sein (Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 8, Rn. 1.8a). Dies zwingt zu der Prüfung, ob auch nach der Neufassung des § 5 a UWG noch eine unlautere Handlung vorliegt.
55Vor der Neufassung des UWG entsprach es der herrschenden Auffassung, dass bei der Verletzung wesentlicher Informationspflichten zugleich feststeht, dass auch die geschäftliche Relevanz gegeben ist (OLG Hamm, Beschluss vom 11.08.2011, AZ: I- 4 W 66/11 = Beck r+s 2011, 23813). Nach der Neufassung des § 5 a UWG ist fraglich, ob diese Rechtsprechung aufrechtzuerhalten ist oder ob der Wortlaut des § 5a Abs. 2 UWG („..und 2. deren Vorenthalten geeignet ist….“) zu einer gesonderten Prüfung der Verbraucherrelevanz zwingt (Ohly GRUR 2016, 3 (5)), wobei im Regelfall die Relevanz zu bejahen sein mag (so Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O, § 5 a Rn. 3.44, welcher für das Vorliegen eines Ausnahmefalles dem Unternehmer die „sekundäre Darlegungs- und Beweislast“ auferlegen will). Die damit aufgeworfenen Rechtsfragen bedürfen jedoch vorliegend keiner Beantwortung, weil die Relevanz i.S.d. § 5 Abs.2 UWG n.F. hier positiv bejaht werden kann. Die Identität des die Hörgeräte anbietenden Unternehmens ist für die Kaufentscheidung des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers von erheblicher Bedeutung. Die Bedeutung, die dem Erwerb eines Hörgerätes für den Kunden zukommt, korrespondiert mit einem gesteigerten Interesse an der Person des Vertragspartners.
56Der Anspruch auf die Zahlung von Abmahnkosten in Höhe der geltend gemachten Pauschale von 220,00 € ist gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gerechtfertigt. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.
57Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
58Die Bewilligung einer Schriftsatzfrist für die Beklagte war vorliegend nicht veranlasst, weil der Klage bereits ungeachtet des Schriftsatzes des Klägers vom 10.03.2016 stattzugeben war.
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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Diese Verordnung regelt die Angabe von Preisen für Waren oder Leistungen von Unternehmern gegenüber Verbrauchern.
(2) Diese Verordnung gilt nicht für
- 1.
Leistungen von Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts, soweit es sich nicht um Leistungen handelt, für die Benutzungsgebühren oder privatrechtliche Entgelte zu entrichten sind; - 2.
Waren und Leistungen, soweit für sie auf Grund von Rechtsvorschriften eine Werbung untersagt ist; - 3.
mündliche Angebote, die ohne Angabe von Preisen abgegeben werden; - 4.
Warenangebote bei Versteigerungen.
(3) Wer zu Angaben nach dieser Verordnung verpflichtet ist, hat diese
Angaben über Preise müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen.(1) Jede Werbung für Arzneimittel muß folgende Angaben enthalten:
- 1.
den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers, - 2.
die Bezeichnung des Arzneimittels, - 3.
die Zusammensetzung des Arzneimittels gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe d des Arzneimittelgesetzes, - 4.
die Anwendungsgebiete, - 5.
die Gegenanzeigen, - 6.
die Nebenwirkungen, - 7.
Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind, - 7a.
bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, den Hinweis "Verschreibungspflichtig".
(1a) Bei Arzneimitteln, die nur einen Wirkstoff enthalten, muß der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung dieses Bestandteils mit dem Hinweis: "Wirkstoff:" folgen; dies gilt nicht, wenn in der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung des Wirkstoffs enthalten ist.
(2) Die Angaben nach den Absätzen 1 und 1a müssen mit denjenigen übereinstimmen, die nach § 11 oder § 12 des Arzneimittelgesetzes für die Packungsbeilage vorgeschrieben sind. Können die in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a und Nr. 5 des Arzneimittelgesetzes vorgeschriebenen Angaben nicht gemacht werden, so können sie entfallen.
(3) Bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise ist der Text "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben. Bei einer Werbung für Heilwässer tritt an die Stelle der Angabe "die Packungsbeilage" die Angabe "das Etikett". Die Angaben nach Absatz 1 Nr. 1, 3, 5 und 6 können entfallen. Satz 1 findet keine Anwendung auf Arzneimittel, die für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, es sei denn, daß in der Packungsbeilage oder auf dem Behältnis Nebenwirkungen oder sonstige Risiken angegeben sind.
(4) Die nach Absatz 1 vorgeschriebenen Angaben müssen von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein.
(5) Nach einer Werbung in audiovisuellen Medien ist der nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 vorgeschriebene Text einzublenden, der im Fernsehen vor neutralem Hintergrund gut lesbar wiederzugeben und gleichzeitig zu sprechen ist, sofern nicht die Angabe dieses Textes nach Absatz 3 Satz 4 entfällt. Die Angaben nach Absatz 1 können entfallen.
(6) Die Absätze 1, 1a, 3 und 5 gelten nicht für eine Erinnerungswerbung. Eine Erinnerungswerbung liegt vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers oder dem Hinweis: "Wirkstoff:"geworben wird.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte betreibt als Einzelkaufmann unter der Firma E. U. e.K. einen Einzelhandel mit Elektro- und Elektronikgeräten. Er bewarb am 14. September 2011 unter der Überschrift „BRANDNEU VON DER IFA!“ Produkte in einer mehrseitigen Zeitungsbeilage. Im unteren Drittel des Deckblatts der Beilage befanden sich die folgenden Angaben zu dem werbenden Unternehmen:
- 2
- Der Kläger ist der in Köln ansässige Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe e.V., zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und insbesondere die Bekämpfung des unlauteren Geschäftsverkehrs gehört. Er sieht in der Angabe „E. U. “ ohne den Rechtsformzusatz „e.K.“ im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB einen Verstoß gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil die Identität des Werbenden nicht deutlich werde.
- 3
- Der Kläger hat beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , gegenüber Verbrauchern wie nachstehend wiedergegeben zu werben und zur Identität des Anbieters lediglich mitzuteilen, „E. U. “ (es folgt die Ablichtung aus der Werbebeilage).
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, WRP 2013, 191). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat eine im Streitfall allein in Betracht kommende Irreführung durch Unterlassen von Angaben über die Identität des anbietenden Unternehmens gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG verneint. Hierzu hat es ausgeführt :
- 6
- Zwar habe der Beklagte in der beanstandeten Werbung seine Waren so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen könne, so dass er nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Angabe über seine Identität verpflichtet sei. Welche identifizierenden Angaben nach dieser Vorschrift gemacht werden müssten, bedürfe aber der Bewertung im Einzelfall unter Berücksichtigung der Umstände. Entscheidend sei, ob der Werbende seine Identität verschleiere oder ob sich die Identifizierung des Unternehmens hinreichend aus den Umständen ergebe, so dass der Verbraucher ohne Schwierigkeiten Kontakt mit ihm aufnehmen könne. Insoweit seien abkürzende und von der im Handelsregister verzeichneten vollständigen Firma abweichende Unternehmensbezeichnungen unschädlich, wenn an der Identität des Unternehmens kein Zweifel bestehe. So liege es im Streitfall. Über die Identität des unter der in der Werbung angegebenen Adresse ansässigen Unternehmens seien unter den konkreten Umständen des Streitfalls begründete Zweifel nicht ersichtlich. Eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen tatsächlich existierenden Unternehmen habe der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt. Nichts anderes gelte für den Umstand, dass der auf den bürgerlichen Namen des Inhabers zurückgehende Firmenbestandteil „U. “ dem Namen eines nahegelegenen anderen Ortsteils der Gemeinde Mechernich entspreche.
- 7
- II. Die Revision hat Erfolg. Der Unterlassungsantrag ist begründet.
- 8
- Die Annahme des Berufungsgerichts, die fehlende Angabe über die Rechtsform des vom Beklagten als Einzelkaufmann betriebenen Handelsunternehmens verstoße nicht gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 9
- 1. Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen der Kommunikationsmittel wesentlich ist. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG gilt die Information über die Identität und Anschrift des Unternehmers als wesentlich, wenn Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten werden , dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, es sei denn, diese Informationen ergeben sich unmittelbar aus den Umständen.
- 10
- 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG in der angegriffenen Werbebeilage über seine Identität informieren musste, weil in der Beilage Waren im Sinne dieser Vorschrift so angeboten werden, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Verbraucher hinreichend über das beworbene Produkt und dessen Preis informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - C-122/10, Slg. 2011, I-3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 = WRP 2012, 189 - Konsumentombudsmann/Ving Sverige). In der Werbebeilage des Beklagten sind konkret bezeichnete, in ihren technischen Eigenschaften beschriebene und abgebildete Elektronikprodukte unter Angabe des Preises und der Anschrift des Handelsgeschäfts des Beklagten beworben worden. Aufgrund dieser Angaben ist der Verbraucher in der Lage, eine Kaufentscheidung zu treffen.
- 11
- 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert die Pflicht zur Information über die Identität des Unternehmers im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch die Angabe der Rechtsform des werbenden Unternehmens (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 13. Oktober 2011, I-4 W 84/11, juris-Rn. 20; Beschluss vom 11. August 2011, I-4 W 66/11, juris-Rn. 6; OLG Hamburg, Beschluss vom 20. Oktober 2011, 5 W 134/11, juris-Rn. 5; OLG München, WRP 2012, 230; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 50; Seichter in jurisPK-UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 80 f.; Nordemann in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 140).
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- a) Dies ergibt sich aus der Bestimmung des Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die mit § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG ins deutsche Recht umgesetzt worden ist. Danach gilt als wesentliche Information die „Anschrift und Identität des Gewerbetreibenden, wie sein Handelsname“. Daraus folgt die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners. Denn der Handelsname dient wie ein Firmenzeichen dazu, ein Geschäft und nicht Waren oder Dienstleistungen zu bezeichnen (EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7074 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 = WRP 2008, 95 - Céline). Der Rechtsformzusatz ist Bestandteil der Firma und des Namens eines Einzelkaufmanns (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB), einer Personengesellschaft (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 und 3 HGB) und einer Partnerschaftsgesellschaft (§ 2 Abs. 1 PartGG). Entsprechendes gilt für Kapitalgesellschaften (§§ 4, 279 AktG; § 4 GmbHG) und Genossenschaften (§ 3 GenG).
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- b) Die grundsätzliche Pflicht zur Angabe der Rechtsform folgt ferner aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Mit dem in Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG geregelten Transparenzgebot geht es darum sicherzustellen, dass dem Verbraucher diejenigen Basisinformationen mitgeteilt werden, die er benötigt , um eine informationsgeleitete geschäftliche Entscheidung treffen zu können (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche informationsgeleitete Entscheidung muss der Verbraucher wissen, wer sein Vertragspartner wird (Fezer/Peifer aaO § 5a Rn. 50; Nordemann in Götting/Nordemann aaO § 5a Rn. 139), und zwar auf klare und unmissverständliche Weise (Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 105). Diese Information ist zum einen erforderlich, damit der Verbraucher ohne Schwierigkeiten Kontakt mit dem anbietenden Unternehmen aufnehmen kann (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5a Rn. 33); das ist aber nicht gewährleistet, wenn er im Falle der Auseinandersetzung mit dem Unternehmer erst dessen exakte Identität ermitteln muss (Seichter in jurisPK-UWG aaO § 5a Rn. 80.1). Darüber hinaus ist die Mitteilung der Identität des Vertragspartners aber auch für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers wesentlich, weil dieser dadurch in die Lage versetzt wird, den Ruf des Unternehmers im Hinblick auf Qualität und Zuverlässigkeit der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen, aber auch dessen wirtschaftliche Potenz, Bonität und Haftung einzuschätzen. Insbesondere die letztgenannten Umstände können auch von der Rechtsform des Unterneh- mens abhängen. Dem entspricht es, dass nach § 19 Abs. 1 HGB die Handelsfirma Angaben zur Rechtsform eines Einzelkaufmanns und einer Personengesellschaft enthalten muss. Auch dies dient dem Schutz des Geschäftsverkehrs und dem Interesse der Marktteilnehmer an der Ersichtlichkeit der Kaufmannseigenschaft und der Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse bei Personengesellschaften (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 19 Rn. 1). Nichts anderes gilt - wie dargelegt - für Kapitalgesellschaften und Genossenschaften.
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- c) Auch systematische Erwägungen sprechen dafür, dass unter den Begriff der Identität des Unternehmers im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch die Angabe der Rechtsform fällt. So hat der Gesetzgeber in § 312c Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 EGBGB ebenfalls die Pflicht zur Information über die Identität des Unternehmers geregelt. Diese Bestimmungen beruhen wie § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auf dem Grundgedanken, dass der Wettbewerbsauftritt nicht anonymerfolgen darf (Fezer/Peifer aaO § 5a Rn. 49). Für die Erfüllung der Pflicht zur Information über die Identität gemäß § 312c BGB ist ebenfalls erforderlich, die Rechtsform mitzuteilen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 312c Rn. 3; MünchKomm.BGB /Wendehorst, 6. Aufl., § 312c Rn. 17).
- 15
- d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für den Umfang der nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG mitzuteilenden Informationen über die Identität des Unternehmers nicht darauf an, ob im Einzelfall konkrete Umstände dafür vorliegen, dass der Unternehmer ohne Angabe eines Rechtsformzusatzes mit einem anderen, tatsächlich existierenden Unternehmen verwechselt werden könnte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dem steht auch der Schutzzweck des Gesetzes entgegen, das eine klare und unmissverständliche Unterrichtung des Verbrauchers über die Identität seines Vertragspartners sicherstellen und Schwierigkeiten bei der Einholung von In- formationen über den Vertragspartner und bei der Kontaktaufnahme mit ihm verhindern will. Der Umfang der Unterrichtungspflicht muss auch für den werbenden Unternehmer klar bestimmt sein und darf nicht von einer mit Unsicherheiten im Einzelfall belasteten Prüfung einer konkreten Verwechslungsgefahr abhängig gemacht werden.
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- Nichts anderes ergibt sich aus § 5a Abs. 2 UWG. Das dort geregelte Erfordernis der Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels betrifft nicht die Frage, welche Anforderungen an die Mitteilung der Identität des Unternehmens zu stellen sind, sondern die Bewertung der Vorenthaltung dieser Information als unlauter. Anders als die gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG mitzuteilenden Informationen enthält das Merkmal der Identität des Unternehmers im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch keine wertenden Elemente wie „wesentlich“ und „angemessen“, die eine Einzelfallbetrachtung bereits auf dieser Ebene notwendig machen (vgl. zu Art. 7 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 55 f. - Konsumentombudsmann/Ving Sverige).
- 17
- III. Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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- Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu.
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- Wie dargelegt, erfordert die Pflicht zur Mitteilung der Identität des Unternehmers die Angabe der Rechtsform, an der es im Streitfall fehlt. Der Bewertung des Vorenthaltens der Angabe der Rechtsform als unlauter stehen im Streitfall auch nicht die Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels entgegen (§ 5a Abs. 2 UWG). Hier geht es um eine mehrseitige gedruckte Prospektwerbung. Es ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass es dem Beklagten nicht möglich oder zumutbar ist, dort zusätzlich zu seiner Angabe „E. U. “ die Bezeichnung „e.K.“ zu verwenden (vgl. § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Da es im Streitfall um die Vorenthaltung von Informationen geht, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft , ist zugleich geklärt, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 25 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen, mwN).
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- Die für den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der vom Berufungsgericht festgestellten Prospektwerbung vom 14. September 2011.
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- IV. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, da keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der Bestimmung des Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - Cilfit).
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- V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.04.2012 - 31 O 633/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 07.09.2012 - 6 U 86/12 -
Tenor
Es handelt sich um einen Hinweisbeschluss.
1
weist der Senat die Parteien darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
2Die streitgegenständliche Werbeanzeige in der Zeitung „X“ verstößt gegen die Grundsätze über die inhaltlichen und gestalterischen Anforderungen bei einer Werbung mit einem Testergebnis.
31. Die Werbeanzeige enthält eine Werbung mit einem Testergebnis. Es spricht bereits vieles dafür, dass eine Werbung mit einem Testergebnis immer dann vorliegt, wenn in einer Werbeanzeige – an welcher Stelle und in welchem Zusammenhang auch immer – ein Hinweis auf ein Testergebnis für das beworbene Produkt enthalten ist, handelt es sich doch bei einer Werbeanzeige um eine bewusste Zusammenstellung und Anordnung von textlichen, bildlichen und sonstigen gestalterischen Elementen mit dem Ziel einer größtmöglichen verkaufsfördernden Wirkung für das beworbene Produkt. Überdies führt aber auch eine Einzelfallbetrachtung hier zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständliche Werbeanzeige eine Werbung mit einem Testergebnis enthält. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat hierzu auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (S. 5 UA, mittlerer Absatz).
42. Werden in eine Werbung Angaben über Testurteile aufgenommen, müssen diese Angaben leicht und eindeutig nachprüfbar sein (BGH, GRUR 2010, 248; 1991, 679). Dies setzt zum einen voraus, dass eine Fundstelle für das Testergebnis angegeben wird, und zum anderen, dass die Fundstellenangabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist (BGH, GRUR 2010, 248). Der Senat folgt hierbei der Auffassung des Kammergerichts (KG, Urteil vom 14.09.1993 – 5 U 5035/93 –, BeckRS 2011, 05592), dass eine nicht ausreichend deutlich lesbare Fundstellenangabe einer fehlenden oder nicht leicht auffindbaren Fundstellenangabe gleichzusetzen ist, denn auch eine nicht ausreichend deutlich lesbare Fundstellenangabe erfüllt nicht den verfolgten Zweck, die leichte und eindeutige Nachprüfbarkeit der Angaben über Testurteile zu gewährleisten (KG, a.a.O.).
5Der Beklagten ist zuzugeben, dass angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – I ZR 30/12 –, BeckRS 2013, 11007) vieles dafür spricht, dass die vom Bundesgerichtshof für den Bereich des Heilmittelwerberechts entwickelten Grundsätze über die Gestaltung – namentlich die Schriftgröße – von Pflichtangaben (vgl. BGH, GRUR 1987, 301 [6-Punkt-Schrift]; GRUR 1988, 68 [Lesbarkeit I]) außerhalb des Heilmittelwerberechtes keine Geltung beanspruchen können. Entscheidend dürfte vielmehr eine Prüfung des Einzelfalles sein, bei der es darauf ankommt, ob die Fundstellenangabe für das Testurteil von einem Verbraucher mit normaler Sehkraft aus angemessener Entfernung ohne Hilfsmittel und ohne Mühe gelesen werden kann (so z.B. für das Preisangabenrecht BGH, Urteil vom 07.03.2013 – I ZR 30/12 –, BeckRS 2013, 11007, zu § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV). Hierbei können im konkreten Einzelfall neben der Schriftgröße auch das Druckbild, die Gliederung der Werbung, das Papier, die Farbe oder der Hintergrund von Bedeutung sein (vgl. BGH, a.a.O.).
6Einer solchen Einzelfallprüfung hält die Fundstellenangabe in der streitgegenständlichen Zeitungsanzeige nicht stand. Bereits das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass es den Mitgliedern der erkennenden Kammer wegen der geringen Schriftgröße überwiegend nicht gelang, die Fundstellenangabe zu lesen. Die Mitglieder des Senats mussten ebenfalls feststellen, dass die Fundstellenangabe auch für einen Zeitungsleser mit normaler Sehkraft nur unter Schwierigkeiten oder besonderen Anstrengungen, die über die normale Beanspruchung des Sehsinnes beim Lesen einer Zeitung hinausgehen, entzifferbar ist.
7Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung dieses Beschlusses zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung aus Kostengründen zurückgenommen wird.
(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,
- 1.
die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und - 2.
deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Als Vorenthalten gilt auch
- 1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen, - 2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie - 3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.
(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:
- 1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie - 2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.
(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.