Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2014:0320.2TABV18.13.0A
bei uns veröffentlicht am20.03.2014

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Tenor

Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

1

Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zu der von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3).

2

Die antragstellende Arbeitgeberin ist ein bundesweit tätiges Einzelhandelsunternehmen mit Hauptsitz in Hamburg. In Deutschland betreibt sie ca. 390 Filialen, darunter die in Trier. Der Beteiligte zu 2) ist der in der in Trier gebildete fünfköpfige Betriebsrat, dessen Vorsitzender der Beteiligte zu 3) ist. Weiterhin ist der Beteiligte zu 3) Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat.

3

Der am ... Juni 1973 geborene Beteiligte zu 3) ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrags ("Arbeitsvertrag mit Jahresarbeitszeitregelung" = sog. JAZ-Vertrag) vom 10. September 2001 (Bl. 15 - 21 d. A.) seit dem 01. September 1999 bei der Arbeitgeberin als Mitarbeiter im Verkauf beschäftigt, zuletzt mit einer vereinbarten Jahresarbeitszeit von 1.660 Stunden und einem tariflichen Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.942,72 EUR. Der Arbeitseinsatz bei derartigen "JAZ-Verträgen" erfolgt bei gleichbleibender Vergütung variabel entsprechend dem Arbeitsanfall. Die Personaleinsatzplanung erfolgt monatlich im Rahmen einer durch Spruch der Einigungsstelle zustande gekommenen Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom 18. Dezember 2008 (Bl. 95 - 99 d.A.). Der Arbeitsvertrag des Beteiligten zu 3) vom 10. September 2001 enthält u. a. folgende Regelung:

4

"§ 4 Allgemeine Pflichten

5

Die/der Arbeitnehmer/in erklärt sich einverstanden, bei gleicher Vergütung nach Bedarf auch andere als in § 1 dieses Vertrages genannte, gleichwertige Arbeit zu übernehmen und sich, unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsgrundsätze, gegebenenfalls in eine andere Abteilung oder Betriebsstätte versetzen zu lassen.

6

Nebentätigkeiten dürfen nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden.

7

Die/der Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, Verschwiegenheit über die geschäftlichen und betrieblichen Angelegenheiten zu wahren. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Zeit nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

8

Die/der Arbeitnehmer/in verpflichtet sich, dem Arbeitgeber unaufgefordert eine neue Adresse mitzuteilen, unter der er/sie zu erreichen ist."

9

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 (Bl. 22, 23 d. A.) teilte der Beteiligte zu 3) unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung C." (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) der Arbeitgeberin Folgendes mit:

10

"Anzeige einer Nebentätigkeit

11

Sehr geehrter Herr Z,
§ 4 meines Arbeitsvertrages vom 10.09.2001, auf den mein Vertrag vom 18.05.2009 Bezug nimmt, regelt, dass Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden können.

12

Unabhängig davon, dass in der Literatur diese Vertragsklausel als unwirksam betrachtet wird, da sie nicht sagt, ob ich als Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung habe und - falls ja - unter welchen Umständen, möchte ich Ihnen dennoch anzeigen, dass ich als Beisitzer einer Einigungsstelle für den Betrieb 00 Augsburg tätig sein werde, erstmals am 09. November 2012. Ich zeige diese Tätigkeit an und bitte vorsorglich um Ihr Einverständnis.

13

Gleichzeitig zeige ich Ihnen an, dass ich zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater (als Pendant zum Unternehmensberater) tätig sein werde und bitte auch hier vorsorglich um Ihr Einverständnis.

14

Hierbei erlaube ich mir auf die Maßgaben des BAG vom 11. Dezember 2001 (9 AZR 464/00) Bezug zu nehmen:

15

"Die arbeitsvertragliche Klausel, eine Nebenbeschäftigung bedürfe der Zustimmung des Arbeitgebers, stellt die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit unter Erlaubnisvorbehalt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zustimmung des Arbeitgebers, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt."

16

Die Aufnahme einer zulässigen (das heißt, nicht gegen das Wettbewerbsverbot oder gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßenden) Nebentätigkeit steht den betrieblichen Interessen des Betriebes 741 Trier nicht entgegen. Ich mache auf mein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG aufmerksam, der meine Freiheit schützt, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen, insbesondere dann, wenn ich als Teilzeitbeschäftigter finanziell darauf angewiesen bin.

17

Vor diesem Hintergrund habe ich als Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist nach dem BAG nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen, sondern dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden.

18

Diese Möglichkeit gebe ich Ihnen.

19

Meinerseits nehme ich gerne die Gelegenheit wahr, um an das von Ihnen abgelehnte Begehren nach Reduzierung und Verteilung meiner Arbeitszeit zu erinnern. Durch Ihren ablehnenden Bescheid erschweren Sie mir meine Nebentätigkeit gerade in einer freiberuflichen Gründungsphase über Gebühr.

20

In Erwartung einer schriftlichen Zustimmung zu meinem Nebenerwerb als Betriebsratsberater bis zum 22.10.2012 verbleibe ich
mit freundlichen Grüßen"

21

Unter demselben Briefkopf ("Komparative Betriebsratsberatung C.") machte der Beteiligte zu 3) mit einem weiteren Schreiben ("20.12.2012", Bl. 36, 37 d. A.) unter Fristsetzung zum 31. Oktober 2012 für seine Beisitzertätigkeit in einem bis Januar 2012 geführten Einigungsstellenverfahren betreffend die Filiale 00 in Stuttgart ein Beisitzerhonorar in Höhe von 9.163,00 EUR unter Verweis darauf geltend, dass er gemäß der von ihm zitierten Rechtsprechung als Beisitzer, der zwar dem Unternehmen, nicht aber dem betreffenden Betrieb angehöre, einen Honoraranspruch nach § 76 a Abs. 3 BetrVG habe; wegen der weiteren Einzelheiten der diesbezüglich geführten Korrespondenz wird auf den vorgelegten Schriftverkehr (Anlagen ASt 7 - 10 zur Antragsschrift vom 28. Dezember 2012 = Bl. 36 - 46 d. A.) verwiesen.

22

Mit Schreiben vom 07. November 2012 (Bl. 24, 25 d. A.) teilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3) in Reaktion auf sein Schreiben vom 14. Oktober 2012 mit, dass sie diese Nebentätigkeiten nicht genehmige, und wies den Beteiligten zu 3) darauf hin, dass er in dem Fall, dass er diese von ihm geplanten Nebentätigkeiten entgegen ihrer Zustimmung ausüben sollte, mit "arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung" seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse.

23

Der Beteiligte zu 3) wurde im Rahmen der Personaleinsatzplanung ("PEP") für den Monat November 2012 an dem Tag, an dem die Einigungsstelle in Augsburg tagen sollte (09. November 2012), zur Arbeit eingeteilt. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung zur Personaleinsatzplanung. Die daraufhin von der Arbeitgeberin angerufene Einigungsstelle entschied durch Spruch vom 29. Oktober 2012, dass der Beteiligte zu 3) am 09. November 2012 nach der beschlossenen Personaleinsatzplanung für den Monat November 2012 nicht zur Arbeit eingeteilt wird; im Übrigen wird auf das Protokoll der Einigungsstellensitzung vom 29. Oktober 2012 verwiesen (Bl. 203 - 205 d. A.). Der Beteiligte zu 3) nahm an der ersten Einigungsstellensitzung in Augsburg am 09. November 2012 nicht teil, wohl aber an der zweiten Einigungsstellensitzung in Augsburg am 18. Dezember 2012. Ferner nahm er Bestellungen zum Beisitzer von Einigungsstellen in Wilhelmshaven und in Herford an, was er der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 (Bl. 34 d. A.) wiederum unter Verwendung des Briefkopfs "Komparative Betriebsratsberatung C." mitteilte. Betreffend die Einigungsstelle in Wilhelmshaven führte die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats der Filiale 00 in Wilhelmshaven mit Schreiben vom 19. November 2012 (Bl. 35 d. A.) u.a. Folgendes aus:

24

"(…)
Wie wir Ihnen schon mitgeteilt hatten, sind als Beisitzer des BR die BR-Vorsitzende Frau Y, meine Person und als weiterer externer Berater Herr C. (Komparative Betriebsratsberatung, Trier) beschlossen worden.

25

Herr C. befindet sich neben seiner Tätigkeit als externer Berater in einem Arbeitsverhältnis mit der E. & Co. KG. Im Rahmen der Abstimmung der von Ihnen vorgeschlagenen Termine mit den Beisitzern des BR stellte sich heraus, dass Herr C. im Zusammenhang mit der Beauftragung durch andere Betriebsratsgremien als Beisitzer in ähnlichen Einigungsstellen aktuell vor dem Problem steht, dass die E & Co. KG ihm nun mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen droht, wenn er als externer Berater gemäß seiner Beauftragung durch die Betriebsräte als Beisitzer tätig wird.
(…)"

26

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 (Bl. 56 - 62 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Mit Beschluss vom 24. Dezember 2012 (Bl. 64 - 66 d. A.) verweigerte der Betriebsrat die beantragte Zustimmung. Daraufhin hat die Arbeitgeberin am 28. Dezember 20012 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Trier eingeleitet.

27

Am 07. und 08. Februar 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an weiteren Einigungsstellensitzungen in Augsburg teil. Auf den deswegen gestellten Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) vom 14. Februar 2013 (Bl. 115 - 118 d. A.), den das empfangsbevollmächtigte Betriebsratsmitglied X an diesem Tag entgegennahm, reagierte der Betriebsrat nicht. Am 22. Februar 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.

28

Am 27. Februar 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an einer Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven teil. Mit Schreiben vom 08. März 2013 (Bl. 221 - 223 d. A.) nannte der Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin weitere Termine für Einigungsstellensitzungen in Augsburg, Herford und Wilhelmshaven und führte hierzu u.a. Folgendes aus:

29

"(…)
Den aufgeführten Einigungsstellenterminen gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, damit diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.
…"

30

Am 05. April 2013 nahm der Beteiligte zu 3) an der Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven teil. Mit Schreiben vom 15. April 2013 (Bl. 225 d. A.) stellte die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) "aufgrund der vorherigen Kündigungsbegehren" von der Arbeitsleistung "in Zukunft" frei. Auf den am 15. April 2013 gestellten Antrag (Bl. 136 - 138 d. A.) an den Betriebsrat auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) reagierte der Betriebsrat nicht. Am 19. April 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.

31

Mit Schreiben vom 02. Mai 2013 (Bl. 149, 150 d. A.) zeigte der Beteiligte zu 3) der Arbeitgeberin die Teilnahme an Einigungsstellen in Herford am 06. Mai 2013 und in Wilhelmshaven am 08. Mai 2013 an und führte hierzu u.a. Folgendes aus:

32

"(…)
Beide Einigungsstellentermine gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, da mir diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.
(…)"

33

Mit Schreiben vom 03. Mai 2013 (Bl. 151, 152 d. A.) verweigerte die Arbeitgeberin die beantragte Genehmigung und untersagte dem Beteiligten zu 3) die Teilnahme an den Einigungsstellen. Gleichwohl nahm der Beteiligte zu 3) an der dritten Einigungsstellensitzung in Wilhelmshaven am 08. Mai 2013 teil, während die Einigungsstellensitzung in Herford vertagt wurde. Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 (Bl. 153 - 155 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3). Mit Beschluss vom 17. Mai 2013 (Bl. 156, 157 d. A.), der Arbeitgeberin am 21. Mai 2013 zugegangen, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Am 22. Mai 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.

34

Am 06. Juni 2013 um 18:18 Uhr übermittelte der Beteiligte zu 3) dem Storemanager, Herrn Z, der sich zu dieser Zeit in Urlaub befand, eine E-Mail (Bl. 268, 269 d. A.), nach der er am 07. Juni 2013 für den Betriebsrat 00 Wilhelmshaven als Einigungsstellenbeisitzer tätig sein werde und führte hierzu erneut folgendes aus:

35

"(…)
Diesen Einigungsstellentermin gehe ich nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nach, da mir diese untersagt wurde. Vielmehr zeige ich jede einzelne Einigungsstelle an, für die ich durch ordnungsgemäßen Beschluss des jeweiligen Betriebsratsgremiums beauftragt bin. Soweit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erforderlich sein sollte, verbinde ich mit den Anzeigen gleichzeitig einen Antrag auf Genehmigung, halte jedoch an meiner Meinung fest, dass die vertragliche Genehmigungspflicht von §§ 305 ff. BGB nicht gedeckt ist. Die gerichtliche Entscheidung bleibt daher abzuwarten.
(…)"

36

Der Beteiligte zu 3) nahm an der Einigungsstelle teil. Auf den am 11. Juni 2013 gestellten Antrag (Bl. 270 - 272 d. A.) an den Betriebsrat auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) reagierte der Betriebsrat nicht. Am 17. Juni 2013 hat die Arbeitgeberin den Sachverhalt in das vorliegende Verfahren eingeführt.

37

Der Beteiligte zu 3) war an allen Tagen, an denen er an den jeweiligen Einigungsstellensitzungen (18. Dezember 2012, 07. Februar 2013, 08. Februar 2013, 27. Februar 2013, 05. April 2013, 08. Mai 2013, 07. Juni 2013) teilnahm, nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet.

38

Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich vorgetragen, der Beteiligte zu 3) habe mit den entgegen ihrem erklärten Willen ausgeübten Nebentätigkeiten in kontinuierlicher und eklatanter Weise gegen seinen Arbeitsvertrag und gegen seine ihr gegenüber bestehenden Loyalitätspflichten verstoßen. Die ausgeübte Nebentätigkeit sei nicht genehmigungsfähig, weil hierdurch ihre berechtigten Interessen beeinträchtigt würden. Zum einen beeinträchtige die Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) massiv dessen arbeitsvertraglich vorgesehene und durch den in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Erlaubnisvorbehalt flankierend abgesicherte Einsetzbarkeit. Das beharrliche Festhalten des Beteiligten zu 3) an seinem Wunsch, in großem Umfang als Einigungsstellenbeisitzer in ihren anderen Filialen tätig zu werden, habe bereits zu einer Flut von kostenintensiven Verfahren geführt. Hierzu würden nicht nur die Beschlussverfahren betreffend ihre Filialen in Augsburg, Wilhelmshaven und Herford zählen, sondern auch die vom Beteiligten zu 3) selbst mit Antrag vom 30. Oktober 2012 angestrengte Klage auf geringfügige Reduzierung seiner Arbeitszeit sowie Festlegung der Arbeitszeiten beim Arbeitsgericht Trier. Die Einleitung dieses Verfahrens, mit der die Arbeitszeit auf 1.456 Jahresstunden reduziert und auf die Werktage montags bis donnerstags bzw. montags und dienstags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgelegt werden solle, diene offensichtlich dem Zweck, entgegen den Bestimmungen in seinem bisherigen Vertrag die Verteilung der Arbeitszeiten zukünftig festlegen zu lassen, um sich an den Einigungsstellen beteiligen zu können. Zum anderen verstoße der Beteiligte zu 3) mit der Ausübung seiner Nebentätigkeiten auch inhaltlich gegen seine Loyalitätspflichten. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beteiligten zu 3) seine Nebentätigkeiten geschäftsmäßig betreiben wolle, wie sich aus seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 und der Rechnung über das Beisitzerhonorar vom "20. Dezember 2012" ausweislich des benutzten Briefkopfes mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung ersehen lasse. Das bedeute, dass der Beteiligte zu 3) als ihr Arbeitnehmer eine geschäftliche Tätigkeit entfalte, mit der er in Geschäftsbeziehungen zu ihr trete, sie aufgrund gesetzlicher Bestimmungen für das Honorar aufzukommen habe und er dabei ggf. Maßnahmen veranlasse und unterstütze, die gegen sie gerichtet seien. Mit seinen guten Kontakten als ihr Arbeitnehmer, Mitglied des Gesamtbetriebsrates, des Wirtschaftsausschusses und des Europäischen Betriebsrates, mache er bei ihren lokalen Betriebsräten Werbung für seine Beratungsdienste und werde, damit das Geschäftsmodell funktioniere, dahingehend orientiert sein, die Interessen dieser Betriebsräte bestmöglich zu vertreten. In fast allen Branchen und Unternehmen sei es ein anerkannter Grundsatz, dass die Arbeitnehmer eines Unternehmens nicht außerhalb ihrer Arbeitsverhältnisse in Geschäftsbeziehungen zu ihrem Arbeitgeber treten würden. Falls sie diese Form der Nebentätigkeit genehmigen oder tolerieren müsse, könnte dies zu einem gigantischen "Einigungsstellentourismus" bis dahin führen, das die Betriebsräte wechselseitig ihnen geeignet erscheinende Arbeitnehmer anderer Filialen zu Beisitzern bestimmten und die entsprechenden Arbeitnehmer sich in gleicher Weise wie der Beteiligte zu 3) geschäftlich auf ihre Kosten betätigen könnten. Das sei ein Albtraum für sie, wie es wohl für jeden Arbeitgeber der Fall wäre. Mit seiner Nebentätigkeit begebe sich der Beteiligte zu 3) in eine Position, die zwangsläufig zu Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikten führe. Mit der Geltendmachung von Honoraransprüchen aus früheren Einigungsstellensitzungen habe der Beteiligte zu 3) bewiesen, dass er sich seine Tätigkeit als betriebsexterner Beisitzer im Lichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes honorieren lassen wolle und dies ein erheblicher Beweggrund für die Wahrnehmung dieser Nebentätigkeit sei. Damit wolle er in Ausnutzung der Rechtslage sie zur Duldung einer Nebentätigkeit zwingen, für die sie ihn zu honorieren habe und bei der er systematisch in Wahrnehmung der Interessen der Betriebsräte oder einzelner Arbeitnehmer gegen ihre Interessen tätig werde. Er wolle dies in Ausnutzung der aufgrund seiner langjährigen Betriebsratstätigkeit gewonnen Erfahrungen, Kenntnisse und Beziehungen zur Erlangung eines finanziellen Vorteils durchführen, worin zumindest eine indirekte Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds liegen würde. Sein Verhalten nach der Abmahnung vom 7. November 2012 verdeutliche seine Uneinsichtigkeit und zeige, dass er beharrlich an seinen Nebentätigkeiten festhalten werde, auch wenn er dadurch weiterhin kontinuierlich gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoße. Der in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarte Erlaubnisvorbehalt sei rechtswirksam und halte auch einer Inhaltskontrolle stand. Hiermit werde dem Beteiligten zu 3) nicht jede Nebentätigkeit verboten, sondern er habe lediglich zuvor ihr Einverständnis einzuholen. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu erwarten sei, habe er Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Die Regelung sei auch nicht geeignet, beim Arbeitnehmer eine falsche Vorstellung über seine Rechtsstellung hervorzurufen. Es sei offensichtlich, dass es sich nicht um ein generelles Verbot handele. Auch ergebe sich daraus kein fehlerhafter Maßstab, an dem sie ihre Entscheidung zur Erteilung oder Versagung des Einverständnisses zur Ausübung der Nebentätigkeit orientiere. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Regelung unwirksam sei, so ergebe sich ein Nebentätigkeitsverbot unabhängig von einer ausdrücklichen Vereinbarung aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten. Einem Arbeitnehmer sei auch ohne explizite vertragliche Regelung eine Nebentätigkeit verboten, wenn durch diese berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt würden. Falsch sei die Behauptung, sie habe in vielfacher Weise Kenntnis von der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) als externer Beisitzer von Einigungsstellen gehabt. Von seiner Teilnahme an der besagten Einigungsstelle in Stuttgart habe die damalige Storemanagerin Kenntnis gehabt und sei damals wohl davon ausgegangen, dass er im Rahmen seines Betriebsratsamtes an der Einigungsstelle in Stuttgart teilgenommen habe. Erst als der Beteiligte zu 3) seine Honorarrechnung auf Basis eines externen Beisitzers viele Monate nach Beendigung des Einigungsstellenverfahrens vorgelegt habe, sei klar geworden, dass dieser seine Tätigkeit im Sinne der Nebentätigkeit eines externen Beisitzers gesehen habe. Aus dem einmaligen, von der damaligen Storemanagerin rechtlich unzutreffend eingeordneten Einsatz in Stuttgart sei nunmehr eine auf Dauer und systematisch angelegte Nebentätigkeit geworden, die sich sogleich in der gewünschten Teilnahme an mehreren Einigungsstellen unterschiedlicher Filialen niedergeschlagen habe. In ihrem anwaltlichen Schreiben vom 19. November 2012 (Bl. 102, 103 d.A.) sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass von ihrer Seite die Tätigkeit des Beteiligten zu 3) im Rahmen einer "komparativen Betriebsratsberatung" als unvereinbar mit seiner Position als Arbeitnehmer und seiner Position als Vorsitzender des Betriebsrates angesehen werde. Falsch sei auch die Darstellung, dass der Storemanager Z der Nebentätigkeit zugestimmt habe. Im Rahmen des Gespräches vom 1. Oktober 2013 habe Herr Z darauf hingewiesen, dass er zwar selbst zu diesem Zeitpunkt keine Bedenken sehe, die Frage, ob er die Nebentätigkeit zu genehmigen habe, aber noch rechtlich von den Mitarbeitern der Arbeitsrechtsabteilung prüfen lassen müsse und den Beteiligten zu 3) anschließend darüber informieren werde. Auch im Rahmen der Betriebsratssitzung vom 15. Oktober 2012 habe der Storemanager der Nebentätigkeit nicht zugestimmt. Vielmehr habe dieser lediglich gesagt, dass er selbst derzeit keine betrieblichen Belange sehe, weshalb der Beteiligte zu 3) nicht an der Einigungsstelle teilnehmen könne. Auch in diesem Fall habe Herr Z seine Aussage durch den Zusatz ergänzt, dass er die Genehmigungsfähigkeit der begehrten Nebentätigkeit noch durch die Rechtsabteilung prüfen lasse. Dementsprechend habe der Beteiligte zu 3) auch in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 seine Nebentätigkeit angezeigt und um Erteilung des Einverständnisses gebeten, ohne eine bereits angeblich erteilte Zustimmung zu erwähnen. Aus dem Protokoll der Einigungsstelle zur "PEP November 2012" ergebe sich, dass der Beteiligte zu 3) am 1. und 15. Oktober darum gebeten habe, nicht eingeplant zu werden. Auch hier hätten die Beisitzer der Arbeitgeberseite festgestellt, dass sie den Beteiligten zu 3) in Kürze schriftlich auffordern würden, eine entsprechende Nebentätigkeit zu unterlassen. Die Ankündigung einer ablehnenden schriftlichen Stellungnahme setze voraus, dass von einer Untersagung ausgegangen werden müsse. Die Personaleinsatzplanung sei in den Folgemonaten nur deshalb auch unter Berücksichtigung der seitens des Beteiligten zu 3) geplanten Einigungsstellen erfolgt, weil man weitere Einigungsstellenverfahren zu monatlichen PEP habe vermeiden und die dadurch verursachten Kosten ersparen wollen. Auch § 78 BetrVG stehe der Verweigerung der Nebentätigkeit nicht entgegen. Der Schutz des § 78 BetrVG greife erst dann ein, wenn jemand eine Funktion in der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsordnung wahrnehme. Ob die Bestellung und damit die Tätigkeit angenommen werden könne, hänge jedoch von den schuldrechtlichen Verpflichtungen der jeweiligen Person ab und unterfalle als Vorfrage gerade nicht dem Schutzbereich des § 78 BetrVG. Vielmehr liege ein Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Grundsätze vor, weil der Beteiligte zu 3) zumindest indirekt für seine Betriebsratstätigkeit belohnt werde, indem er von den Betriebsräten der entsprechenden Filialen deshalb als Beisitzer gewünscht werde, weil er ein besonders engagiertes Mitglied des Betriebsrates in Trier, des Gesamtbetriebsrats und des Wirtschaftsausschusses sei. Entgegen der Auffassung der Gegenseite sei die Zweiwochenfrist auch hinsichtlich der Teilnahme an der Einigungsstellensitzung am 27. Februar 2013 gewahrt, weil es sich bei der Wahrnehmung des Amtes des Einigungsstellenbeisitzers um einen Dauertatbestand handele. Weiterhin sei der Betriebsrat zu den jeweils mitgeteilten Kündigungsgründen ordnungsgemäß beteiligt worden.

39

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

40

die fehlende Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen.

41

Der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) haben beantragt,

42

den Antrag zurückzuweisen.

43

Sie haben erwidert, die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, weil sie unter der Überschrift "§ 4 Allgemeine Pflichten" überraschend und zudem auch intransparent sei. Die Klausel lasse nicht erkennen, dass der Arbeitgeber nicht frei über den Antrag des Arbeitnehmers auf Erteilung der Erlaubnis entscheiden könne, sondern nur aus berechtigten Gründen eine Versagung aussprechen dürfe. Die Arbeitgeberin verhalte sich widersprüchlich. Sie habe von der Tätigkeit des Beteiligten zu 3) in einer Einigungsstelle in Stuttgart ab dem Jahr 2010 Kenntnis gehabt, damals aber lediglich eine Information über Nebentätigkeiten gefordert. In den Betriebsratssitzungen am 1. Oktober und 15. Oktober 2012 habe der Storemanager der Filiale, Herr Z, erklärt, gegen die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an der Einigungsstelle keine Einwendungen zu haben. Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin durch die Ausübung einer Beisitzerfunktion des Beteiligten zu 3) in einer Einigungsstelle in ihren berechtigten Interessen überhaupt nicht tangiert werde, handele es sich dabei um keine Nebentätigkeit. Aufgrund der Personaleinsatzplanung sei der Beteiligte zu 3) in der Lage, die beruflichen Interessen bzw. betrieblichen Belange mit seinem Interesse an der Ausübung der Nebentätigkeiten in Einklang zu bringen. Ausweislich des anwaltlichen Schreibens der Arbeitgeberin vom 19. November 2012 gehe es der Arbeitgeberin tatsächlich darum, dass sie ihrer Meinung nach den Beteiligten zu 3) für seine Tätigkeit als Beisitzer einer Einigungsstelle nicht vergüten müsse. Die Frage der Honorarpflichtigkeit der Beisitzertätigkeit sei zwar klärungsbedürftig, aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Entscheidend sei vielmehr, dass die Arbeitgeberin nicht nur über die Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3) informiert gewesen sei, sondern dies auch akzeptiert habe. Tatsächlich hätten betriebliche Belange den Einsätzen des Beteiligten zu 3) in den Einigungsstellen in keinem Fall entgegengestanden. Auch wenn der Beteiligte zu 3) in den Einigungsstellen anderer Filialen nicht in seiner Eigenschaft als örtliches Betriebsratsmitglied der Filiale Trier handele, schließe dies noch nicht aus, dass er damit Aufgaben aufgrund seiner Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat oder im Wirtschaftsausschuss zumindest miterfülle. Mit der Teilnahme an den Einigungsstellensitzungen von örtlichen Betriebsräten zur Gestaltung von Betriebsvereinbarungen über die Personaleinsatzplanung erlange der Beteiligte zu 3) Informationen und Erkenntnisse aus den unterschiedlichen Betrieben der Arbeitgeberin, die ihrerseits zu Erörterungen auf Ebene des Wirtschaftsausschusses mit dem Arbeitgeber bedeutsam seien. Wenn der örtliche Betriebsrat einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Bestellung eines Arbeitnehmers als externer Beisitzer in der Einigungsstelle gefasst habe, sei es dem Arbeitgeber verwehrt, dem betreffenden Arbeitnehmer entgegenzuhalten, dass er die mit dieser Ernennung verbundene Aufgabe nicht ausüben könne. Solange der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche Hauptverpflichtung erfülle, komme es damit auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung überhaupt nicht an. Das Verhalten der Arbeitgeberin verstoße gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) in rechtlich einwandfreier Form zum Einigungsstellenbeisitzer benannt sei, übe er eine betriebsverfassungsrechtlich vorgesehene Möglichkeit in zulässiger Weise aus. Mit der unwirksamen Freistellung des Beteiligten zu 3) greife die Arbeitgeberin in die Funktionsweise des Betriebsrats ein und konterkariere ihre eigene Darstellung, wonach ein flexibler Einsatz des Beteiligten zu 3) dringend erforderlich sei. Die Arbeitgeberin verstoße zudem gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 BetrVG, indem sie die geschützte Teilnahme an Einigungsstellen zu verhindern versuche, sowie den Beteiligten zu 3) ohne rechtliche Grundlage suspendiere und damit in seiner Betriebsratstätigkeit erheblich behindere. Der Antrag der Arbeitgeberin auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei in wesentlichen Teilen unschlüssig und beinhalte nicht die notwendigen tatsächlichen Informationen, sondern bestehe in weiten Teilen lediglich aus Wertungen.

44

Mit Beschluss vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - hat das Arbeitsgericht antragsgemäß die fehlende Zustimmung des zu 2) beteiligten Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) ersetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß informiert hätte. Die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat entsprechend den Grundsätzen der subjektiven Determination jeweils den von ihr zugrunde gelegten Sachverhalt geschildert und dem Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand vermittelt, um eine Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung abgeben zu können. Die Arbeitgeberin habe den Zustimmungsersetzungsantrag innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei Gericht eingereicht. Allerdings sei die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an der Einigungsstelle am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven nicht fristgerecht zum Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht worden. Im Übrigen habe die Arbeitsgeberin die weiteren Sachverhalte, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden seien, jeweils nach vorheriger Beteiligung des Betriebsrats innerhalb der Zweiwochenfrist in das vorliegende Verfahren eingeführt. Die Kündigung sei unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 626 BGB gerechtfertigt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Beteiligte zu 3) an den Einigungsstellensitzungen teilgenommen habe, obwohl die Arbeitgeberin ihm dies ausdrücklich und mehrfach untersagt habe. Unerheblich sei, dass die Arbeitgeberin im Jahr 2010 anlässlich einer Einigungsstelle in Stuttgart gegen eine Beisitzertätigkeit des Beteiligten zu 3) keine Bedenken gehabt haben möge, weil sie nicht gehindert sei, ihre Rechtsauffassung zu ändern. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Storemanager im Oktober 2012 die Teilnahme des Beteiligten zu 3) an Einigungsstellensitzungen in Augsburg mündlich genehmigt hätte. Bei einer bereits am 1. Oktober 2012 erfolgten Genehmigung hätte für den Beteiligten zu 3) keine Veranlassung für sein Schreiben vom 14. Oktober 2012 bestanden. Eine Genehmigung der Teilnahme an sämtlichen weiteren zukünftigen Einigungsstellen ließe sich aus einer etwaigen Äußerung des Storemanagers im Oktober 2012 ohnehin nicht herleiten. Jedenfalls habe die Arbeitgeberin mit ihrem Schreiben vom 7. November 2012 hinreichend deutlich gemacht, dass sie die Genehmigung versage. Über das Verbot, an den Einigungsstellensitzungen teilzunehmen, habe sich der Beteiligte zu 3) nicht einfach hinwegsetzen dürfen, sondern hätte eine Klärung mit der Arbeitgeberin, erforderlichenfalls auch über das Arbeitsgericht, herbeiführen müssen. Es sei der Arbeitgeberin nicht zumutbar, einen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, der ihre Anweisungen immer wieder missachte. Der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) an keinem der Tage, an denen er an Einigungsstellensitzungen teilgenommen habe, zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, ändere an dieser Beurteilung nichts. Die ursprüngliche Einteilung des Beteiligten zu 3) zur Arbeit für den 9. November 2012 zeige bereits, dass Termine des Beteiligten zu 3) in Einigungsstellen mit der durch die Personaleinsatzplanung festgelegten Arbeitspflicht des Beteiligten zu 3) kollidieren könnten. Erst nach der Entscheidung der daraufhin einberufenen Einigungsstelle, nach der der Beteiligte zu 3) an diesem Tag nicht zur Arbeit heranzuziehen sei und den von den Betriebsräten in Augsburg, Wilhelmshaven und Herford eingeleiteten Beschlussverfahren habe die Arbeitgeberin notgedrungen dem Beteiligten zu 3) in der Folgezeit an den betreffenden Tage von vornherein nicht mehr zur Arbeit eingeteilt und ihn schließlich freigestellt, um weitere mit Kosten verbundene Einigungsstellen und Gerichtsverfahren zu vermeiden. Dies bedeute aber nicht, dass die Arbeitgeberin verpflichtet oder gewillt wäre, die Einteilung des Beteiligten zu 3) in den Dienstplan an dessen Nebentätigkeiten zu orientieren. Mit seinem eigenmächtigen Verhalten habe der Beteiligte zu 3) seine arbeitsvertraglich vorgesehene Einsetzbarkeit eingeschränkt und beeinträchtige damit die betrieblichen Interessen der Arbeitgeberin. Dies gelte unabhängig von der Wirksamkeit des "JAZ-Vertrages". Allerdings stehe dieser auch in Einklang mit § 6 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages. Die Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 in Verbindung mit den sich an die Vorgaben der Betriebsvereinbarung haltenden monatlichen Personaleinsatzplanungen trage den tariflichen Vorgaben Rechnung. Am 8. Februar 2013 habe der Beteiligte zu 3) zudem seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verletzt, indem er an einer Einigungsstellensitzung in Augsburg teilgenommen und daher dem Betrieb in Trier weder als vorgesehener Beisitzer der Einigungsstelle über Mitarbeiterbeschwerden noch als Zeuge zur Verfügung gestanden habe. Der Beteiligte zu 3) habe auch keinen Anspruch auf Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigungen gehabt, weil er mit der Teilnahme an Einigungsstellensitzungen anderer Betriebe die ihm nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB obliegende arbeitsvertragliche Treuepflicht verletzt habe. Wenn der Beteiligte zu 3) als Beisitzer auf Betriebsratsseite im Rahmen einer für den Betrieb Trier gebildeten Einigungsstelle teilnehme, dann sei dies aufgrund der systemimmanenten und gesetzlich anerkannten Polarität zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ohne weiteres gerechtfertigt. Anders sei die Situation hingegen zu beurteilen, wenn er an einer betriebsfremden Einigungsstelle als Beisitzer teilnehme. Dass er hier als Gegner des Arbeitgebers auftrete und erklärtermaßen dessen Interessen zuwider handele, indem er Vorteile für die Arbeitnehmerschaft durchzusetzen suche, sei nicht durch die Betriebsverfassung gedeckt. Als externer Beisitzer sei der Beteiligte zu 3) nicht wie ein Betriebsratsmitglied zur vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 BetrVG verpflichtet. Es würden Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikte gegenüber dem entsendenden Betriebsrat einerseits und dem Arbeitgeber andererseits drohen. Zudem bestünde die konkrete Gefahr, dass der Beteiligte zu 3) seine allgemein geltende und in § 4 des Arbeitsvertrages besonders erwähnte Verschwiegenheitsverpflichtung verletze. Denn der Beteiligte zu 3) werde von anderen Betriebsräten des Unternehmens gerade wegen seiner im Betrieb Trier gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen als Beisitzer benannt, die er bei lebensnaher Betrachtung in die Einigungsstellenverhandlungen einbringen werde. Die Bestellung als Beisitzer einer Einigungsstelle vermöge dem Beteiligten zu 3) nicht von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zu befreien und gebe ihm keinen Anspruch auf Teilnahme an der Einigungsstelle. Eine Person, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen das Amt des Einigungsstellenbeisitzers nicht übernehmen könne, könne der Betriebsrat nicht bestellen. Der Beteiligte zu 3) habe die Bestellung nicht annehmen dürfen, so dass er den Schutz des § 78 BetrVG nicht für sich beanspruchen könne. Auf die Wirksamkeit von § 4 des Arbeitsvertrages komme es vor diesem Hintergrund nicht an. Vorliegend ergebe sich die Unzulässigkeit der Nebentätigkeit auch ohne besondere vertragliche Vereinbarung aus der mit der Teilnahme an Einigungsstellensitzungen anderer Betriebe verbundenen Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten. Darüber hinaus halte die arbeitsvertragliche Klausel, wonach Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis des Arbeitgebers ausgeübt werden dürften, aber auch der Rechts- und Inhaltskontrolle stand. Die Arbeitgeberin habe den Beteiligten zu 3) einschlägig abgemahnt. Trotz des Schreibens vom 7. November 2012 mit dem darin enthaltenen Hinweis auf arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung habe der Beteiligte zu 3) in der Folgezeit an mehreren Einigungsstellensitzungen teilgenommen. Auch den wiederholten Anträgen der Arbeitgeberin auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sei eine entsprechende Warnfunktion zugekommen. Selbst nach dem vierten Antrag an den Betriebsrat habe sich der Beteiligte zu 3) uneinsichtig weiterhin über das Verbot der Arbeitgeberin hinweggesetzt. Umstände, die zu einer anderen Beurteilung im Rahmen der stets vorzunehmenden Interessenabwägung führen könnten, seien nicht ersichtlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf seinen Beschluss vom 18. Juni 2013 verwiesen.

45

Gegen den ihnen am 19. September 2013 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts haben der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 27. September 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 7. Oktober 2013 eingegangen, Beschwerde eingelegt. Ferner hat der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz seiner jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Oktober 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, nochmals Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt. Nach jeweils antragsgemäßer Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 19. Dezember 2013 habe sowohl der Betriebsrat mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 17. Dezember 2013 eingegangen, als auch der Beteiligte zu 3) mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, die Beschwerde begründet.

46

Der Betriebsrat trägt vor, entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts sei die Frage der Nebentätigkeitsgenehmigungspflicht keine Frage des Direktionsrechts. Sei eine solche vertraglich nicht verankert, bestehe eine derartige Verpflichtung nicht und könne damit auch durch den Arbeitgeber nicht einseitig angeordnet werden. Damit sei nicht ersichtlich, weshalb allein aus dem ausgesprochenen Verbot der Nebentätigkeit eine Handlungspflicht des Beteiligten zu 3) erwachsen sein solle. Mithin komme es gerade auf die Wirksamkeit der Nebentätigkeitsklausel in § 4 des Arbeitsvertrages an. Die Klausel sei intransparent und daher nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht deutlich mache, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Genehmigung habe, wenn die Nebentätigkeit das Arbeitsverhältnis nicht beeinträchtige. Unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung sei die Klausel überraschend und im Hinblick auf die fehlende Beschreibung eines Anspruchs auf Erteilung der Nebentätigkeit sowohl inhaltlich als auch nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages ungewöhnlich. Dementsprechend sei die Klausel unwirksam und könne für eine behauptete Verletzung vertraglicher Pflichten nicht herangezogen werden. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei ihm im Rahmen der Anhörung nicht der erforderliche Kenntnisstand vermittelt worden. Er habe in den von ihm im Einzelnen aufgeführten Punkten ausführlich aufgezeigt, welche Kenntnisse nicht vermittelt worden seien und damit auch nicht zugrunde gelegt werden könnten. Die angeführten betrieblichen Interessen seien weder im Antrag ihm gegenüber noch im Beschluss des Arbeitsgerichts erkennbar. Die gesamte Teilnahme des Beteiligten zu 3) an diversen Einigungsstellenverfahren vor dem 14. Oktober 2012 sei für die Arbeitgeberin völlig unbeachtlich gewesen, da aus ihrer Sicht keine wirtschaftlichen Konsequenzen erfolgt seien. Erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Beteiligte zu 3) erstmals Ansprüche als Beisitzer einer Einigungsstelle geltend gemacht habe, habe sich die Betrachtungsweise bei der Arbeitgeberin geändert. In Wirklichkeit gehe es daher um wirtschaftliche Interessen der Arbeitgeberin, wobei weder das Arbeitsgericht noch die Arbeitgeberin berücksichtigt hätten, dass allein die Geltendmachung von Einigungsstellenhonoraransprüchen noch nicht darüber entscheide, ob die Geltendmachung erfüllt werden müsse. Bei dem Verhalten der Arbeitgeberin handele es sich um eine Benachteiligung des Beteiligten zu 3) in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Einigungsstelle. Der unabdingbare Schutz der Mitglieder der Einigungsstelle auch auf Arbeitnehmerseite durch § 78 BetrVG werde unterlaufen, wenn ein Einigungsstellenmitglied im gleichen Unternehmen beruflich behindert oder wie vorliegend mit einer fristlosen Kündigung bedroht werde. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb das Arbeitsgericht zur Begründung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung und der Verletzung vertraglicher Pflichten heranziehe, dass der Beteiligte zu 3) am 8. Februar 2013 seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Im Zusammenhang mit der Frage der Verfügbarkeit und den daraus resultierenden Vorgaben des Arbeitgebers für eine Planbarkeit stelle sich die Frage, ob der Jahresarbeitszeitvertrag des Beteiligten zu 3) überhaupt tarifvertragskonform sei. Da die Jahresarbeitszeitverträge nach dem vorgelegten Formular einen flexiblen Einsatz nach den betrieblichen Belangen durch Festlegung des Arbeitgebers unabhängig vom Wunsch des Arbeitnehmers oder der Zustimmung des Betriebsrates vorsähen, verstoße eine Einstellung unter diesen Voraussetzungen gegen § 6 Ziffer 3 des Manteltarifvertrages Rheinland-Pfalz. Die Betriebsvereinbarung am Standort Trier greife in das arbeitsvertragliche Recht auf feste Arbeitszeiten ein und verstoße damit gegen den Manteltarifvertrag. Soweit das Arbeitsgericht auf Interessenkollisionen und Loyalitätskonflikte gegenüber dem entsendenden Betriebsrat einerseits und dem Arbeitgeber andererseits verwiesen habe, habe es verkannt, dass der Beteiligte zu 3) insoweit aus seiner Pflichtenstellung in der Einigungsstelle eine betriebsverfassungsrechtliche Position des betreffenden Betriebsrats mit der Konsequenz repräsentiere, dass er ebenfalls an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden sei. Mit der Annahme der Bestellung als Mitglied einer Einigungsstelle komme zwischen dem Mitglied und dem Arbeitgeber kraft Gesetzes ein betriebsverfassungsrechtliches Schuldverhältnis zustande, was wiederum Nebenpflichten wie den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit auslöse. Somit bleibe weiterhin offen, worin die Loyalitätskonflikte liegen sollten. Auch der Ansatz, dass eine Person, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen das Amt des Einigungsstellenbeisitzers nicht übernehmen könne, vom Betriebsrat nicht bestellt werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Könne die entsprechende Person an einer Einigungsstellensitzung nicht teilnehmen, obliege es dem bestellenden Betriebsrat, den Bestellungsvorgang zu widerrufen und ein neues Mitglied zu benennen. Ebenso wie es keine arbeitsvertragliche Pflicht sei, ein Einigungsstellenamt zu übernehmen, sei es auch keine arbeitsvertragliche Pflicht, ein Amt als Einigungsstellenbeisitzer abzulehnen. Vielmehr handele es sich um ein eigenständiges betriebsverfassungsrechtliches Schuldverhältnis, welches mit arbeitsvertraglichen Maßstäben nicht gemessen werden könne. Ob eine Vergütungspflicht bestehe, sei zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht entschieden. Klar sei hingegen, dass die Arbeitgeberin die geltend gemachten Honoraransprüche des Beteiligten zu 3) nicht erfüllt habe. Soweit das Arbeitsgericht angenommen habe, dass der Beteiligte zu 3) mit Schreiben vom 07. November 2012 einschlägig abgemahnt worden sei, handele es sich hierbei allenfalls um eine vorweggenommene Abmahnung, die hier nicht ausreichend sei. Ein schweres, gar wiederholtes Fehlverhalten, die Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten oder Arbeitsverweigerung habe nicht vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Betriebsrates vom 16. Dezember 2013 und 17. März 2014 verwiesen.

47

Der Beteiligte zu 3) schließt sich den Ausführungen des Betriebsrates an und trägt weiterhin vor, der Betriebsrat sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht ausreichend angehört worden. Denn dem Betriebsrat sei lediglich mitgeteilt worden, dass die Arbeitgeberin ihren Kündigungsentschluss auf betriebliche Interessen stütze, ohne dass diese dem Betriebsrat erläutert und nachvollziehbar konkretisiert worden seien. Entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts habe er durchaus eine Veranlassung zur erneuten, nunmehr auch schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit gehabt. So habe er zwar am 01. Oktober 2012 Herrn Z gegenüber im Rahmen einer Betriebsratssitzung mündlich angekündigt, dass ein Betriebsrat im süddeutschen Raum beabsichtige, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu benennen, woraufhin Herr Z entgegnet habe, dass seiner Beisitzertätigkeit nichts entgegenstünde. Mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 habe er die am 01. Oktober 2012 nur formlos angekündigte Absicht als gefassten Beschluss des Augsburger Betriebsrats der Filiale 00 mitgeteilt und zudem angezeigt, dass er zum einen an der ersten Sitzung am 09. November 2012 teilnehmen werde und zum anderen, dass er zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater tätig sein werde. Da die Anzeige vom 14. Oktober 2012 konkreter die Besitzertätigkeit als die mündliche Ankündigung vom 01. Oktober 2012 bestätigt und zudem eine weitere Anzeige der Aufnahme einer Nebentätigkeit als Betriebsratsberater enthalten habe, treffe die vom Arbeitsgericht gezogene Schlussfolgerung nicht zu. Der Zustimmungsersetzungsantrag sei bezüglich der Teilnahme an der Einigungsstelle in Augsburg am 07. und 08. Februar 2012 auch wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB unzulässig. Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen seien nicht erfüllt, weil er weder eine Haupt- noch eine Nebenpflicht aus seinem Arbeitsvertrag zur Arbeitgeberin verletzt habe. Die Untersagung seiner Nebentätigkeit durch die Arbeitgeberin sei unwirksam, weil die Arbeitgeberin nicht berechtigt gewesen sei, ihm die angezeigte Nebentätigkeit zu untersagen. Weder die Arbeitgeberin noch das Arbeitsgericht hätten berechtigte betriebliche Interessen, die seiner Nebentätigkeit entgegenstünden, benannt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die unter § 4 des Arbeitsvertrags enthaltene Klausel wegen Intransparenz unwirksam, weil sich aus ihrer Formulierung nicht ergebe, dass der Arbeitgeber die Genehmigung erteilen müsse, wenn kein betriebliches Interesse der Nebentätigkeit entgegenstehe. Die Klausel sei zudem nach § 305 c Abs. 1 BGB überraschend und auch aus diesem Grunde unwirksam. Mit Ausnahme des § 4 bestehe der Arbeitsvertrag aus 18 Paragraphen mit jeweils aussagefähigen Überschriften, die den nachfolgenden Regelungsgehalt eindeutig bezeichneten, während die Nebentätigkeitsklausel unter der Überschrift "Allgemeine Pflichten" in § 4 versteckt sei. Betriebsverfassungswidrig sei die Annahme des Arbeitsgerichts, die Beisitzerstellung im eigenen Betrieb sei anders zu bewerten als in einer betriebsfremden Einigungsstelle. Insbesondere seien die betriebsexternen Mitglieder der Einigungsstelle genauso an die Grundsätze des Betriebsverfassungsgesetzes gebunden wie die betriebsinternen Mitglieder. Die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegte Befürchtung, durch seine Nebentätigkeit könne es zu einer Verletzung der Treuepflicht gegenüber der Arbeitgeberin oder einer Verletzung von sonstigen betrieblichen Interessen kommen, sei ungerechtfertigt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe er den Beisitz auch nicht ablehnen müssen, weil er das Amt aus rechtlichen Gründen oder tatsächlichen Gründen nicht habe annehmen können. Vielmehr hätten der Teilnahme weder rechtliche noch tatsächliche Gründe entgegengestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 3) wird auf seine Schriftsätze vom 19. Dezember 2013, 17. Februar 2014 und 18. März 2014 Bezug genommen.

48

Der zu 2) beteiligte Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) beantragen,

49

den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 18. Juni 2013 - 2 BV 22/12 - abzuändern und den Antrag zurückzuweisen.

50

Die Arbeitgeberin beantragt,

51

die Beschwerden des zu 2) beteiligten Betriebsrats und des Beteiligten zu 3) zurückzuweisen.

52

Sie erwidert, das Arbeitsgericht habe zutreffend entschieden, dass der Betriebsrat über den aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungssachverhalt ausreichend unterrichtet gewesen sei. Soweit es um Detailinformationen gehe, könne der Arbeitgeber den Betriebsrat auch auf beigefügte Unterlagen verweisen, aus denen sich entsprechende Tatsachen ergeben würden. Der Arbeitgeber sei auch nicht verpflichtet, eine rechtliche Beurteilung des mitgeteilten Sachverhaltes abzugeben. Im Übrigen würden die vom Betriebsrat mit Schriftsatz vom 21. Mai 2013 vorgetragenen Tatsachen zeigen, dass der Betriebsrat bereits Kenntnis von diesen Umständen gehabt habe. Insbesondere sei dem Betriebsrat aufgrund seiner Beteiligung an der Erstellung der Personaleinsatzplanung zu jedem Zeitpunkt bekannt gewesen, an welchen Tagen der Beteiligte zu 3) zur Arbeit eingeteilt und an welchen Tagen dies nicht der Fall gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3) sei dessen Teilnahme an den Einigungsstellenterminen am 07. und 08. Februar 2013 rechtzeitig zum Gegenstand des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht worden. Herr Z als kündigungsberechtigter Storemanager habe erstmals am 08. Februar 2013 von der Teilnahme des Beteiligten zu 3) erfahren. Eine mündliche Genehmigung der Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) sei durch sie nicht erfolgt. Auch unter Zugrundelegung der von ihr bestrittenen Darstellung des Beteiligten zu 3) habe keine Genehmigung vorgelegen, weil dieser nach seinem eigenen Vortrag lediglich die Absicht eines Betriebsrats im süddeutschen Raum, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu bestellen, mitgeteilt habe. Im Hinblick darauf, dass der Betriebsrat der Filiale 00 in Augsburg erst am 12. Oktober 2012 die Bestellung des Beteiligten zu 3) zum Beisitzer beschlossen habe, habe zuvor keine Zusage durch die Arbeitgeberin erfolgen können, zumal die tatsächliche Brisanz der Angelegenheit am 01. Oktober 2012 noch nicht bekannt gewesen sei. Aus den beiden Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 14. Oktober und 17. Dezember 2012, mit denen er seine Beisitzertätigkeit jeweils angezeigt und um Zustimmung gebeten habe, ergebe sich im Umkehrschluss, dass etwaige mündliche Absprachen nicht bestanden hätten oder vom Beteiligten zu 3) selbst nicht als verbindlich angesehen worden seien. Vor der Versagung der Nebentätigkeit mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 sei keine Zustimmung zur Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) erfolgt. Im Hinblick darauf, dass die Genehmigung von Nebentätigkeiten von Einzelfallprüfungen abhänge, habe der Beteiligte zu 3) auch nicht darauf vertrauen können, zukünftig in jedem Fall eine Erlaubnis zu erhalten. Unabhängig von der Frage, ob die Regelung in § 4 des Arbeitsvertrages unwirksam sei, ergebe sich aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten die Verpflichtung, Nebentätigkeiten zu unterlassen, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers widersprechen würden. Dabei habe es keine Auswirkungen auf die rechtliche Wertung, dass der Beteiligte zu 3) unstreitig an keinem der Sitzungstage zur Arbeit eingeteilt und sodann ab dem 15. April 2013 unwiderruflich freigestellt gewesen sei. Sowohl die Verletzung der Loyalitätspflicht als auch der beharrliche Verstoß gegen das bestehende Nebentätigkeitsverbot stehe unabhängig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an dem jeweiligen Tag. Im Übrigen sei die Freistellung eine Folge des beharrlichen Verstoßes gegen das Nebentätigkeitsverbot und könne daher nicht zur Rechtfertigung der Nebentätigkeit herangezogen werden. Auch die Auswirkungen der Vergütungspflicht der Nebentätigkeit gemäß § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG begründeten ihr berechtigtes Interesse, diese Form der Nebentätigkeit zu untersagen. Der Begriff der "berechtigten Interessen" sei dabei im weitesten Sinne zu verstehen und betreffe nicht nur die Vereinbarkeit einer Nebentätigkeit mit den bestehenden Arbeitszeiten. So beeinträchtige eine Nebentätigkeit, mit der ein Mitarbeiter z. B. gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoße, möglicherweise nicht betriebliche Interessen, dafür aber in erheblicher Weise die wirtschaftlichen Interessen der Arbeitgeberin. Im Hinblick auf das erhebliche Honorar, welches der Beteiligte zu 3) als externer Beisitzer durch die Teilnahme verdienen könne, sei durchaus zu erwarten, dass in der Öffentlichkeit der Eindruck entstehe, eine Entlohnung erfolge für die grundsätzlich als Ehrenamt bestehende Mitgliedschaft im Betriebsrat der Filiale Trier, im Gesamtbetriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Europäischen Betriebsrat, zumal der Beteiligte zu 3) gerade aufgrund der in Ausübung dieser Ehrenämter gesammelten Kenntnisse als sachverständiger Beisitzer erkannt werde. Eine derartige mittelbare Begünstigung sei nicht zulässig. Aus ihrer Sicht stelle sich die Tätigkeit des Beteiligten zu 3) als betriebsexterner Beisitzer so dar, dass dieser sich das Wissen und die Erfahrung, die ihn als Beisitzer für andere Betriebsräte so attraktiv machten, zunächst auf ihre Kosten angeeignet habe, um diese nunmehr wiederum auf ihre Kosten für sich persönlich gewinnbringend einzusetzen. Dass dies dem Ehrenamtsprinzip des Betriebsverfassungsgesetzes widerspreche und ihr ein berechtigtes Interesse an einer Untersagung dieser Nebentätigkeit gebe, dürfte auf der Hand liegen. Die in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel halte der Rechts- und Inhaltskontrolle stand. Selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung ausgehe, habe dies nicht zur Folge, dass die begehrte Nebentätigkeit trotz Verbots durch den Beteiligten zu 3) ausgeübt werden dürfte, weil unabhängig hiervon aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB die als arbeitsvertragliche Treuepflicht bezeichnete Nebenpflicht des Arbeitnehmers folge, die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers zu wahren und dem Arbeitgeber keinen Schaden zuzufügen. Die Berechtigung zur Untersagung der Nebentätigkeit entfalle weder aufgrund der Tatsache, dass der Beteiligte zu 3) als externer Beisitzer durch den jeweiligen örtlichen Betriebsrat bestellt worden sei, noch aufgrund des Umstandes, dass er Mitglied des in der Filiale in Trier gebildeten Betriebsrats sei. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) gerade nicht als Mitglied des Betriebsrates der Filiale in Trier an den Einigungsstellen teilnehme, sondern als externer Beisitzer, sei er in der Wahrnehmung dieser Funktion nicht an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebunden. Die Einsetzung einer Einigungsstelle setze gerade widerstreitende Interessen und Zielvorstellungen, mithin gerade keine gütliche, vertrauensvolle Einigung der Betriebsparteien voraus. Die Zuständigkeit des Beteiligten zu 3) als Betriebsratsmitglied sei räumlich auf die Filiale in Trier beschränkt und erstrecke sich außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Gesamtbetriebsrats nicht auf ihre anderen Betriebe. Vorliegend gehe es nicht um die Ausübung der Beisitzertätigkeit als solche, sondern vielmehr um die dieser Tätigkeit vorgelagerte Frage, ob der Beteiligte zu 3) diese Bestellung überhaupt hätte annehmen dürfen. Die Bestellung gebe dem Beteiligten zu 3) keinen Anspruch auf Teilnahme an der Einigungsstelle und befreie ihn auch nicht von seinen arbeitsvertraglichen Pflichten. Das Nebenstätigkeitsverbot führe dazu, dass der Beteiligte zu 3) die Bestellung nicht habe annehmen dürfen, so dass er den Schutz des § 78 BetrVG auch nicht für sich beanspruchen könne. Aufgrund ihres Schreibens vom 07. November 2012 sei eine weitere Abmahnung nicht notwendig gewesen. Hierbei handele es sich nicht um eine vorweggenommene allgemeine Abmahnung, sondern um eine Abmahnung in Anbetracht einer konkret befürchteten Pflichtverletzung, was zulässig sei. Im Übrigen seien dem Beteiligten zu 3) spätestens mit dem ersten Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat vom 20. Dezember 2012 die Konsequenzen seines Handelns vor Augen geführt worden.

53

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

54

Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthaften Beschwerden des zu 2) beteiligten Betriebsrats und des Beteiligten zu 3) sind zulässig, insbesondere jeweils frist- und formgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG).

55

Die Beschwerden haben aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG stattgegeben. Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß §§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG, 626 BGB gerechtfertigt.

I.

56

Die Voraussetzungen des §§ 626 Abs. 1 BGB sind vorliegend erfüllt.

57

1. Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen. Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 - Rn. 12, NZA 2011, 1029).

58

2. Der Beteiligte zu 3 hat der Arbeitgeberin mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung C." (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) seine künftige Tätigkeit als externer Beisitzer einer Einigungsstelle eines anderen (Filial-)Betriebes ihres Unternehmens (Filiale 00 in Augsburg) verbunden mit der gleichzeitigen Anzeige mitgeteilt, dass er zukünftig im Nebenerwerb als "Betriebsratsberater" (als "Pendant zum Unternehmensberater") tätig sein werde. Obwohl die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3 diese Nebentätigkeiten wegen der Unvereinbarkeit mit seinen Loyalitätspflichten mit Schreiben vom 07. November 2012 unter Androhung von "arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung" des Arbeitsverhältnisses untersagt hat, hat er - in der zuvor erklärten Absicht einer entsprechenden Nebenerwerbstätigkeit als Betriebsratsberater - an mehreren Einigungsstellen fremder Betriebe des Unternehmens als externer Beisitzer teilgenommen. Darin liegt ein erheblicher Verstoß gegen die ihm nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Rücksichtnahme-/Loyalitätspflichten, der als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet ist.

59

a) Vorliegend braucht nicht entschieden zu werden, ob die in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags der Parteien enthaltene Klausel, wonach Nebentätigkeiten nur mit dem Einverständnis der Arbeitgeberin ausgeübt werden dürfen, wirksam ist.

60

Nach Maßgabe der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei einem solchen arbeitsvertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehalt nicht um ein Nebentätigkeitsverbot, sondern um einen Erlaubnisvorbehalt, der den Arbeitgeber nicht berechtigt, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Ein Erlaubnisvorbehalt ist somit nicht einem Nebentätigkeitsverbot gleichzusetzen, sondern dient nur dazu, dem Arbeitgeber bereits vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine Interessen beeinträchtigt werden (BAG 11. Dezember 2001 - 9 AZR 464/00 - Rn. 28, NZA 2002, 965). Die Frage, ob nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bzw. nach Ablauf der Übergangsfrist für die vor dem 01. Januar 2002 begründeten Arbeitsverhältnisse (Art. 229 § 5 EGBGB) ein arbeitsvertraglich vereinbarter Vorbehalt, dass Nebentätigkeiten nur mit Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübt werden dürfen, gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt und daher unwirksam ist, wenn in der Klausel der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung der Zustimmung und dessen Voraussetzungen nicht geregelt sind, ist umstritten (für eine Wirksamkeit derartiger Regelungen: Linck in Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 42 Rn. 11; für eine entsprechende Klarstellung des Anspruchs auf Genehmigung im Hinblick auf § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB: Gaul/Kahanian MdR 2006, 68 (69); vgl. auch KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 491 und § 626 BGB Rn. 434). Selbst wenn man im Streitfall davon ausgeht, dass die in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages enthaltene Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder ggf. nach § 305 c BGB unwirksam ist, ändert dies nichts daran, dass der Beteiligte zu 3) mit seiner Vorgehensweise in erheblicher Weise gegen die ihm obliegenden Rücksichtnahme-/Loyalitätspflichten verstoßen hat, indem er trotz der Untersagung seiner angezeigten Nebentätigkeiten an mehreren Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin teilgenommen hat, und zwar in der zuvor erklärten Absicht eines entsprechenden Nebenerwerbs als Betriebsratsberater.

61

b) Auch bei fehlenden bzw. unwirksamen einzelvertraglichen Beschränkungen sind die allgemeinen Grenzen für die Ausübung von Nebentätigkeiten zu beachten. Insbesondere ist stets zu prüfen, ob der Arbeitnehmer mit seiner Nebentätigkeit nicht gegen vertragliche Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verstößt und der Arbeitgeber deshalb vom Arbeitnehmer die Unterlassung der ent-sprechenden Tätigkeiten verlangen kann (Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 42 Rn. 13). Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Danach hat sich der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber grundsätzlich loyal zu verhalten (LAG Rheinland-Pfalz. 13. November 2007 - 3 Sa 964/06 - Rn. 20, juris; Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 53 Rn. 6). Die Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) ist mit den ihm gegenüber der Arbeitgeberin obliegenden Loyalitätspflichten unvereinbar und stellt einen erheblichen Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dar.

62

aa) Gemäß den zutreffenden Ausführungen der Arbeitgeberin in der Antragsbegründung ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 3) seine angezeigte Nebentätigkeit geschäftsmäßig betreiben will.

63

Die mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Tätigkeit "im Nebenerwerb als Betriebsratsberater" - als "Pendant zum Unternehmensberater" -, bei der er bereits den Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung verwandt hat, hat der Beteiligte zu 3) nicht bis zur Klärung der Zulässigkeit einer solchen Erwerbstätigkeit während des zur Arbeitgeberin bestehenden Arbeitsverhältnisses abgewartet, sondern diese trotz deren Untersagung durch die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 07. November 2012 bereits aufgenommen, indem er als Betriebsratsberater an Einigungsstellensitzungen teilgenommen hat. Die Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates in Wilhelmshaven hat in ihrem Schreiben vom 19. November 2012 im Rahmen der Vorbereitung der Einigungsstellensitzungen darauf verwiesen, dass als Beisitzer des Betriebsrats neben der Betriebsratsvorsitzenden und ihrer Person "als weiterer externer Berater" der Beteiligte zu 3 "(Komparative Betriebsratsberatung, Trier)" beschlossen worden sei, der sich "neben seiner Tätigkeit als externer Berater" in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin befinde. Danach ist der Beteiligte zu 3) auch nach außen bereits als externer Betriebsratsberater aufgetreten. Mit seinem weiteren Schreiben vom 17. Dezember 2012 hat der Beteiligte zu 3) erneut unter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) mitgeteilt, dass er als Beisitzer der Einigungsstelle in der Filiale 00 in Herford tätig sein werde. Tatsächlich hat der Beteiligte zu 3 dann - nach der zuvor unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" erfolgten Nebentätigkeitsanzeige - am 18. Dezember 2012 an der Sitzung der Einigungsstelle in Augsburg teilgenommen. In der Folgezeit hat er dann an weiteren Einigungsstellensitzungen in Augsburg und Wilhelmshaven teilgenommen. In unmittelbarem Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 hat er im Oktober 2012 wiederum unter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) die Arbeitgeberin zum Ausgleich der von ihm gestellten Rechnung vom "20.12.2012" unter Fristsetzung zum 31. Oktober 2012 aufgefordert, mit der er ein Beisitzerhonorar für seine Teilnahme an der Einigungsstelle der Filiale 00 in Stuttgart in Höhe von insgesamt 9.163,00 EUR brutto unter Verweis auf § 76 a Abs. 3 BetrVG und die einschlägige Rechtsprechung zum Honoraranspruch des betriebsfremden, unternehmensangehörigen Beisitzers geltend macht. In seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 hat er auch auf sein Begehren nach Reduzierung und Verteilung seiner Arbeitszeit erinnert und der Arbeitgeberin vorgehalten, dass sie durch ihren ablehnenden Bescheid ihm seine Nebentätigkeit gerade "in einer freiberuflichen Gründungsphase" über Gebühr erschwere. Mit seinem Antrag vom 30. Oktober 2012 hat der Beteiligte zu 3) gegen die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht Trier Klage auf Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 1.660 auf 1.456 Jahresstunden mit der Verteilung der Arbeitszeit dergestalt begehrt, dass diese auf die Werktage montags bis donnerstags bzw. montags und dienstags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr festgelegt wird. Das Arbeitsgericht Trier hat diese Klage mit Urteil vom 19. März 2013 - 2 Ca 1514/12 - abgewiesen; die hiergegen gerichtete Berufung des Beteiligten zu 3) ist vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 10. Oktober 2013 - 2 Sa 217/13 - (juris) als unzulässig verworfen worden.

64

Die gesamte Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) ist nach den dargestellten Umständen erkennbar darauf ausgerichtet, dass er geschäftsmäßig als Berater anderer Betriebsräte durch Übernahme von Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen anderer Betriebe auf Kosten der Arbeitgeberin entsprechende Honoraransprüche generieren will. Hierzu nutzt er seine (ehrenamtliche) Funktionen als Vorsitzender des Betriebsrats in Trier und Mitglied des Gesamtbetriebsrates, Wirtschaftsausschusses und Europäischen Betriebsrates, die ihm entsprechende Kontakt- bzw. Werbemöglichkeiten eröffnen. Auf diese Weise besteht für ihn die Möglichkeit, seine auf Kosten der Arbeitgeberin in den genannten Funktionen erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten gewinnbringend einzusetzen. Die Arbeitgeberin hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Beteiligte zu 3) in Anbetracht der erklärten Absicht, dass er künftig als Betriebsratsberater im Sinne eines "Pendant zum Unternehmensberater" tätig sein werde, dahingehend orientiert sein werde, die gegenläufigen Interessen der anderen Betriebsräte bestmöglich zu vertreten, damit das "Geschäftsmodell" funktioniere. Der Beteiligte zu 3) gerät durch ein solches "Geschäftsmodell" in einen unauflösbaren Ziel-, Interessen- und Loyalitätskonflikt, weil er sich durch seine ehrenamtlichen Funktionen und Stellung als Betriebsratsvorsitzender sowie Mitglied im Gesamtbetriebsrat, Wirtschaftsausschuss und Europäischen Betriebsrat Vorteile für seine von der Arbeitgeberin zu vergütenden Nebentätigkeiten verschaffen kann und aus Sicht der Arbeitgeberin die begründete Besorgnis besteht, dass er seine Arbeitstätigkeit in erster Linie nach möglichen Einigungsstellenterminen ausrichtet und seine betriebsverfassungsrechtliche Funktionen zur Gewinnung von Folgeaufträgen einsetzt. Die vom Beteiligten zu 3) trotz der Untersagung der Arbeitgeberin aufgenommenen Nebentätigkeiten sind mit seinen Loyalitätspflichten, die ihm während seines bestehenden Arbeitsverhältnisses gegenüber der Arbeitgeberin obliegen, unvereinbar. Die Arbeitgeberin muss es nicht hinnehmen, dass ihr eigener Arbeitnehmer während seines bestehenden Arbeitsverhältnisses berufsmäßig als Betriebsratsberater - als Pendant zum Unternehmensberater - in Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens die gegenläufigen Interessen anderer Betriebsräte vertritt, um sich im Wege der hiermit verbundenen gesetzlichen Honoraransprüche eine neue Erwerbsquelle auf ihre Kosten zu verschaffen.

65

bb) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3) ist unerheblich, dass er in der Folgezeit in seinen späteren Schreiben nach Einleitung des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nunmehr darauf verwiesen hat, dass er die weiteren Einigungsstellentermine nicht im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "Komparative Betriebsratsberatung" nachgehe.

66

Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) seine Nebentätigkeit als Betriebsratsberater nicht nur vorbereitet, sondern ausweislich des von ihm jeweils benutzten Briefkopfes in seinen Schreiben vom 14. Oktober 2012, "20. Dezember 2012" und 17. Dezember 2012 bereits aufgenommen hatte und entsprechend nach außen aufgetreten ist, führt allein der nachträglich in seinen weiteren Schreiben jeweils aufgenommene Zusatz zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, zumal er in der Folgezeit an weiteren Einigungsstellensitzungen in anderen Betrieben der Arbeitgeberin teilgenommen hat und die in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Nebentätigkeit als Betriebsratsberater ausweislich des vorgelegten Schreibens der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats in Wilhelmshaven vom 19. November 2012 bereits nach außen entsprechend kommuniziert war. Im Übrigen belegt auch die weitere Klage des Beteiligten zu 3) gegen die Arbeitgeberin (Arbeitsgericht Trier - 2 Ca 1775/12 - LAG Rheinland-Pfalz - 2 Sa 402/13 -), mit der er u.a. die Verurteilung der Beklagten beantragt, ihm Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen außerhalb der Filiale Trier "als Betriebsratsberater mit der Steuernummer 00-0000000" zu erlauben, dass es ihm gerade darauf angekommen ist, seine Beisitzertätigkeiten geschäftsmäßig als "Betriebsratsberater" in den Einigungsstellen anderer Betriebe des Unternehmens auszuüben. Da bereits die geschäftsmäßige Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) als solche einen erheblichen Verstoß gegen die ihm obliegende Rücksichtnahmepflicht darstellt, ist unerheblich, dass die Arbeitgeberin - nach ihrer Darstellung notgedrungen - ihn zur Teilnahme an den von ihm jeweils wahrgenommenen Einigungsstellensitzungen von der Arbeit freigestellt hat.

67

cc) Die vom Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 erstmals unter dem Briefkopf "Komparative Betriebsratsberatung" angezeigte Nebentätigkeit ist von der Arbeitgeberin nicht genehmigt worden.

68

Der Beteiligte zu 3) hat in seinem Schriftsatz vom 19. Dezember 2013 seine Veranlassung zur schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit selbst damit begründet, dass er am 01. Oktober 2012 Herrn Z gegenüber im Rahmen einer Betriebsratssitzung lediglich mündlich angekündigt habe, dass ein Betriebsrat im süddeutschen Raum beabsichtige, ihn als Einigungsstellenbeisitzer zu benennen. Mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 habe er die am 01. Oktober 2012 nur formlos angekündigte Absicht als gefassten Beschluss des Augsburger Betriebsrates der Filiale 00 angezeigt und zudem auch angezeigt, dass er zum einen an einer ersten Sitzung am 09. November 2012 teilnehmen werde und zum anderen, dass er zukünftig im Nebenerwerb als Betriebsratsberater tätig sein werde. Da die Anzeige vom 14. Oktober 2012 konkreter die Beisitzertätigkeit bestätigt habe als die mündliche Ankündigung vom 01. Oktober 2012 und zudem eine weitere Anzeige der Aufnahme einer Nebentätigkeit als Betriebsratsberater enthalten habe, habe entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts durchaus eine Veranlassung zur erneuten, nunmehr auch schriftlichen Anzeige seiner Beisitzertätigkeit bestanden.

69

Die vom Beteiligten zu 3) mit seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 erstmals beantragte schriftliche Zustimmung zu seinem "Nebenerwerb als Betriebsratsberater" hat die Arbeitgeberin weder innerhalb der ihr bis zum 22. Oktober 2012 gesetzten Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt erteilt. Vorliegend ist unerheblich, ob der Storemanager am 1. oder 15. Oktober 2012 erklärt hat, dass der angekündigten Beisitzertätigkeit des Beteiligten zu 3) keine betrieblichen Gründe entgegenstünden. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Arbeitgeberin die geschäftsmäßige Wahrnehmung von Beisitzertätigkeiten durch den Beteiligten zu 3) als Betriebsratsberater unstreitig zu keinem Zeitpunkt genehmigt, sondern mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 ausdrücklich und unmissverständlich untersagt hat.

70

c) Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 3) verstößt die beabsichtigte Kündigung nicht gegen das für Mitglieder der Einigungsstelle geltende Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Aus den Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes lässt sich auch nicht herleiten, dass die Arbeitgeberin außerhalb der betriebsverfassungsrechtlich festgelegten Zuständigkeiten eine geschäftsmäßige Nebentätigkeit des Beteiligten zu 3) als Beisitzer von Einigungsstellen anderer Betriebe ihres Unternehmens dulden muss.

71

aa) § 78 Satz 2 BetrVG untersagt jede Handlung, durch die der geschützte Personenkreis wegen seiner ehrenamtlichen Tätigkeit im Rahmen der Betriebsverfassung benachteiligt oder begünstigt wird (Fitting BetrVG 27. Aufl. § 78 Rn. 14). Geschützt ist nur die ordnungsgemäße und pflichtgemäße Betätigung (Richardi BetrVG 8. Aufl. § 78 Rn. 13). Ein betriebsfremdes Betriebsratsmitglied, das als Beisitzer einer Einigungsstelle tätig wird, übt kein unentgeltliches Ehrenamt aus. Seine Mitarbeit in einer Einigungsstelle, die zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Betriebsparteien eines anderen Betriebes gebildet worden ist, stellt keine Betriebsratsarbeit dar. Das Amt des Betriebsrats ist betriebsbezogen. Hierbei handelt es sich um ein grundlegendes Prinzip der Betriebsverfassung. Eine auf betrieblicher Ebene gebildete Einigungsstelle hat lediglich die Funktion, betriebsinterne Regelungsstreitigkeiten beizulegen. Sinn und Zweck des § 78 Satz 2 BetVG ist es, die Mitglieder eines der in § 78 Satz 1 BetrVG bezeichneten betriebsverfassungsrechtlichen Organe gegenüber den Mitarbeitern desselben Arbeitsverbundes wegen ihrer Tätigkeit in dem jeweiligen betriebsfassungsrechtlichen Organ weder zu benachteiligen noch zu begünstigen. Bei einer auf betrieblicher Ebene gebildete Einigungsstelle dürfen die betriebszugehörigen Mitarbeiter der Einigungsstelle gegenüber den anderen Arbeitnehmern des Betriebes wegen ihrer Tätigkeit als Beisitzer weder benachteiligt noch begünstigt werden (BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - Rn. 26 und 28, NZA 1990, 110).

72

bb) Vorliegend war der Beteiligte zu 3) nicht als betriebsangehöriger Beisitzer der Einigungsstelle ehrenamtlich mit einem entsprechenden Freistellungsanspruch gemäß § 76 a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG tätig. Als betriebsfremder, unternehmensangehöriger Beisitzer der Einigungsstelle ist der Beteiligte zu 3) nicht von den ihm obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten befreit. Aus dem in § 78 Satz 2 BetrVG normierten Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot, das in engem Zusammenhang mit dem in § 37 Abs. 1 BetrVG festgelegten Grundsatz steht, dass die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen (Richardi BetrVG 8. Aufl. § 78 Rn. 32), lässt sich nicht herleiten, dass die Arbeitgeberin vergütungspflichtige Nebentätigkeiten des Beteiligten zu 3) als Beisitzer in Einigungsstellen anderer Betriebe ihres Unternehmens in jedem Fall hinnehmen muss.

73

cc) Die Arbeitgeberin kann entgegen der Ansicht des Betriebsrates auch nicht darauf verwiesen werden, dass die klärungsbedürftige Frage der Vergütungspflicht noch nicht entschieden sei und ggf. in einem anderen Verfahren geklärt werden könne, ob die Hinzuziehung eines Externen in das Einigungsstellenverfahren erforderlich sei.

74

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die noch von der Notwendigkeit einer entsprechenden Honorarvereinbarung für betriebsfremde Beisitzer der Einigungsstelle ausging, widersprach die honorarpflichtige Bestellung eines betriebsfremden, unternehmensangehörigen Arbeitnehmers in der Regel dem Grundsatz der Erforderlichkeit, wenn ein sachkundiger betriebsangehöriger Arbeitnehmer, der das Vertrauen des Betriebsrats genießt, zur Mitarbeit in der Einigungsstelle bereit ist (BAG 21. Juni 1989 - 7 ABR 92/87 - Rn. 30, NZA 1990, 110). Mit dem Abstellen auf das Erfordernis einer besonderen fachlichen Qualifikation oder einer besonderen Vertrautheit mit der anstehenden Regelungsmaterie sowie auf die Subsidiarität der Bestellung von betriebsfremden, unternehmensangehörigen Arbeitnehmern sollte nach der vorgenannten Entscheidung Missbrauchsgefahren (z.B. Gefahr eines "Ringtausches" zwischen Betrieben durch wechselseitige Bestellung betriebsfremder Beisitzer) begegnet werden. Die jetzige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geht hingegen in Anbetracht der eindeutigen Regelung des § 76 a Abs. 3 Satz 1 BetrVG davon aus, dass der Honoraranspruch des vom Betriebsrat bestellten betriebsfremden Beisitzers dem Grunde nach nur von dessen wirksamer Bestellung für eine im Betrieb des Arbeitgebers gebildete Einigungsstelle und der Annahme dieser Bestellung durch den Beisitzer abhängig ist. Bei der Auswahl der von ihm zu benennenden Einigungsstellenmitglieder muss der Betriebsrat nicht prüfen, ob die Benennung eines oder mehrerer betriebsfremder Beisitzer erforderlich ist (BAG 10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 11, NZA 2008, 369; vgl. auch Hessisches Landesarbeitsgericht 11. Dezember 2008 - 9 TaBV 196/08 - juris).

75

Die durch die jetzige Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit zur honorarpflichtigen Bestellung betriebsfremder, unternehmensangehöriger Beisitzer möchte der Beteiligte zu 3) nach seiner erklärten Absicht in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2012 dahingehend ausnutzen, dass er sich berufsmäßig als Betriebsratsberater für Beisitzertätigkeiten in Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin anbietet, um sich damit unter Verwertung seiner Fähigkeiten und Kontakte, die er infolge seiner ehrenamtlichen betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeiten erworben hat, eine entsprechende Erwerbsquelle zu verschaffen. Diese Vorgehensweise ist mit dem in § 37 Abs. 1 BetrVG normierten Grundprinzip der Betriebsverfassung, nach dem die Mitglieder des Betriebsrates ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen, unvereinbar und würde mittelbar zu einer nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässigen Begünstigung des Beteiligten zu 3) wegen seiner betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeiten führen.

76

3. Die beabsichtigte Kündigung scheitert auch nicht am Abmahnungserfordernis.

77

a) Beruht die Pflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 21, NZA 2014, 250).

78

b) Im Streitfall hat die Arbeitgeberin in Reaktion auf die vom Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte Nebentätigkeit diese wegen Unvereinbarkeit mit seinen Loyalitätspflichten untersagt und ihn ausdrücklich und unmissverständlich darauf hingewiesen, dass er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse, falls er die von ihm geplanten Nebentätigkeiten ausüben sollte. Trotz der ihm mit Schreiben vom 07. November 2012 im Sinne einer vorweggenommenen Abmahnung untersagten Nebentätigkeit hat er an der Einigungsstellensitzung in Augsburg am 18. Dezember 2012 teilgenommen. Zudem hat er mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 unter erneuter Verwendung des Briefkopfes "Komparative Betriebsratsberatung" (mit angegebener Steuernummer und Bankverbindung) eine weitere Tätigkeit als Beisitzer einer Einigungsstelle in Herford angezeigt. Auch nach der Zustellung des daraufhin beim Arbeitsgericht eingereichten Zustimmungsersetzungsantrages hat er in der Folgezeit an weiteren Einigungsstellensitzungen teilgenommen, die von der Arbeitgeberin zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind. Aufgrund dieser beharrlichen Vorgehensweise des Beteiligten zu 3) konnte die Arbeitgeberin eine künftige Verhaltensänderung selbst nach Abmahnung nicht mehr erwarten. Diese negative Prognose war jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) mit ihrem Schreiben vom 07. November 2012 im Sinne einer vorweggenommenen Abmahnung für den Fall, dass er die von ihm geplanten Nebentätigkeiten ausüben sollte, unmissverständlich arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses angedroht hatte (vgl. BAG 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - Rn. 45, NZA 2001, 893) .

79

4. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls kann der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der - ohne den Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG - einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden.

80

Auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 3) seit dem 01. September 1999 und seines Lebensalters (geb. 29. Juni 1973) überwiegen die Interessen der Arbeitgeberin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick darauf, dass der Beteiligte zu 3) die von ihm mit Schreiben vom 14. Oktober 2012 angezeigte (Neben-)Erwerbstätigkeit als Betriebsratsberater in Einigungsstellen anderer Betriebe der Arbeitgeberin unter Verstoß gegen die ihm obliegenden Loyalitätspflichten beharrlich fortgesetzt hat, obwohl ihm diese Nebentätigkeiten mit Schreiben vom 07. November 2012 unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung durch die Arbeitgeberin untersagt worden waren und ihm zwischenzeitlich auch der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zugestellt war, kann der Arbeitgeberin eine weitere Beschäftigung des Beteiligten zu 3) auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden. Mit seiner Vorgehensweise, die nach den oben dargestellten Gesamtumständen erklärtermaßen darauf ausgerichtet ist, dass er als Betriebsratsberater im Sinne eines "Pendant zum Unternehmensberater" die gegenläufigen Interessen anderer Betriebsräte auf Kosten der Arbeitgeberin geschäfts-/berufsmäßig im Wege honorarpflichtiger Beisitzertätigkeiten in verschiedenen Einigungsstellen vertritt, hat er die ihm aufgrund seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin obliegende Rücksichtnahmepflicht derart schwerwiegend verletzt, dass der Arbeitgeberin jegliche weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des Arbeitgebers nicht dadurch - vorläufig - entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Verstößt der Arbeitnehmer mit einer von ihm ausgeübten Nebentätigkeit in erheblicher Weise gegen die ihm obliegenden vertraglichen Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB und hat der Arbeitgeber ihn deshalb berechtigterweise zur Unterlassung der entsprechenden Tätigkeit aufgefordert, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung, er handele mit der von ihm ausgeübten Nebentätigkeit rechtmäßig, als fehlerhaft erweist (vgl. BAG 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 - Rn. 32, NJW 2014, 1323). Im Streitfall hat die Arbeitgeberin den Beteiligten zu 3) ausdrücklich in ihrem Schreiben vom 07. November 2012 auf die Unvereinbarkeit seiner geplanten Nebentätigkeiten mit seinen Loyalitätspflichten und die ihm deshalb drohenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung hingewiesen. Gleichwohl hat der Beteiligte zu 3) eine Klärung dieser Frage nicht abgewartet, sondern seine geplanten Nebentätigkeiten sogleich in die Tat umgesetzt. Mit seiner Vorgehensweise hat er das Vertrauen der Arbeitgeberin in das für jede Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Mindestmaß an Loyalität zerstört. Daran ändert auch der Umstand nichts mehr, dass er nach Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bei ansonsten unverändertem Vorgehen in seinen weiteren Schreiben jeweils darauf verwiesen hat, dass er die angeführten Einigungsstellentermine angeblich nicht mehr im Rahmen der ursprünglich geplanten Nebentätigkeit "komparativer Betriebsratsberatung" nachgehe, da ihm diese untersagt worden sei.

II.

81

Der Antrag ist auch nicht nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet, sondern rechtzeitig vor Ablauf der Zweiwochenfrist beim Arbeitsgericht eingegangen.

82

Der Beteiligte zu 3) hat am 18. Dezember 2012 an der Sitzung der Einigungsstelle in Augsburg teilgenommen und der Arbeitgeberin am 17. Dezember 2012 mitgeteilt, dass er auch Bestellungen zum Beisitzer von Einigungsstellen in Wilhelmshaven und Herford angenommen habe. Deswegen hat die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht Trier am 28. Dezember 2012 eingeleitet, nachdem der Betriebsrat zuvor die mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 24. Dezember 2012 verweigert hatte. Hinsichtlich der weiteren Kündigungssachverhalte, die die Arbeitgeberin zum Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens gemacht hat, kann zugunsten des Beteiligten zu 3) davon ausgegangen werden, dass seine Einigungsstellenteilnahme am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven nicht fristgerecht in das vorliegende Verfahren eingeführt worden ist. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. In Bezug auf die Einigungsstellensitzung in Augsburg am 07./08. Feb-ruar 2013 ist die Zweiwochenfrist jedenfalls nicht vor der tatsächlichen Teilnahme des Beteiligten zu 3) an dieser - bis zum 08. Februar 2013 dauernden - Einigungsstellensitzung in Lauf gesetzt worden, auch wenn die Arbeitgeberin zuvor Kenntnis von der beabsichtigten Teilnahme gehabt haben sollte. Die hiernach fristgerecht in das vorliegende Verfahren eingeführten Kündigungssachverhalte reichen auch dann zur Rechtfertigung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung aus, wenn man die Einigungsstellenteilnahme des Beteiligten zu 3) am 27. Februar 2013 in Wilhelmshaven unberücksichtigt lässt.

III.

83

Die Unterrichtung des Betriebsrates ist aufgrund des Anhörungsschreibens vom 20. Dezember 2012 und der nachfolgenden Anhörungsschreiben in Bezug auf die nachgeschobenen Kündigungssachverhalte jeweils ordnungsgemäß erfolgt.

84

1. Der Arbeitgeber hat die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unter Angabe der Kündigungsgründe beim Betriebsrat zu beantragen. Damit der Betriebsrat über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die Maßnahme des Arbeitgebers ursächlich sind. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, dem Betriebsrat die Gründe für die außerordentliche Kündigung mitzuteilen. Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Informationen gelten hierbei dieselben Grundsätze wie zur Anhörung vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung (vgl. BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 23, NZA 2008, 1081). Anders als beim Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG können allerdings nicht nur solche Tatsachen nachgeschoben werden, die bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bereits vorlagen, sondern vielmehr auf solche Umstände, die erst im Laufe des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss eintreten. Auch können bei Einleitung des Verfahrens vorliegende Tatsachen ohne Rücksicht darauf nachgeschoben werden, ob sie dem Arbeitgeber bekannt waren oder nicht. Der Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, die Unbefangenheit der Amtsführung durch den Schutz vor unberechtigten Kündigungen zu gewährleisten, wird durch das nachträgliche Vorbringen weiterer Kündigungsgründe nicht beeinträchtigt. Der Betriebsrat bleibt nach wie vor frei, über seine Zustimmung zu entscheiden und die Wirksamkeit einer Kündigung zu verhindern. Da das gerichtliche Verfahren grundsätzlich nur im Falle der Zustimmungsverweigerung einzuleiten ist, mithin dem betrieblichen Zustimmungsverfahren nachgeordnet ist, muss der Arbeitgeber aber dem Betriebsrat zuvor Gelegenheit geben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen. Die Behandlung neuer Gründe durch den Betriebsrat wird nicht dadurch ersetzt, dass der Vorsitzende des Betriebsrats - bzw. hier sein Stellvertreter - durch Teilnahme am Beschlussverfahren davon erfährt (BAG 23. April 2008 - 2 ABR 71/07 - Rn. 25, NZA 2008, 1081).

85

2. Im Streitfall hat die Arbeitgeberin mit den vorgelegten Anhörungsschreiben unter Angabe der Sozialdaten des Beteiligten zu 3) den Betriebsrat jeweils über den Kündigungssachverhalt unterrichtet, auf den sie die von ihr beabsichtigte außerordentliche Kündigung stützen will, was nach dem Grundsatz des subjektiven Determinierung erforderlich, aber auch ausreichend ist. Insbesondere hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat das Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 14. Oktober 2012 und ihre darauf erfolgte Reaktion mit Schreiben vom 07. November 2012 vorgelegt und die von ihr beabsichtigte Kündigung darauf gestützt, dass der Beteiligte zu 3) durch die Ausübung seiner Nebentätigkeit gegen seine ihr gegenüber bestehenden Loyalitätspflichten verstoßen und somit einen wichtigen Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Gegenstand des Anhörungsschreibens vom 20. Dezember 2012 ist auch das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates 719 in Wilhelmshaven im Vorbereitungsstadium der Einigungsstellensitzung und die Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 17. Dezember 2012 und "20. Dezember 2012". Im Hinblick darauf, dass die Arbeitgeberin damit dem Betriebsrat die maßgebliche Tatsachengrundlage für ihren Kündigungsentschluss umfassend mitgeteilt hat, handelt es sich bei dem in der Antragsbegründung angeführten Umstand, dass der Beteiligte zu 3) nach dem dargestellten "Geschäftsmodell" die von ihm geplanten Nebentätigkeiten in Anbetracht des von ihm verwandten Briefkopfes geschäftsmäßig betreiben möchte, um eine zulässige Konkretisierung des Kündigungssachverhalts. Entscheidend ist, dass für den Betriebsrat der Kündigungsgrund im Sinne eines aus mehreren Tatsachen und einer groben rechtlichen Einordnung gebildeten Begründungszusammenhangs erkennbar wird, auf den der Arbeitgeber sich stützen will. Hat der Arbeitgeber diesen Tatsachenkomplex umrissen, dann kann er im Prozess alle die dazugehörigen Tatsachen vortragen, die er entweder dem Betriebsrat mitgeteilt hat oder die dem Betriebsrat bekannt waren (BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 536/02 - Rn. 29, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65). An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung ist der Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet, wenn ihm der Arbeitgeber - wie hier - die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat. Eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung, die zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates führt (BAG 09. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, NZA 2011, 1342), liegt hier nicht vor.

86

Die Rechtsbeschwerde wurde gemäß § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13

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(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 102 Mitbestimmung bei Kündigungen


(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. (2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kün

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 87 Grundsatz


(1) Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt. (2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die für das Berufungsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 15 Unzulässigkeit der Kündigung


(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Gr

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis


(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. (2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs z

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen


(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats. (2) Verwe

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 2 Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber


(1) Arbeitgeber und Betriebsrat arbeiten unter Beachtung der geltenden Tarifverträge vertrauensvoll und im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs zusammen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 78 Schutzbestimmungen


Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses,

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 20. März 2014 - 2 TaBV 18/13 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 10. Okt. 2013 - 2 Sa 217/13

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Diese Entscheidung zitiert Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.03.2013 - 2 Ca 1514/12 - wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand

Bundesarbeitsgericht Urteil, 29. Aug. 2013 - 2 AZR 273/12

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Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2012 - 4 Sa 1112/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Oktober 2009 - 11 Sa 511/09 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. März 2011 - 2 AZR 282/10

bei uns veröffentlicht am 24.03.2011

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 5. Januar 2010 - 3 Sa 253/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

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(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Arbeitgeber und Betriebsrat arbeiten unter Beachtung der geltenden Tarifverträge vertrauensvoll und im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs zusammen.

(2) Zur Wahrnehmung der in diesem Gesetz genannten Aufgaben und Befugnisse der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften ist deren Beauftragten nach Unterrichtung des Arbeitgebers oder seines Vertreters Zugang zum Betrieb zu gewähren, soweit dem nicht unumgängliche Notwendigkeiten des Betriebsablaufs, zwingende Sicherheitsvorschriften oder der Schutz von Betriebsgeheimnissen entgegenstehen.

(3) Die Aufgaben der Gewerkschaften und der Vereinigungen der Arbeitgeber, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, werden durch dieses Gesetz nicht berührt.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt.

(2) Für das Beschwerdeverfahren gelten die für das Berufungsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 88 bis 91 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 und Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) In erster Instanz zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen bleibt ausgeschlossen. Neues Vorbringen, das im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 83 Abs. 1a gesetzten Frist nicht vorgebracht wurde, kann zurückgewiesen werden, wenn seine Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verzögerung nicht genügend entschuldigt. Soweit neues Vorbringen nach Satz 2 zulässig ist, muss es der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung, der Beschwerdegegner in der Beschwerdebeantwortung vortragen. Wird es später vorgebracht, kann es zurückgewiesen werden, wenn die Möglichkeit es vorzutragen vor der Beschwerdebegründung oder der Beschwerdebeantwortung entstanden ist und das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und auf dem Verschulden des Beteiligten beruht.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung; § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung und des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern bedarf der Zustimmung des Betriebsrats.

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 5. Januar 2010 - 3 Sa 253/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2

Der Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen für Vertriebs- und Servicedienstleistungen, seit dem 2. November 1999 als „Leiter IT/TK Department“ beschäftigt. Er war zuständig für die Betreuung der Hard- und Software. In § 8 Abs. 9 des Arbeitsvertrags ist geregelt, dass eine „Geheimhaltungs- und Verpflichtungserklärung“ sowie „Regeln über die Anwendung von Computerprogrammen“ Bestandteile des Vertrags sind. In der „Geheimhaltungs- und Verpflichtungserklärung“ vom 27. Oktober 1999 sagte der Kläger Verschwiegenheit hinsichtlich aller dienstlichen Angelegenheiten zu. Nach Ziff. 6 der „Regeln für die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien“ vom 27. Oktober 1999 ist es den Mitarbeitern nicht erlaubt, persönliche Software von zu Hause mitzubringen und auf den Computern des Unternehmens zu nutzen. Ebensowenig dürfen Programme des Unternehmens mit nach Hause genommen und auf einem eigenen Computer benutzt werden. Auf die Notwendigkeit der Einhaltung der zur Computersicherheit geltenden Regelungen hatte der Kläger als Leiter der IT-Abteilung die Mitarbeiter unter Hinweis auf arbeitsrechtliche Konsequenzen bei einer Zuwiderhandlung mehrfach hingewiesen.

3

Im Jahr 2008 stellte die Beklagte fest, dass sich der Kläger seit Mai 2007 nicht mehr in ihrem Netzwerk angemeldet habe. Eine Anmeldung ist erforderlich, um auf dem firmeneigenen Laptop gespeicherte Daten auf dem zentralen Server des Netzwerks abzuspeichern und zu hinterlegen. Nur auf die dort in digitalisierter Form hinterlegten Arbeitsergebnisse ist ein direkter Zugriff der Beklagten möglich. Am 25. August 2008 sprach der Personalleiter der Beklagten den Kläger auf diesen Umstand an. Der Kläger bestätigte, dass er die Daten auf einer privaten Festplatte sichere und abspeichere. Daraufhin stellte die Beklagte ihn von seiner Arbeitsleistung frei.

4

Am 27. August 2008 untersuchte die Beklagte den firmeneigenen Laptop des Klägers und seine private Festplatte. Auf der Festplatte waren auch Dateien der Beklagten gespeichert. Auf dem Laptop befanden sich neben einer Vielzahl von Unternehmensdaten, Passwörtern und Zugriffsdaten für den Server der Beklagten, Angeboten an Kunden, Mitarbeiterbeurteilungen, Bewerbungsunterlagen und Kostenaufstellungen auch private Dateien, bestehend aus Videos, Bildern und MP-3-Dateien. Die gesamten Daten waren unverschlüsselt abgespeichert.

5

Die Beklagte sah darin einen massiven Verstoß des Klägers gegen seine Obhuts- und Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Nachdem sie den Betriebsrat angehört hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 2. September 2008 das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum 31. Dezember 2008.

6

Der Kläger hat hiergegen rechtzeitig Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, es bestehe kein Grund für die außerordentliche Kündigung. Auch seien die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Kündigung sei auch als ordentliche nicht sozial gerechtfertigt.

7

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 2. September 2008 weder fristlos noch mit Ablauf des 31. Dezember 2008 aufgelöst worden ist.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe ihr durch sein Verhalten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar gemacht. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden.

9

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil nur über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung entschieden und der Klage insoweit stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt diese ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. September 2008 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Darauf, ob die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt oder die Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam ist, kommt es daher nicht an. Über die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2008 war nicht zu entscheiden.

11

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

12

1. Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 20, aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459 mwN). Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 220). Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - aaO).

13

2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

14

a) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36, aaO; Schlachter NZA 2005, 433, 436). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75; Staudinger/Preis <2002> § 626 BGB Rn. 109).

15

b) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 56, aaO; vgl. auch BAG 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17).

16

3. Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219).

17

II. Bei Anwendung dieser Grundsätze hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

18

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die Pflichtverletzung des Klägers, unter Verstoß gegen die „Regeln für die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien“ private Dateien auf dem Firmenlaptop gespeichert zu haben, zunächst abmahnen müssen. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Fehlverhalten des Klägers wiegt nicht so schwer, dass es ohne Weiteres eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.

19

a) In der Speicherung privater Dateien auf dem Firmen-Laptop liegt keine Pflichtverletzung des Klägers, bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen wäre. Zwar ist auf den Computern der Beklagten laut Ziff. 6 Abs. 1 Satz 3 der „Regeln über die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien“ die Verwendung privater Software untersagt. Das Landesarbeitsgericht hat aber zutreffend berücksichtigt, dass der Kläger die privaten Dateien nach seinem unwidersprochenen Vorbringen nicht aus dem Internet heruntergeladen, sondern von eigenen Datenträgern überspielt hat. Die Beklagte hat weder behauptet, dass es sich dabei um strafrechtlich relevantes oder sonst anrüchiges Material gehandelt habe, noch lässt sich ihrem Vorbringen entnehmen, dass konkrete Beeinträchtigungen der Funktionen des Laptops oder des Netzwerks eingetreten wären. Dass der Kläger die auf dem Laptop installierte private Software während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt habe, hat die Beklagte ebenso wenig geltend gemacht.

20

Auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Stellung des Klägers als Leiter der IT-Abteilung und Vorgesetzter rechtfertige keine andere Beurteilung, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar zeigen die Hinweise des Klägers an die Mitarbeiter, dass er sich der Gefahren eines Regelverstoßes für die Sicherheit und Funktion der IT-Systeme bewusst war. Wenn er selbst die Regeln nicht eingehalten hat, stellt dies aber kein Verhalten dar, dessen auch nur erstmalige Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war.

21

2. Eine Abmahnung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Kläger Unternehmensdaten auf dem Laptop nur durch ein einfaches Passwort gesichert hatte. Ob der Kläger insoweit überhaupt pflichtwidrig gehandelt hat, bedarf keiner Klärung. Die Beklagte hat nicht behauptet, es habe eine ausdrückliche Anordnung gegeben, weitergehende Sicherungen vorzunehmen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, eine Abmahnung hätte zukünftig ein vertragsgerechtes Verhalten des Klägers erwarten lassen, ist unter diesen Umständen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit die Beklagte geltend gemacht hat, es sei gerade Aufgabe des Klägers gewesen, für weitergehende Sicherungsmaßnahmen zu sorgen. Damit rügt sie eine Schlechtleistung des Klägers, welche ihrerseits einer Abmahnung bedurft hätte.

22

3. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, auch die Speicherung unternehmensbezogener Dateien auf einer privaten Festplatte und ohne Sicherung gegen unbefugten Zugriff wiege im Streitfall nicht so schwer, dass sie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könne.

23

a) Allerdings kann durch eine unerlaubte Speicherung unternehmensbezogener Daten auf einer privaten Festplatte die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt sein. Sollten personenbezogene Daten iSv. § 3 Abs. 1 BDSG betroffen gewesen sein, kommt zudem ein Verstoß gegen § 5 Satz 1 BDSG in Betracht. Die Beklagte beruft sich außerdem darauf, der Kläger habe seine Vertragspflichten dadurch verletzt, dass er die Daten nicht auch auf dem Netzwerkserver hinterlegt habe.

24

aa) Eine Verletzung von Urheberrechten ist mit dem Verhalten des Klägers nicht verbunden. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigten, bei den vom Kläger auf seine private Festplatte kopierten Dateien habe es sich um urheberrechtlich geschützte Werke gehandelt. Es kann daher dahinstehen, ob die Herstellung von Sicherungskopien bereits eine unerlaubte Vervielfältigung darstellt (vgl. dazu § 15 Abs. 1 Nr. 1, §§ 16, 69c, 69d UrhG). Zwar sind Computerprogramme nach Maßgabe der §§ 69a ff. UrhG urheberrechtlich geschützt. Daten oder in Dateien gespeicherte Datenbestände sind für sich genommen aber keine Computerprogramme in diesem Sinne, da sie keine Befehls- oder Steuerungsanweisungen an den Computer enthalten (vgl. Fromm/Nordemann/Czychowski Urheberrecht 10. Aufl. § 69a UrhG Rn. 12; Dreier/Schulze/Dreier UrhG 3. Aufl. § 69a Rn. 12; Wandtke/Bullinger/Grützmacher UrhR 3. Aufl. § 69a UrhG Rn. 17 ). Ein Computerprogramm ist eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinellen Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt (vgl. BGH 9. Mai 1985 - I ZR 52/83 - zu II 2 a aa der Gründe, BGHZ 94, 276). Bloße Daten oder Datensammlungen sind regelmäßig auch keine urheberrechtlich geschützten Schriftwerke (Fromm/Nordemann/Nordemann Urheberrecht 10. Aufl. § 2 UrhG Rn. 76). Der Schutz als Schriftwerk iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG verlangt gemäß § 2 Abs. 2 UrhG, dass das Werk Ergebnis einer persönlichen geistigen Schöpfung ist. Selbst wenn eine Sammlung von Daten auf einer inhaltlichen Verarbeitung und Auswahl von Erkenntnissen beruht, findet diese möglicherweise schöpferische Tätigkeit keine gestalterische Darstellung in den Daten selbst (Nordemann aaO).

25

bb) Auch ein Verstoß gegen Ziff. 6 Abs. 2 der betrieblichen „Regeln über die Anwendung von Computerprogrammen und die Behandlung von Dateien“ liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Danach ist es untersagt, Programme des Unternehmens mit nach Hause zu nehmen und auf einem eigenen Computer zu nutzen. Die Regeln differenzieren ebenfalls zwischen Computerprogrammen und Dateien. Die Beklagte hat weder dargelegt, dass es sich bei den vom Kläger kopierten Dateien um Computerprogramme gehandelt, noch dass der Kläger andere „Programme des Unternehmens“ auf seinem eigenen Computer genutzt habe.

26

b) Es kann offenbleiben, ob der Kläger gegen § 241 Abs. 2 BGB, ggf. iVm. § 5 BDSG, tatsächlich verstoßen hat. Jedenfalls ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht mögliche Pflichtverletzungen des Klägers durch das Kopieren unternehmensbezogener Daten auf eine private Festplatte nicht als hinreichenden Kündigungsgrund angesehen hat. Dies gilt auch dann, wenn das tatsächliche Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 als wahr unterstellt wird.

27

aa) Der Umstand, dass der Kläger unternehmensbezogene Dateien auf seiner privaten Festplatte gespeichert hat, rechtfertigt nicht die Annahme, er habe die fraglichen Daten unterdrücken oder der Beklagten vorenthalten wollen. Diese selbst hat im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 vorgetragen, dass die Dateien überwiegend auch auf dem firmeneigenen Laptop gespeichert waren. Soweit sie geltend gemacht hat, Dateien im Zusammenhang mit zwei ausländischen Standorten seien ausschließlich auf der privaten Festplatte des Klägers gespeichert gewesen, stützt sie den Vorwurf des Unterdrückens bzw. Vorenthaltens der Daten lediglich darauf, dass der Kläger diese Arbeitsergebnisse nicht zusätzlich auf ihrem Netzwerkserver hinterlegt habe. Die Schlussfolgerung der Beklagten wird durch die behaupteten Indiztatsachen nicht getragen. Sie ist auch dann nicht berechtigt, wenn die Behauptung, der Kläger sei seit Mai 2007 nicht mehr im betrieblichen Netzwerk eingeloggt gewesen, und das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 14. Dezember 2009 mitbedacht werden. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gesehen.

28

(1) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass und welche konkreten Weisungen sie zur Hinterlegung von Arbeitsergebnissen im Firmennetz erteilt habe. Sie hat zwar vorgebracht, zur Datensicherung müssten Änderungen an Dateien auf ihrem Netzwerkserver abgespeichert werden. Nur so sei gewährleistet, dass Daten nicht verloren gingen oder in die Hände Unbefugter gelangten. Dass es entsprechende ausdrückliche Anordnungen gegeben habe, hat sie aber nicht behauptet. Soweit sie darauf verweist, der Kläger selbst habe Regeln für die Benutzung eines Firmenlaptops formuliert, handelte es sich bei diesen nach ihrem eigenen Vorbringen nur um einen nicht weiter verfolgten Regelungsentwurf.

29

(2) Soweit die Beklagte vorgebracht hat, der Kläger sei auch ohne ausdrückliche Anordnung verpflichtet gewesen, ihr einen digitalen Zugriff auf seine Arbeitsergebnisse zu ermöglichen, hat sie nicht dargelegt, inwiefern dem Kläger dies in Bezug auf die nicht hinterlegten Daten hätte bewusst sein müssen. Im Übrigen ist es nach ihrem eigenen Vorbringen durch die Unterlassungen des Klägers nicht zu Beeinträchtigungen ihrer Tätigkeit gekommen.

30

bb) Die mögliche Unzulänglichkeit der Sicherung der auf der privaten Festplatte des Klägers gespeicherten Daten rechtfertigt eine Kündigung ebensowenig. Ein damit verbundener Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB, ggf. iVm. § 5 BDSG, wiegt nicht so schwer, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zwar hat der Kläger die Sicherheit der Daten durch das Kopieren auf seine private Festplatte möglicherweise gefährdet. Dass er aber geradezu leichtfertig mit den gespeicherten Daten umgegangen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass Dritte tatsächlich Zugriff auf sie hätten nehmen können.

31

4. War hinsichtlich der Einzelvorwürfe eine Abmahnung nicht entbehrlich, sind diese auch in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

32

III. Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

        

        

    Gans    

        

    Pitsch    

        

        

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

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Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.03.2013 - 2 Ca 1514/12 - wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit des Klägers.

2

Der Kläger ist seit dem 01. September 1999 bei der Beklagten in deren Filiale ... in T. auf der Grundlage des zuletzt geschlossenen (Teilzeit-) Arbeitsvertrages mit Jahresarbeitszeitregelung (sog. JAZ-Vertrag) vom 10. September 2001 (Bl. 6 - 9 d. A.) als Mitarbeiter im Verkauf ("Sales Advisor") beschäftigt. Seine vertraglich festgelegte Jahresarbeitszeit wurde in der Vergangenheit auf seinen Wunsch mehrfach erhöht, zuletzt im Jahr 2009 auf 1.660 Stunden. Der Arbeitseinsatz bei derartigen "JAZ-Verträgen" erfolgt bei gleichbleibender Vergütung variabel entsprechend dem Arbeitsanfall.

3

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge für die Beschäftigten des Einzelhandels in Rheinland-Pfalz Anwendung. Nach § 6 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages sind Arbeitszeitanfang, Arbeitszeitende und Lage der Arbeitszeit für Teilzeitbeschäftigte in Betrieben mit Betriebsrat durch Betriebsvereinbarungen zu regeln. Am 18. Dezember 2008 kam zwischen der Beklagten und dem in ihrer Filiale ... in T. gebildeten Betriebsrat durch Spruch der Einigungsstelle eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit (Bl. 68 - 72 d. A.) zustande, die u. a. folgende Regelungen enthält:

4

"I. Allgemeines

5

(…)

6

Geltungsbereich

7

Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle in der Filiale D. X, ... T. beschäftigten Mitarbeiter/innen mit Ausnahme der leitenden Angestellten gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG.

8

Gegenstand der Betriebsvereinbarung

9

Diese Betriebsvereinbarung regelt die für die in Ziffer 2 genannten Mitarbeiter/innen geltenden regelmäßigen Arbeitszeiten sowie etwa anfallende Mehrarbeit. Die konkreten Personaleinsätze werden von dieser Betriebsvereinbarung nicht erfasst.

10

II. Arbeitszeiten

11

Dauer der Arbeitszeiten

12

Die Dauer der Arbeitszeiten richtet sich nach den mit den Mitarbeitern/innen getroffenen arbeitsvertraglichen Regelungen und den jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen.

13

Die Arbeitszeit der Mitarbeiter/innen im Verkauf

14

Vollzeitmitarbeiter

15

montags bis mittwochs
früh
7.00 Uhr bis 16.00 Uhr (1 Stunde Pause)

16

spät
10.20 Uhr bis 19.30 Uhr (1 Stunde Pause)

17

donnerstags, freitags, samstags
früh
7.00 Uhr bis 16.00 Uhr (1 Stunde Pause)

18

spät
11.30 Uhr bis 20.30 Uhr (1 Stunde Pause)

19

24.12. und 31.12. (sofern kein Sonntag)
7.00 Uhr bis 14.30 Uhr (45 Minuten Pause)

20

Schmutziger Donnerstag
Früh 7.00 Uhr bis 14.00 Uhr (45 Minuten Pause)
Spät 12.00 Uhr bis 19.00 Uhr (1 Stunde Pause)

21

Die in § 5 Ziffer 7 des MTV Einzelhandel Rheinland-Pfalz beschriebenen Arbeiten sind in diesen Zeiten enthalten.

22

Die Mitarbeiter/innen arbeiten im Wechsel eine Woche in der Früh- und eine Woche in der Spätschicht. Die Aufteilung erfolgt so, dass beide Schichten ausreichend besetzt sind.

23

Jede/r Mitarbeiter/innen arbeitet im Laufe einer Woche an höchstens fünf Arbeitstagen.

24

Die Filiale wird an allen Samstagen geöffnet. Die Mitarbeiter/innen arbeiten in der Regel im Wechsel an zwei Samstagen und haben an dem darauf folgenden dritten Samstag arbeitsfrei. Es ist sicherzustellen, dass es nicht zu einem Arbeitseinsatz an mehr als 3 Samstagen pro Monat kommt.

25

Im Übrigen haben die Mitarbeiter/innen einen festen freien Tag in der Woche.

26

Der/Die Mitarbeiter/in arbeitet wahlweise am 24.12. oder am 31.12. Der jeweils andere Tag ist arbeitsfrei.

27

Der Rosenmontag ist arbeitsfrei.

28

Teilzeit-Mitarbeiter

29

Die Arbeitszeit der in Teilzeit tätigen Mitarbeiter liegt innerhalb der in dieser Betriebsvereinbarung unter Ziffer 2.1. genannten Arbeitszeiten. Sie wird im Übrigen in dem Arbeitsvertrag bestimmt oder ergibt sich bei Mitarbeitern, die flexibel arbeiten, auf der Grundlage der jeweiligen Personaleinsatzplanung.

30

Bei der Personaleinsatzplanung sind die tarifvertraglichen Vorgaben zu beachten, insbesondere werden Teilzeitmitarbeiter nicht mehr als 3 Samstage im Monat zur Arbeit eingeteilt, es sei denn, dass sie dies mit der Filialleitung anders vereinbart haben oder ihren Einsatz ausdrücklich wünschen.

31

Teilzeit-Mitarbeiter mit einer fest vereinbarten wöchentlichen Dauer der Arbeitszeit erhalten auf Wunsch einen festen freien Tag pro Woche. Dieser kann nicht auf einen Samstag gelegt werden. Der feste freie Tag wird unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange mit dem Arbeitarbeiter vereinbart. Kommt eine Einigung nicht zustande, ist der Betriebsrat hinzuzuziehen. Scheitert eine Einigung auch hiernach, so entscheidet die Einigungsstelle. Die Festlegung ist grundsätzlich für 1 Kalenderjahr verbindlich und kann während des laufenden Kalenderjahres nur einvernehmlich zwischen Filialleitung und Mitarbeiter geändert werden.

32

(…)"
In der Filiale ... der Beklagten in T. sind ca. 50 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger ist Vorsitzender des dort gebildeten Betriebsrats sowie Mitglied im Gesamtbetriebsrat, im Wirtschaftsausschuss und im Europäischen Betriebsrat. Er wird gemäß dem betrieblichen Bedarf im Rahmen der Personaleinsatzplanung zur Arbeit eingeteilt. Tatsächlich übt er jedoch bereits seit mehreren Jahren die von ihm vertraglich geschuldete Arbeit nicht mehr aus, sondern verrichtet ausschließlich Betriebsratstätigkeiten. Betriebsratsarbeit fällt auch außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit an, wodurch zahlreiche Überstunden entstehen.

33

Mit folgendem Schreiben vom 20. Juli 2012 (Bl. 10 d. A.) machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 1.660 auf 1.456 Stunden jährlich zum 01. November 2012 geltend:

34

"(…)
hiermit zeige ich Dir gemäß § 8 TzBfG mein Verlangen nach einer Verringerung meiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit an. Ich mache eine Verringerung meiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von derzeit 1660 Jahresstunden auf 1456 Jahresstunden
zum 01. November 2012
geltend. Dies gilt nur insoweit, als dass die Lage meiner Arbeitszeit wie folgt einzelvertraglich festgelegt wird:

35

1. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

2. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

3. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

4. Woche montags-dienstags

09:00 - 18:00 Uhr

5. Woche montags-dienstags

09:00 - 18:00 Uhr

6. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

7. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

8. Woche montags-donnerstags

09:00 - 18:00 Uhr

36

Dies entspricht einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 28 Stunden. Gerne würde ich meine Arbeitszeit wie beschrieben bereits zum 01. September oder zum 01. Oktober 2012 reduzieren."

37

Mit Schreiben vom 28. September 2012 (Bl. 11 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie der Verringerung der Arbeitszeit zustimmen würde, jedoch der von ihm gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht zustimmen könne, da dieser betriebliche Gründe entgegenstünden.

38

Mit seiner am 31. Oktober 2012 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Verringerungsbegehren mit der von ihm gewünschten Arbeitszeitverteilung weiter.

39

Er hat erstinstanzlich vorgetragen, der Betriebsablauf könne auf die von ihm gewünschte Verteilung der Arbeitszeit eingestellt werden, zumal er aufgrund seiner betriebsverfassungsrechtlichen Ämter nicht mehr so stark in den täglichen örtlichen Arbeitsablauf eingebunden sei, dass hier betriebliche Gründe dagegen sprechen könnten. Eine Jahresarbeitszeit, wie das in seinem Arbeitsvertrag vereinbarte jährliche Arbeitszeitkontingent, lasse § 6 Ziffer 2 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz nicht zu. Eine Betriebsvereinbarung, welche für jeden Wochentag den Beginn und das Ende der Arbeitszeit und die jeweilige Pause für jeden Beschäftigten, also auch für ihn festlegen würde, gebe es nicht. Die Beklagte beschäftige - unstreitig - bereits einige Arbeitnehmer mit festen Arbeitszeiten, insbesondere auch an bestimmten Wochentagen und außerhalb der umsatzstarken Zeiten. Die Überstunden seien zu einem großen Teil dadurch entstanden, dass die Beklagte ihn weniger als arbeitsvertraglich festgelegt im Personaleinsatzplan disponiert habe.

40

Der Kläger hat beantragt,

41

die Beklagte zu verurteilen, der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von derzeit 1.660 Jahresstunden auf jährlich 1.456 Jahresstunden zuzustimmen, mit der Verteilung der Arbeitszeit wie folgt:

42

erste Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

zweite Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

dritte Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

vierte Woche montags bis dienstags

9.00 bis 18.00 Uhr

fünfte Woche montags bis dienstags

9.00 bis 18.00 Uhr

sechste Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

siebte Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

achte Woche montags bis donnerstags

9.00 bis 18.00 Uhr

ab 1. November 2012.

        

43

Die Beklagte hat beantragt,

44

die Klage abzuweisen.

45

Sie hat erwidert, der Antrag sei bereits unzulässig, weil er nur befristet für acht Wochen gestellt worden sei. Dem Teilzeitverlangen des Klägers stünden betriebliche Gründe entgegen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger aufgrund der von ihm geleisteten Betriebsratsarbeit ein hohes Überstundenkontingent mitführe und nicht absehbar sei, dass er künftig weniger Betriebsratstätigkeit leisten werde, würde eine Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit im begehrten Umfang lediglich zu Mehrkosten durch weitere Überstundenabgeltung führen, ohne dass der von § 8 TzBfG verfolgte Zweck gefördert werde. Die vom Kläger gewünschte Verteilung der Arbeitszeit stehe in Widerspruch zu der im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit und Personalplanung. Der vom Kläger mit seinem Antrag in Anspruch genommene schichtübergreifende Einsatz von 9.00 - 18.00 Uhr bedeute, dass in den Zeiten von 7.00 - 9.00 Uhr und nach 18.00 Uhr die vom Kläger eingenommene Position nicht anderweitig besetzt werden könne, weil Teilzeitmitarbeiter nach dem Manteltarifvertrag mindestens vier Stunden pro Tag eingesetzt werden sollten. Für sie sei es außerdem unzumutbar, dass der Kläger grundsätzlich freitags und samstags nicht eingesetzt werden wolle, weil gerade an diesen beiden Tagen der größte Kundenandrang sei und sie die meisten Mitarbeiter auf ihren Verkaufsflächen benötige. Die vom Kläger hochkomplex vorgegebenen Einsatzzeiten würden zu einem unzumutbaren Planungsaufwand für die Filialleitung führen. Gerade weil für die angeführten Teilzeitmitarbeiter aus krankheitsbedingten oder familiären Gründen individuell abgesprochene Arbeitszeiten festgelegt worden seien, bestünden dringende betriebliche Gründe, die derzeit noch auf Jahresarbeitszeitbasis beschäftigten Teilzeitmitarbeiter flexibel über die Personaleinsatzplanung einzusetzen. Sie könne nicht allen Mitarbeitern feste Arbeitszeiten in den Vormittagsstunden ohne Samstag anbieten oder einräumen, weil sie die Filiale ansonsten nachmittags und samstags schließen müsste. Das Teilzeitbegehren des Klägers sei auch rechtsmissbräuchlich, weil er offensichtlich mit seinem Verringerungsantrag nur eine andere Verteilung seiner Arbeitszeit verfolge, um seiner Nebentätigkeit als Beisitzer in Einigungsstellen anderer Filialen ungestört nachgehen zu können.

46

Mit Urteil vom 19. März 2013 - 2 Ca 1514/12 - hat das Arbeitsgericht Trier die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Verringerung der Jahresarbeitszeit von 1.660 auf 1.456 Stunden bei der von ihm gewünschten Verteilung der Arbeitszeit habe. Der Antrag könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil er eine konkrete Festlegung der Arbeitszeiten beinhalte, auf die der Kläger keinen Anspruch habe. Dem Begehren des Klägers stehe unabhängig hiervon jedenfalls der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, weil es ihm mit seinem Antrag in Wirklichkeit ausschließlich darum gehe, nur noch innerhalb der von ihm vorgegebenen festen Arbeitszeiten eingeteilt zu werden, um im Rahmen einer Nebentätigkeit als externer Beisitzer an Einigungsstellen anderer Filialen teilnehmen zu können, was von Sinn und Zweck des § 8 TzBfG nicht gedeckt sei. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass der Tarifvertrag "JAZ-Verträge" wie den seinen verbiete. Die in § 6 Ziff. 2 des Manteltarifvertrages geregelte Verpflichtung, Anfang, Ende und Lage der Arbeitszeit für Teilzeitbeschäftigte in Betrieben mit Betriebsrat durch Betriebsvereinbarung zu regeln, bedeute nicht, dass die Einsatzzeiten jedes Teilzeitbeschäftigten für einen unbefristeten Zeitraum festzuschreiben seien. Vielmehr trage die Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 i.V.m. den monatlichen Personaleinsatzplanungen den tariflichen Vorgaben Rechnung. Dem Verteilungswunsch des Klägers stünden darüber hinaus auch betriebliche Gründe entgegen. Bei der Prüfung, ob dem Wunsch des Klägers betriebliche Gründe entgegenstünden, sei der Kläger nicht als Betriebsrat, sondern als "normaler" Arbeitnehmer zu betrachten. Die faktische Freistellung des Klägers müsse gemäß § 78 BetrVG unberücksichtigt bleiben, weil der Kläger anderenfalls wegen seiner Betriebsratstätigkeit begünstigt würde. Das betriebliche Organisationskonzept der Beklagten bestehe darin, in ihrem Einzelhandelsgeschäft den Verkaufsbetrieb mit dem jeweils erforderlichen Personal aufrecht zu erhalten. Dass es dabei Zeiten gebe, zu denen erfahrungsgemäß besonders viele Kunden die Verkaufsräume der Beklagten aufsuchten, habe der Kläger nicht in Abrede gestellt. Es sei ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Beklagte zu diesen Zeiten die Filiale mit mehr Verkaufskräften besetzen müsse. Die Beklagte benötige also eine Arbeitszeitregelung, die den Einsatz möglichst vieler Arbeitnehmer in Zeiten mit dem größten Kundenandrang erlaube. Das Organisationskonzept werde auch tatsächlich im Betrieb durchgeführt. Hieran ändere der Umstand nichts, dass die Beklagte auch Arbeitnehmer mit festen Arbeitszeiten, die außerhalb der umsatzstarken Zeiten liegen würden, beschäftige. Soweit der Kläger neun Arbeitnehmer namentlich bezeichnet habe, sei dies im Verhältnis zur Gesamtbelegschaft der Filiale T. eine so geringe Anzahl, dass daraus nicht der Schluss zu ziehen sei, das Organisationskonzept werde nicht ernsthaft durchgehalten. Das Organisationskonzept der Beklagten stehe einer Beschäftigung des Klägers zu den von ihm gewünschten Zeiten entgegen, weil die Beklagte Teilzeitmitarbeiter mit flexiblen Einsatzzeiten benötige, die sie bedarfsorientiert insbesondere in den Nachmittags- und Abendstunden sowie am Wochenende einsetzen könne. Genau dies seien die Zeiten, die der Kläger mit seinem Begehren ausschließe. Würde der Kläger antragsgemäß eingesetzt, würde er gegenüber anderen Teilzeitkräften mit "JAZ-Verträgen" bevorzugt. Darüber hinaus stehe das Begehren des Klägers zu der Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 in Widerspruch. Dies stelle einen betrieblichen Grund dar, hinter dem die Arbeitszeitwünsche des Klägers zurücktreten müssten. Die aufgrund des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG getroffene Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 konkretisiere die Organisationsentscheidung der Beklagten. Die Festlegung der Arbeitszeit des Klägers habe einen kollektiven Bezug, da hiervon auch die Arbeitszeiten seiner Arbeitskollegen abhängen würden, die die Zeiten, die der Kläger nicht wahrnehme, abdecken müssten. Nach II 2.2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung erhielten Teilzeitmitarbeiter mit einer fest vereinbarten wöchentlichen Dauer der Arbeitszeit - was der Kläger wäre, wenn seinem Antrag stattgegeben würde - auf Wunsch einen festen freien Tag pro Woche, der nicht auf einen Samstag gelegt werden könne. Demgegenüber beanspruche der Kläger zwei freie Tage pro Woche, in der dritten und vierten Woche des achtwöchigen Zyklus sogar vier freie Tage, noch dazu jeden Samstag. Dies sei mit der Betriebsvereinbarung nicht in Einklang zu bringen. Da nach § 77 Abs. 1 BetrVG die Beklagte die Betriebsvereinbarung durchzuführen habe, sei die Beklagte aus diesem Grunde zur Ablehnung des Antrages des Klägers berechtigt.

47

Gegen das ihm am 24. April 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Trier hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17. Mai 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24. Juli 2013 mit Schriftsatz vom 11. Juli 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 15. Juli 2013 eingegangen, begründet.

48

Er trägt vor, das Arbeitsgericht habe im Wesentlichen seinen Antrag damit abgelehnt, dass er sich im Rahmen seines Arbeitszeitmodells halten müsse und etwas begehre, was ihm nicht zustünde, so dass auch betriebliche Gründe gegen sein Arbeitzeitbegehren sprechen würden. Die Urteilsgründe hielten einer Überprüfung nicht stand. Der dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Arbeitsvertrag vom 10. September 2001 sei unwirksam, weil es sich um einen Arbeitsvertrag mit Jahresarbeitszeitregelung handele, welcher tarifwidrig vereinbart worden sei. Er verstoße gegen § 6 Nr. 2, 3 des Manteltarifvertrags für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz. Eine Betriebsvereinbarung, welche für jeden Wochentag den Beginn und das Ende der Arbeitszeit und die jeweiligen Pausen für jeden Beschäftigten regele, also auch für ihn festlegen würde, gebe es nicht. Der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz lasse bei Teilzeitbeschäftigten keine Jahresarbeitszeit mit Plus- und Minusstunden zu. Vielmehr gehe der Manteltarifvertrag von einer Wochenarbeitszeit aus, so dass der Arbeitgeber jeweils in Annahmeverzug gerate, wenn er den Arbeitnehmer in einer Woche weniger als die regelmäßige Arbeitszeit einplane. Das Arbeitsgericht sei zu der falschen Auffassung gelangt, dass die Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 i.V.m. mit den monatlichen Personaleinsatzplanungen den tarifvertraglichen Vorgaben Rechnung trage. Das Arbeitsgericht sei fälschlicherweise der Auffassung, dass mit den in Form von Betriebsvereinbarungen aufgestellten Personaleinsatzplänen die Anforderungen des § 6 Nr. 2 MTV erfüllt seien. Wenn also der mit ihm getroffene JAZ-Vertrag unwirksam sei, so greife die Primärargumentation des Arbeitsgerichts gerade nicht, wonach er sich bei der Arbeitszeitverteilung im Rahmen seines Arbeitszeitmodells bewegen müsse, da es ein solches rechtmäßig für ihn gar nicht gebe. Demzufolge sei die von ihm begehrte und beantragte Arbeitszeitverteilung richtig und insbesondere tarifvertragskonform. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts müsse er auch kein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Arbeitszeitregelung vortragen. Es sei gerade Sinn und Zweck des § 8 TzBfG, dass Teilzeitbeschäftigte auch die Möglichkeit hätten, eine zusätzliche Arbeitsverpflichtung eingehen zu können. Daher stehe seinem Begehren auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen. Seinem Verteilungswunsch würden auch keine betrieblichen Gründe entgegenstehen. Zugegebenermaßen sei er dabei nicht als Betriebsrat, sondern als "normaler Arbeitnehmer" zu betrachten. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts stehe allerdings das "Organisationskonzept" der Beklagten einer Beschäftigung zu den von ihm gewünschten Zeiten nicht entgegen. Wenn die Beklagte Teilzeitmitarbeiter mit flexiblen Arbeitszeiten benötige, so müsse sie sich im Rahmen der geltenden Tarifverträge bewegen, was bei den praktizierten JAZ-Verträgen nicht der Fall sei. Die von ihm gewünschte Arbeitszeitverteilung schade dem Betriebsablauf bei der Beklagten nicht und führe zu keinem höheren Planungsaufwand, weil er im Gegenteil sogar planbarer wäre. Da ein organisatorisches Konzept weder dargetan noch existent sei, gebe es folglich für die Beklagte keine betrieblichen Gründe, die gegen die von ihm gewünschte Arbeitszeitverteilung sprechen würden. Da von 52 derzeit beschäftigten Arbeitnehmern 14 individualrechtlich vereinbarte und weitere sechs Arbeitnehmer über die Betriebsvereinbarung festgelegte Arbeitszeiten hätten, 25 Mitarbeiter ihre Arbeitszeiten über das Verfügbarkeitsbuch vorgeben würden und von den übrigen sieben Mitarbeitern drei Mitarbeiter nach der Betriebsvereinbarung Anspruch auf einen festen freien Tag in der Woche hätten, passe er mit seiner Arbeitszeitverteilung in das "Konzept" der Beklagten. Im Übrigen wird auf den ergänzenden Schriftsatz des Klägers vom 27. September 2013 verwiesen.

49

Der Kläger beantragt,

50

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.03.2013 - 2 Ca 1514/12 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von derzeit 1.660 Jahresstunden auf jährlich 1.456 Jahresstunden zuzustimmen mit der Verteilung der Arbeitszeit wie folgt:

51

1. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

2. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

3. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

4. Woche: Montag bis Dienstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

5. Woche: Montag bis Dienstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

6. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

7. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

8. Woche: Montag bis Donnerstag

9:00 Uhr bis 18:00 Uhr

52

fortlaufend, rückwirkend ab 01.11.2012.

53

Die Beklagte beantragt,

54

die Berufung zurückzuweisen.

55

Wegen der Erwiderung der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 19. August 2013 und ihren ergänzenden Schriftsatz vom 08. Oktober 2013 verwiesen.

56

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

57

Der Kläger hat seine Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht in zulässiger Weise begründet, so dass sie als unzulässig zu verwerfen war.

I.

58

Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Ausgehend von diesem Zweck genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen dieser Vorschrift nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 118/10 - Rn. 7, NZA 2011, 62; BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, NZA 2011, 767; BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45). Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung auf mehrere, voneinander unabhängige, das Urteil selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der mehreren, rechtlich selbständig tragenden Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 118/10 - Rn. 8, NZA 2011, 62; BGH 18. Oktober 2005 - VI ZB 81/04 - Rn, NJW-RR 2006, 285).

II.

59

Diesen Anforderungen wird die innerhalb der Berufungsbegründungsfrist abgegebene Berufungsbegründung des Klägers vom 11. Juli 2013 nicht gerecht. Es fehlt an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit der das Urteil selbständig tragenden Letztbegründung des Arbeitsgerichts.

60

Entgegen der einleitenden Begründung des Klägers in seinem Schriftsatz vom 11. Juli 2013 hat das Arbeitsgericht seinen Antrag nicht "im Wesentlichen" damit abgelehnt, dass er sich im Rahmen seines Arbeitszeitmodells halten müsse und etwas begehre, was ihm nicht zustünde, so dass auch betriebliche Gründe gegen sein Arbeitzeitbegehren sprächen. Vielmehr hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt. Mit seiner zuletzt ausführlich begründeten Erwägung hat das Arbeitsgericht seine klageabweisende Entscheidung selbständig tragend auch darauf gestützt, dass das Klagebegehren in Widerspruch zu der Betriebsvereinbarung vom 18. Dezember 2008 stehe und dies einen betrieblichen Grund darstelle, der den Arbeitszeitwünschen des Klägers entgegenstehe. Das Arbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass nach Ziffer II 2.2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung Teilzeitmitarbeiter mit einer fest vereinbarten wöchentlichen Dauer der Arbeitszeit - was der Kläger wäre, wenn seinem Antrag stattgegeben würde - auf Wunsch einen festen freien Tag pro Woche erhielten, der nicht auf einen Samstag gelegt werden könne. Demgegenüber beanspruche der Kläger zwei freie Tage pro Woche, in der dritten und vierten Woche des achtwöchigen Zyklus sogar vier freie Tage, noch dazu jeden Samstag. Dies sei mit der Betriebsvereinbarung nicht in Einklang zu bringen. Da nach § 77Abs. 1 BetrVG die Beklagte die Betriebsvereinbarung durchzuführen habe, sei die Beklagte aus diesem Grunde zur Ablehnung des klägerischen Antrages berechtigt.

61

Mit dieser vom Arbeitsgericht zuletzt abgegebenen Begründung, die das klageabweisende Urteil rechtlich selbständig trägt, enthält die Berufungsbegründung des Klägers vom 11. Juli 2013 keine hinreichende Auseinandersetzung. Der Kläger hat an keiner Stelle seiner Berufungsbegründung auch nur ansatzweise dargelegt, warum die Auffassung des Arbeitsgerichts unzutreffend sein soll, dass die von ihm mit seiner beantragten Arbeitszeitverteilung beanspruchten zwei bzw. vier freien Tage pro Woche, noch dazu jeder Samstag, mit der in Ziffer II 2.2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung enthaltenen Regelung für Teilzeitmitarbeiter nicht in Einklang zu bringen sei. Zwar hat der Kläger die von ihm als "Primärargumentation" des Arbeitsgerichts bezeichnete Begründung, wonach er sich bei der Arbeitszeitverteilung im Rahmen seines Arbeitszeitmodells bewegen müsse, damit angegriffen, dass der mit ihm geschlossene "JAZ-Vertrag" und die in Form von Betriebsvereinbarungen aufgestellten Personaleinsatzpläne gegen die tariflichen Vorgaben des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel Rheinland-Pfalz (§ 6 Nr. 2 und 3 MTV) verstoßen und daher der von ihm begehrten Arbeitszeitverteilung nicht entgegenstehen würden. Daraus ergibt sich aber nicht, weshalb nach Auffassung des Klägers die Annahme des Arbeitsgerichts unzutreffend sein soll, dass die von ihm gewünschte Arbeitszeitverteilung mit der in Ziffer II 2.2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung enthaltenen Regelung für Teilzeitmitarbeiter nicht in Einklang zu bringen sei. Selbst wenn man gemäß der Auffassung des Klägers davon ausgeht, dass der mit ihm vereinbarte Arbeitsvertrag mit Jahresarbeitszeitregelung und die in Form von Betriebsvereinbarungen aufgestellten Personaleinsatzpläne tarifwidrig sind, steht dies der Annahme des Arbeitsgerichts nicht entgegen, dass er als Teilzeitmitarbeiter mit einer fest vereinbarten wöchentlichen Dauer der Arbeitszeit im Sinne von Ziffer II 2.2 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung anzusehen wäre, wenn seinem Antrag stattgegeben würde. Der Kläger hat nicht einmal ansatzweise begründet, weshalb die von ihm gewünschte Arbeitszeitverteilung entgegen der Begründung des Arbeitsgerichts nicht in Widerspruch zu der dort getroffenen Regelung stehen soll. Mangels hinreichender Auseinandersetzung mit der vom Arbeitsgericht zuletzt abgegebenen tragenden Urteilsbegründung genügt die Berufungsbegründung vom 11. Juli 2013 nicht den gesetzlichen Anforderungen. Der Kläger hat mithin seine Berufung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht in zulässiger Weise begründet, so dass sie als unzulässig zu verwerfen war.

62

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

63

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten.

(4) Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(5) Soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, dürfen Mitglieder des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die den Tätigkeiten der in Absatz 4 genannten Arbeitnehmer gleichwertig sind.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. Er hat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber die betrieblichen Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt, so kann er die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(7) Unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Betriebsrats während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der zuständigen obersten Arbeitsbehörde des Landes nach Beratung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände als geeignet anerkannt sind. Der Anspruch nach Satz 1 erhöht sich für Arbeitnehmer, die erstmals das Amt eines Betriebsratsmitglieds übernehmen und auch nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter waren, auf vier Wochen. Absatz 6 Satz 2 bis 6 findet Anwendung.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

(1) Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt.

(2) Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

(3) Zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten.

(4) Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(5) Soweit nicht zwingende betriebliche Notwendigkeiten entgegenstehen, dürfen Mitglieder des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nur mit Tätigkeiten beschäftigt werden, die den Tätigkeiten der in Absatz 4 genannten Arbeitnehmer gleichwertig sind.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind. Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Der Betriebsrat hat bei der Festlegung der zeitlichen Lage der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen die betrieblichen Notwendigkeiten zu berücksichtigen. Er hat dem Arbeitgeber die Teilnahme und die zeitliche Lage der Schulungs- und Bildungsveranstaltungen rechtzeitig bekannt zu geben. Hält der Arbeitgeber die betrieblichen Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt, so kann er die Einigungsstelle anrufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(7) Unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 6 hat jedes Mitglied des Betriebsrats während seiner regelmäßigen Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, die von der zuständigen obersten Arbeitsbehörde des Landes nach Beratung mit den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und der Arbeitgeberverbände als geeignet anerkannt sind. Der Anspruch nach Satz 1 erhöht sich für Arbeitnehmer, die erstmals das Amt eines Betriebsratsmitglieds übernehmen und auch nicht zuvor Jugend- und Auszubildendenvertreter waren, auf vier Wochen. Absatz 6 Satz 2 bis 6 findet Anwendung.

Die Mitglieder des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 genannten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, einer tariflichen Schlichtungsstelle (§ 76 Abs. 8) und einer betrieblichen Beschwerdestelle (§ 86) sowie Auskunftspersonen (§ 80 Absatz 2 Satz 4) dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

(1) Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Seebetriebsrats innerhalb eines Jahres, die Kündigung eines Mitglieds einer Bordvertretung innerhalb von sechs Monaten, jeweils vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(2) Die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder einer Jugendvertretung ist unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Nach Beendigung der Amtszeit der in Satz 1 genannten Personen ist ihre Kündigung innerhalb eines Jahres, vom Zeitpunkt der Beendigung der Amtszeit an gerechnet, unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht, wenn die Beendigung der Mitgliedschaft auf einer gerichtlichen Entscheidung beruht.

(3) Die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands ist vom Zeitpunkt seiner Bestellung an, die Kündigung eines Wahlbewerbers vom Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags an, jeweils bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes oder nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses ist die Kündigung unzulässig, es sei denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; dies gilt nicht für Mitglieder des Wahlvorstands, wenn dieser durch gerichtliche Entscheidung durch einen anderen Wahlvorstand ersetzt worden ist.

(3a) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Abs. 3, § 17a Nr. 3 Satz 2, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 4, § 17a Nr. 4, § 63 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 oder § 116 Abs. 2 Nr. 7 Satz 5 des Betriebsverfassungsgesetzes beantragt, ist vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen; der Kündigungsschutz gilt für die ersten sechs in der Einladung oder die ersten drei in der Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Wird ein Betriebsrat, eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat nicht gewählt, besteht der Kündigungsschutz nach Satz 1 vom Zeitpunkt der Einladung oder Antragstellung an drei Monate.

(3b) Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats oder einer Bordvertretung unternimmt und eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass er die Absicht hat, einen Betriebsrat oder eine Bordvertretung zu errichten, ist unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Der Kündigungsschutz gilt von der Abgabe der Erklärung nach Satz 1 bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebs-, Wahl- oder Bordversammlung nach § 17 Absatz 3, § 17a Nummer 3 Satz 2, § 115 Absatz 2 Nummer 8 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, längstens jedoch für drei Monate.

(4) Wird der Betrieb stillgelegt, so ist die Kündigung der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen frühestens zum Zeitpunkt der Stillegung zulässig, es sei denn, daß ihre Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

(5) Wird eine der in den Absätzen 1 bis 3a genannten Personen in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist sie in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf ihre Kündigung die Vorschrift des Absatzes 4 über die Kündigung bei Stillegung des Betriebs sinngemäß Anwendung.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2012 - 4 Sa 1112/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. Januar 2006, zuletzt am Standort Essen, als außertarifliche Mitarbeiterin zu einem Jahresgehalt von ca. 95.000,00 Euro brutto beschäftigt. Gemäß Ziff. 1 des Arbeitsvertrags war ihr die Tätigkeit einer Referentin in der Organisationseinheit „Gas Strategy / Market Analysis“ übertragen. Nach Ziff. 2 Abs. 5 des Vertrags war sie verpflichtet, „auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden“.

3

Im Betrieb der Beklagten besteht eine „Betriebsvereinbarung 2009 zur Erfassung und Regelung der Arbeitszeit“ vom 31. März 2009. Dort heißt es:

        

㤠1 Geltungsbereich

        

Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter (Tarif- und AT-Mitarbeiter) der Gesellschaft am Standort Essen mit Ausnahme der Leitenden Angestellten gemäß § 5 Absatz 3, 4 BetrVG sowie Auszubildenden, Werkstudenten, Praktikanten und Diplomanden.

        

§ 2 Arbeitszeit / Arbeitszeitrahmen / Servicezeit

        

1.    

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Tarifangestellte bestimmt sich nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag (z. Zt.: Manteltarifvertrag Tarifgruppe RWE) und beträgt derzeit 38 Stunden für Vollzeitmitarbeiter. …

        

2.    

Die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit erfolgt in der Regel auf die Wochentage Montag bis Freitag jeweils zwischen 6.00 Uhr und 20.00 Uhr. Die Mitarbeiter können die Lage der Arbeitszeit innerhalb dieses Rahmens unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Servicezeit gemäß nachfolgender Ziffer 3 in Abstimmung mit dem Vorgesetzten frei wählen.

        

…       

        
        

§ 5 Gleitzeit

        

1.    

Für jeden Mitarbeiter wird ein Gleitzeitkonto eingerichtet und geführt. Davon ausgenommen sind nur AT-Mitarbeiter, die gemäß Ziffer II. 2., 3. und 5. der Bonus-Betriebsvereinbarung vom 12. Februar 2008 in Verbindung mit Anlage 2 zur Bonus-Betriebsvereinbarung der Vergütungsgruppe „Commercial“ angehören. Für diese AT-Mitarbeiter wird kein Gleitzeitkonto geführt und kein Arbeitszeitsaldo gebildet; die Arbeitszeiten werden lediglich dokumentiert.

                 

…“    

4

Mit E-Mail vom 8. Oktober 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, mindestens 7,6 Stunden täglich zu arbeiten. Am 15. Oktober 2010 wiederholte sie diese Aufforderung und bat die Klägerin um Mitteilung, wie sie ein dokumentiertes Arbeitszeitdefizit auszugleichen gedenke. Die Klägerin reagierte darauf nicht. Das Defizit betrug am 8. November 2010 - berechnet auf der Basis einer 38-Stunden-Woche - 686,44 Stunden. Mit Schreiben vom 10. November 2010 verlangte die Beklagte von der Klägerin, eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Sie wies zudem darauf hin, dass sie beginnend mit dem Monat November 2010 einen Teil des Gehalts einbehalten werde.

5

Am 7. Januar 2011 erhob die Klägerin Klage auf Feststellung, dass sie vertraglich nicht zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche verpflichtet sei, und machte in jenem Verfahren zugleich die seitens der Beklagten einbehaltenen Gehaltsbeträge geltend. Das Verfahren ist durch - klageabweisendes - Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Mai 2013 (- 10 AZR 325/12 -) rechtskräftig abgeschlossen.

6

Am 11. Januar 2011 erhielt die Klägerin mehrere schriftliche Abmahnungen bezogen auf folgende Sachverhalte:

        

-       

unentschuldigtes Fehlen am 12. November 2010,

        

-       

in der 46. KW 2010 nur 21,99 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 47. KW 2010 nur 20,55 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 48. KW 2010 nur 10,70 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 49. KW 2010 nur 8,18 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 50. KW 2010 nur 3,07 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 52. KW 2010 nur 2,20 Stunden gearbeitet,

        

-       

in der 1. KW 2011 nur 3,18 Stunden gearbeitet,

        

-       

unentschuldigtes Fehlen an 13 im Einzelnen aufgeführten Tagen.

7

Am 20. Januar 2011 beantragte die Klägerin Urlaub für die Zeit bis zum 31. Januar 2011 wegen eines Trauerfalls. Dieser wurde ihr gewährt. Einen am 28. Januar 2011 eingereichten Urlaubsantrag für weitere 14 Tage lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin erschien am 1. Februar 2011 von 14.52 bis 17.23 Uhr zur Arbeit, obwohl - wie ihr bekannt - bereits für 13.00 Uhr eine Besprechung mit ihrem Vorgesetzten wegen einer Zielvereinbarung anberaumt worden war. Am 2. Februar 2011 nahm sie ihre Arbeit um 13.17 Uhr auf und ging nach 3,63 Stunden. Am 3. Februar 2011 war sie 3,52 Stunden, am 4. Februar 2011 2,9 Stunden und am 7. Februar 2011 3,77 Stunden am Arbeitsplatz anwesend. Am 8. Februar 2011 erschien sie nicht zur Arbeit.

8

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16. Februar 2011 außerordentlich fristlos, mit Schreiben vom 22. Februar 2011 „hilfsweise ordentlich fristgerecht zum 30. September 2011“.

9

Mit ihrer rechtzeitig erhobenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte beschäftige die außertariflichen Mitarbeiter nicht nach Maßgabe einer konkreten Wochenarbeitszeit, sondern erwarte von ihnen - im Rahmen einer Vertrauensarbeitszeit ohne Anwesenheitsverpflichtung - lediglich bestimmte Arbeitsergebnisse. Erst recht bestehe keine Verpflichtung, täglich mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten. Die im Anstellungsvertrag getroffenen Regelungen seien unklar. Die Beklagte habe auch in der Vergangenheit nicht die Ableistung einer bestimmten Arbeitszeit verlangt.

10

Die Klägerin hat beantragt

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Februar 2011 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2011 aufgelöst worden ist.

11

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, aufzulösen. Sie hat gemeint, die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei ihr nicht mehr zumutbar gewesen. Diese sei ihrer sowohl nach dem Arbeitsvertrag als auch nach der Betriebsvereinbarung 2009 bestehenden Verpflichtung, eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten, bewusst nicht nachgekommen.

12

Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.

13

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die zulässige Revision ist unbegründet.

15

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist rechtzeitig eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

16

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die genaue Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 27. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 12; 16. November 2011 - 4 AZR 234/10 - Rn. 15).

17

2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht. Die Klägerin wendet sich gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, sie sei vertraglich zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung am vereinbarten Dienstort im Umfang von 38 Stunden in der Woche verpflichtet gewesen. Sie legt ausführlich dar, weshalb die im Berufungsurteil vorgenommene Auslegung rechtsfehlerhaft sein soll. Die Sachrüge wäre im Falle ihrer Begründetheit geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt zu Fall zu bringen. Das reicht als Revisionsangriff aus.

18

II. Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung vom 16. Februar 2011 ist aus einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB gerechtfertigt.

19

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14; 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 21). Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellt ua. die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers dar, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. BAG 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 22; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 97, 276).

20

2. Danach ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das der Klägerin vorgeworfene Verhalten rechtfertige eine außerordentliche Kündigung, im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21

a) Die Klägerin war vertraglich zur Erbringung einer Arbeitsleistung im Umfang von 38 Wochenstunden am vereinbarten Dienstort verpflichtet. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 15. Mai 2013 (- 10 AZR 325/12 -) rechtskräftig festgestellt. Daran ist der Senat gebunden.

22

aa) Die Rechtskraft einer in einem Vorprozess der Parteien ergangenen Entscheidung ist nicht nur bei Identität der Streitgegenstände, sondern auch dann in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten, wenn eine für den nachfolgenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Vorfrage im Vorprozess entschieden worden ist (BGH 16. Januar 2008 - XII ZR 216/05 - Rn. 9; Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. vor § 322 Rn. 22 ff.). Handelt es sich bei dem Vorprozess um eine negative Feststellungsklage, kommt einem klageabweisenden Urteil dieselbe Rechtskraftwirkung zu wie einem Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt (BGH 17. März 1995 - V ZR 178/93 - zu II 1 a der Gründe; 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 - zu III 3 c der Gründe).

23

bb) Das Bundesarbeitsgericht hat den Antrag der Klägerin festzustellen, dass sie keine arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche habe, rechtskräftig abgewiesen (Urteil vom 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 -). Damit steht mit präjudizieller Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die Klägerin vertraglich zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche (am vereinbarten Dienstort) verpflichtet war. Das gilt umso mehr, als es Ziel und Inhalt der im Vorprozess erhobenen negativen Feststellungsklage war, dem Verlangen der Beklagten auf Ableistung einer entsprechenden Arbeitszeit entgegen zu treten (vgl. dazu BGH 17. Februar 1983 - III ZR 184/81 - zu III 3 c der Gründe).

24

b) Die Klägerin hat ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt, indem sie sich beharrlich geweigert hat, ihre Arbeitsleistung in diesem vertraglich geschuldeten zeitlichen Umfang zu erbringen.

25

aa) Die Klägerin hat jegliche Verpflichtung zur Ableistung eines in Zeitabschnitten bemessenen Mindestmaßes an Arbeit in Abrede gestellt. Dieses Verständnis der arbeitsvertraglichen Regelung hat sie zum einen dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie eine entsprechende negative Feststellungsklage erhoben hat. Zum anderen hat sie auch tatsächlich keine entsprechenden Arbeitsleistungen erbracht, obwohl sie dazu ausdrücklich angehalten worden war. So war sie etwa Ende 2010/Anfang 2011 trotz entgegenstehender Weisung der Beklagten, eine Arbeitszeit von 38 Stunden wöchentlich einzuhalten, über mehrere Wochen hinweg lediglich zwischen zwei und 23 Stunden im Betrieb der Beklagten anwesend.

26

bb) Ihrem Verhalten kann nicht entnommen werden, dass sie lediglich von einem ihr vermeintlich zustehenden Recht, die Lage ihrer Arbeitszeit flexibel zu gestalten, hätte Gebrauch machen wollen und dementsprechend zur Nachleistung bereit gewesen wäre (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 40). Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass sie ihre Arbeitsleistung sowohl über einen langen Zeitraum hinweg als auch in einem erheblichen Umfang nicht erbracht hat. Angesichts der zeitlichen Ausmaße ist nicht erkennbar, wie eine Nachleistung - unter Beachtung der Vorgaben des ArbZG - möglich gewesen wäre. Die Klägerin hat ihrem mangelnden Willen zur Nachleistung auch dadurch Ausdruck verliehen, dass sie auf die Nachfrage der Beklagten, wie sie die aufgelaufenen Minusstunden auszugleichen gedenke, nicht reagiert hat.

27

cc) Für die kündigungsrechtliche Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Weisung der Beklagten, die Klägerin möge eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einhalten, so zu verstehen war, dass diese nicht (mehr) von einer ihr bisher eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen dürfe, ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten. Ebenso kann offen bleiben, ob eine solche Weisung individualrechtlich und kollektivrechtlich wirksam gewesen wäre (offengelassen auch in BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 13). Die Klägerin war unabhängig von der Lage der Arbeitszeit nicht bereit, ihre Arbeitskraft dem Umfang nach in vertragskonformer Weise anzubieten. Bereits darin liegt eine schwerwiegende Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten.

28

dd) Die Weigerung war auch beharrlich.

29

(1) Ein Arbeitnehmer verweigert die angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will (vgl. BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 39; 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 15, BAGE 137, 164).

30

(2) Die Klägerin hat willentlich gegen ihre vertragliche Verpflichtung verstoßen. Selbst wenn die Beklagte in der Vergangenheit die Ableistung einer 38-Stunden-Woche nicht eingefordert haben sollte, hat sie jedenfalls ab November 2010 durch entsprechende Weisungen und die in der Folge ausgesprochenen Abmahnungen deutlich zum Ausdruck gebracht, wie sie die vertraglichen Vereinbarungen versteht und was sie von der Klägerin erwartete. Statt ihr Verhalten darauf einzustellen, hat die Klägerin - nachhaltig - darauf bestanden, jeglichen Zeitmaßes enthoben zu sein.

31

(3) Der Umstand, dass zwischen den Parteien - bezogen auf den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung - Streit über die Auslegung des Arbeitsvertrags bestand, steht der Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung nicht entgegen.

32

(a) Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine beharrliche Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des Arbeitgebers nicht dadurch - vorläufig - entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Andernfalls würde das Weisungsrecht des Arbeitgebers - ggf. über Jahre - in nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt. Verweigert der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als fehlerhaft erweist.

33

(b) Auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum kann sich die Klägerin nicht berufen. Sie musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt in Rechnung stellen, dass für sie die betriebsübliche Arbeitszeit - von 38 Stunden wöchentlich - galt (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 16).

34

(aa) An die zu beachtenden Sorgfaltspflichten sind strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. BAG 12. November 1992 - 8 AZR 503/91 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 71, 350). Es reicht nicht aus, dass sich die betreffende Partei ihre eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Unverschuldet ist ein Rechtsirrtum nur, wenn sie mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05 - zu II 1 a aa der Gründe; 27. September 1989 - IVa ZR 156/88 -).

35

(bb) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin musste schon mit Blick auf die im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen damit rechnen, dass eine Arbeitsverpflichtung in einem bestimmten zeitlichen Umfang bestand. Sie war nach Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des Arbeitsvertrags verpflichtet, im Rahmen ihrer Aufgabenstellung auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Dies setzt bei verständiger Würdigung eine Bindung an die betriebsübliche Arbeitszeit voraus (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 20, 22). Die Beklagte hatte der Klägerin überdies spätestens ab Herbst 2010 klar vor Augen geführt, wie sie die vertraglichen Abreden verstehe. Sie konnte sich mit ihrem Verlangen nach Einhaltung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 38 Wochenstunden sowohl auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. Dezember 1987 - 4 AZR 584/87 - BAGE 57, 130) als auch auf eine verbreitete Auffassung in der Literatur stützen (vgl. dazu die Nachweise bei BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 21). Auch „Vertrauensarbeitszeit“ und getroffene Zielvereinbarungen konnten die Klägerin nicht ernsthaft in der Annahme bestärken, sie sei einer Bindung an ein bestimmtes Zeitmaß enthoben. „Vertrauensarbeitszeit“ bedeutet grundsätzlich nur, dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der betreffende Arbeitnehmer werde seine Arbeitsverpflichtung in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen (so schon BAG 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu II 2 d cc (2) der Gründe, BAGE 106, 111; nunmehr auch BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 34). Dies war für die Klägerin ebenso erkennbar wie der Umstand, dass die Erreichung von Zielen nach dem Arbeitsvertrag lediglich für die Höhe ihrer variablen Vergütung relevant war. Indem sie bei einer derartigen Sach- und Rechtslage sämtliche gegen die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung sprechenden Gesichtspunkte sehenden Auges hintanstellte, handelte sie bewusst auf eigenes Risiko. Es kann deshalb dahinstehen, wie sich ein mangelndes Verschulden der Klägerin auf den Kündigungsgrund ausgewirkt hätte (zur Problematik vgl. BAG 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20, 22).

36

c) Die vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht zu Lasten der Klägerin aus. Das gilt selbst dann, wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass die Beklagte aufgrund des vertraglichen Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO)nicht berechtigt war, ihr - der Klägerin - bei der Arbeitszeitgestaltung jegliche Flexibilität abzusprechen und die Ableistung von mindestens 7,6 Stunden arbeitstäglich zu verlangen. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht hierauf im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung entscheidend abgestellt hätte. Zum anderen stehen sämtliche relevanten Tatsachen fest. Unter dieser Voraussetzung ist es dem Senat möglich, die Interessenabwägung selbst vorzunehmen (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 36; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, BAGE 134, 349).

37

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27).

38

bb) Daran gemessen war die Beklagte zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.

39

(1) Das vertragswidrige Verhalten ist von erheblichem Gewicht. Die Klägerin hat trotz nachdrücklichen Verlangens der Beklagten, die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten, kontinuierlich Arbeitsleistungen lediglich im Umfang von weit unter 38 Stunden wöchentlich erbracht. Im Kündigungszeitpunkt bestand die berechtigte Besorgnis, dass sie ihr Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen und deshalb das Arbeitszeitdefizit, das sich bereits im November 2010 auf nahezu 700 Stunden belief, weiter anwachsen werde. Eine solche Zurückhaltung der Arbeitskraft brauchte die Beklagte nicht weiter hinzunehmen.

40

(2) Der mögliche Rechtsirrtum der Klägerin wirkt sich nicht entscheidend zu ihren Gunsten aus. Zwar kann im Rahmen der Interessenabwägung - abhängig vom Grad des Verschuldens - auch ein vermeidbarer Irrtum des Arbeitnehmers Bedeutung gewinnen (vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 44; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - zu II 4 der Gründe mwN). Die Klägerin trifft jedoch hinsichtlich eines ihr unterlaufenen Rechtsirrtums mit Blick auf die arbeitsvertraglichen Regelungen sowie die wiederholte, nachdrückliche Aufforderung seitens der Beklagten zur Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein nicht nur geringes Verschulden. Allein der Umstand, dass der von ihr beauftragte Rechtsanwalt sie in ihrem gegenteiligen Standpunkt bestärkt haben mag, ändert daran nichts.

41

(3) Ein milderes Mittel stand der Beklagten nicht zur Verfügung.

42

(a) Die Klägerin war im Kündigungszeitpunkt offensichtlich unter keinen Umständen bereit, eine Verpflichtung zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche anzuerkennen und ihre Arbeitskraft im vertraglich geschuldeten Umfang zur Verfügung zu stellen. Dies belegt der Umstand, dass sie weder auf die Weisung der Beklagten, noch auf die ihr erteilten Abmahnungen reagiert hat - ohne dass es auf deren Berechtigung in jedem Einzelfall ankäme. Die Kündigung erweist sich auch nicht mit Blick auf die Anzahl der Abmahnungen als unverhältnismäßig. Daraus konnte die Klägerin - zumal die Schreiben ihr allesamt am gleichen Tag überreicht wurden - nicht entnehmen, die Beklagte halte die beharrliche Nichteinhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit für nicht so schwerwiegend (zur Abschwächung der Warnfunktion einer Abmahnung vgl. BAG 27. September 2012 - 2 AZR 955/11 - Rn. 47; 15. November 2001 - 2 AZR 609/00 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 99, 340).

43

(b) Die Beklagte war auch nicht gehalten, auf den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu verzichten und stattdessen weiterhin nur Teile der Arbeitsvergütung einzubehalten. Die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die Dauer der Kündigungsfrist ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin die vertragsgemäße Erbringung ihrer Hauptleistungspflicht verweigert und es der Beklagten damit unmöglich gemacht hat, mit ihrer Arbeitskraft zu planen. Abgesehen davon hätte der Einbehalt von Entgelt die Nachteile eines stetig anwachsenden Arbeitszeitdefizits allenfalls teilweise ausgeglichen. Darauf, ob und ggf. welche Arbeit aufgrund der Abwesenheit der Klägerin nicht erledigt worden ist, kommt es nicht an.

44

(4) Dem Alter der Klägerin von im Kündigungszeitpunkt 42 Jahren und ihrer Betriebszugehörigkeit von etwa fünf Jahren kommt angesichts der Beharrlichkeit sowie des Umfangs der Pflichtverletzung keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

45

3. Die Beklagte hat die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat ihre Kündigung damit begründet, die Klägerin sei nachhaltig nicht bereit, ihre Arbeitsleistung in dem vertraglich geschuldeten - nach Zeitabschnitten bemessenen - zeitlichen Umfang zu erbringen. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich fortlaufend neu verwirklichte (vgl. BAG 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04 - zu II 1 der Gründe; 18. Oktober 2000 - 2 AZR 627/99 - zu III der Gründe, BAGE 96, 65).

46

4. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung und der Auflösungsantrag fallen dem Senat nicht zur Entscheidung an.

47

III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Berger    

        

    Rachor    

        

    Rinck    

        

        

        

    Wolf    

        

    Torsten Falke    

                 

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

(2) Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt. Hat der Betriebsrat gegen eine außerordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen, schriftlich mitzuteilen. Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören. § 99 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Betriebsrat kann innerhalb der Frist des Absatzes 2 Satz 1 der ordentlichen Kündigung widersprechen, wenn

1.
der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat,
2.
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 verstößt,
3.
der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann,
4.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder
5.
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

(4) Kündigt der Arbeitgeber, obwohl der Betriebsrat nach Absatz 3 der Kündigung widersprochen hat, so hat er dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten.

(5) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Auf Antrag des Arbeitgebers kann das Gericht ihn durch einstweilige Verfügung von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung nach Satz 1 entbinden, wenn

1.
die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
2.
die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
3.
der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

(6) Arbeitgeber und Betriebsrat können vereinbaren, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen und dass bei Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Nichterteilung der Zustimmung die Einigungsstelle entscheidet.

(7) Die Vorschriften über die Beteiligung des Betriebsrats nach dem Kündigungsschutzgesetz bleiben unberührt.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Oktober 2009 - 11 Sa 511/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 5. Februar 2009 - 1 Ca 1247/08 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

2

Die Beklagte ist ein Unternehmen des Möbeleinzelhandels mit mehreren hundert Arbeitnehmern. Die Belegschaft hat einen Betriebsrat gewählt.

3

Der im Jahr 1950 geborene Kläger war seit dem 1. Juli 1976, zuletzt als Einkäufer und Produktmanager bei der Beklagten beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug 6.558,10 Euro.

4

Am 18. Oktober 2007 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung. Sie warf ihm vor, eine Mitarbeiterin mit einem Schlag auf das Gesäß belästigt zu haben.

5

Am 25. und 26. Juni 2008 war der Kläger in einem Betrieb der Beklagten in K eingesetzt. Gegenüber einer 26-jährigen Einkaufsassistentin der Beklagten machte er an diesen Tagen bei vier Gelegenheiten Bemerkungen sexuellen Inhalts. Die Mitarbeiterin meldete die Vorfälle der Beklagten. Diese hörte den Kläger am 4. Juli 2008 zu den Vorwürfen an.

6

Mit Schreiben vom 7. Juli 2008 leitete die Beklagte das Verfahren zur Anhörung des Betriebsrats ein. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit Schreiben vom 10. Juli 2008 zu.

7

Mit Schreiben vom 11. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 28. Februar 2009.

8

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Er habe die Mitarbeiterin nicht sexuell belästigt, sondern lediglich „geneckt“. Die Beklagte habe allenfalls mit einer Abmahnung reagieren dürfen. Die ihm zuvor erteilte Abmahnung sei nicht einschlägig. Im Übrigen sei die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte habe den Betriebsrat tendenziös informiert. Insbesondere mit einem Hinweis auf frühere Abmahnungen habe sie in unzulässiger Weise ein negatives Bild von ihm gezeichnet, auch wenn sie zugleich mitgeteilt habe, dass diese früheren Abmahnungen - unstreitig - schon wieder aus seiner Personalakte entfernt worden seien.

9

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose noch durch die fristgerechte Kündigung vom 11. Juli 2008 beendet worden ist.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, das Verhalten des Klägers stelle eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG dar. Darauf habe sie mit Blick auf die zuvor erteilte einschlägige Abmahnung von Oktober 2007 mit einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses reagieren dürfen.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, es fehle an einem wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung (I.). Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dies kann der Senat selbst entscheiden, da die maßgeblichen Tatsachen feststehen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt(II.). Die Kündigung ist nicht mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam (III.). Die Klage gegen die nur hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung bleibt damit ebenfalls ohne Erfolg (IV.).

13

I. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 beruht auf einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB.

14

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 220).

15

2. Das Verhalten des Klägers rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Er hat eine Mitarbeiterin sexuell belästigt.

16

a) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet(vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - zu B I 2 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6). Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - aaO mwN).

17

b) Der Kläger hat mit den vom Landesarbeitsgericht festgestellten Äußerungen am 25. und 26. Juni 2008 eine Mitarbeiterin der Beklagten an ihrem Arbeitsplatz wiederholt sexuell belästigt. Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger keine beachtlichen Verfahrensrügen erhoben. Sie sind damit für den Senat bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, bei den Bemerkungen des Klägers habe es sich um sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehandelt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

18

aa) Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen(Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 60; Kamanabrou RdA 2006, 321, 326; Kock MDR 2006, 1088, 1089; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 375; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 77).

19

Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Relevant ist entweder das Ergebnis oder die Absicht (Nollert-Borasio/Perreng AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 39). Für das „Bewirken“ genügt der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens objektiv verantwortlichen Person spielen keine Rolle (v. Roetteken AGG § 3 Rn. 352, 383). Auf vorsätzliches Verhalten kommt es nicht an (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 3 AGG Rn. 14). Im Vergleich zu § 2 Abs. 2 des mit Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 außer Kraft getretenen Beschäftigtenschutzgesetzes (BSchG) ist der Begriff der sexuellen Belästigung in § 3 Abs. 4 AGG in Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 (ABl. EG L 39 vom 14. Februar 1976 S. 40) idF der Richtlinie 2002/73/EG vom 23. September 2002 (ABl. EG L 269 vom 5. Oktober 2002 S. 15) weiter gefasst (vgl. Entwurfsbegründung BR-Drucks. 329/06 S. 34; BT-Drucks. 16/1780 S. 33; Nollert-Borasio/Perreng aaO Rn. 36; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; v. Roetteken aaO Rn. 375). Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfordert - anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG(vgl. BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - AP BGB § 626 Nr. 189 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 6) - nicht mehr, dass die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben (v. Roetteken aaO Rn. 360; ErfK/Schlachter aaO Rn. 12; AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 157; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert aaO Rn. 77a). Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (v. Roetteken aaO Rn. 360; ErfK/Schlachter aaO; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 41).

20

bb) Danach lässt die Bewertung der Bemerkungen des Klägers als sexuelle Belästigungen durch das Landesarbeitsgericht keinen Rechtsfehler erkennen.

21

(1) Alle vier Bemerkungen hatten einen sexuellen Inhalt. Mit der ersten Bemerkung gab der Kläger in anzüglicher Weise der Erwartung Ausdruck, die Mitarbeiterin würde für ihn ihre körperlichen Reize zur Schau stellen. In Bezug auf den Zollstock stellte er einen anzüglichen Vergleich an. Beim Mittagessen sprach er die Mitarbeiterin auf ihr Sexualleben an. Schließlich machte er ihr explizit ein anzügliches Angebot.

22

(2) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Unerwünschtheit dieser Bemerkungen objektiv und im Übrigen auch für den Kläger erkennbar gewesen sei. Das hat dieser nicht mit beachtlichen Verfahrensrügen angegriffen.

23

(3) Mit den wiederholten Bemerkungen sexuellen Inhalts hat der Kläger iSv. § 3 Abs. 4 AGG die Würde der Mitarbeiterin verletzt. Er hat diese an zwei aufeinander folgenden Arbeitstagen gleich mehrfach mit anzüglichen Bemerkungen verbal sexuell belästigt und damit zum Sexualobjekt erniedrigt. Dadurch entstand für die betroffene Mitarbeiterin zudem ein Arbeitsumfeld, in welchem sie jederzeit mit weiteren entwürdigenden Anzüglichkeiten seitens des Klägers rechnen musste.

24

(4) Der Kläger hat die sexuelle Belästigung der Mitarbeiterin iSv. § 3 Abs. 4 AGG „bewirkt“. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt und empfunden hat oder verstanden wissen wollte.

25

3. Die außerordentliche Kündigung ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

26

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

27

aa) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können berücksichtigt werden (BAG 16. Dezember 2004 - 2 ABR 7/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO).

28

bb) Den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert auch § 12 Abs. 3 AGG(vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - Rn. 68, BAGE 124, 295; noch zu § 4 Abs. 1 BSchG: BAG 25. März 2004 - 2 AZR 341/03 - zu B II 2 der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 189 = BGB 2002 § 626 Nr. 6). Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh. eine Wiederholung ausschließen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 12 Rn. 32; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 12 AGG Rn. 3).

29

b) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 33, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32; 13. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 87 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73). Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz daraufhin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 17, aaO; 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219).

30

c) Auch unter Beachtung eines in diesem Sinne eingeschränkten Maßstabs hält die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene einzelfallbezogene Interessenabwägung einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, trotz der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 rechtfertige das Fehlverhalten des Klägers keine negative Prognose, ist rechtsfehlerhaft.

31

aa) Die anzustellende Prognose fällt negativ aus, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden muss, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag in Zukunft erneut und in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Ist der Arbeitnehmer wegen gleichartiger Pflichtverletzungen schon einmal abgemahnt worden und verletzt er seine vertraglichen Pflichten gleichwohl erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch weiterhin zu Vertragsstörungen kommen ( BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82). Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um identische Pflichtverletzungen handelt (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 40, aaO). Es reicht aus, dass die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnungs- und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 41, aaO; 16. Januar 1992 - 2 AZR 412/91 - zu B I 2 b bb der Gründe, EzA BGB § 123 Nr. 36). Entscheidend ist letztlich, ob der Arbeitnehmer aufgrund der Abmahnung erkennen konnte, der Arbeitgeber werde weiteres Fehlverhalten nicht hinnehmen, sondern ggf. mit einer Kündigung reagieren (HaKo-Fiebig 3. Aufl. § 1 Rn. 233; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 281).

32

bb) Nach diesen Grundsätzen bestand zwischen der der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 zugrunde liegenden Pflichtverletzung und den zur Kündigung führenden Pflichtverstößen ein ausreichender innerer Zusammenhang.

33

(1) Der Kläger war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 wegen der Belästigung einer Mitarbeiterin durch einen Schlag auf das Gesäß abgemahnt worden. Die Bewertung dieses Verhaltens als sexuelle Belästigung iSd. § 3 Abs. 4 AGG durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Bei einem Schlag auf das Gesäß handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der objektiv als sexuell bestimmt iSv. § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist(vgl. Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 55; v. Roetteken AGG § 3 Rn. 378; AGG/Schleusener 3. Aufl. § 3 Rn. 153; Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 77a; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 3 Rn. 45). Auf die Motivation des Klägers kam es nicht an.

34

(2) Mit den zur Kündigung führenden verbalen sexuellen Belästigungen trat eine der körperlichen Belästigung gleichartige Unzuverlässigkeit und Grenzüberschreitung des Klägers zu Tage. Es geht in beiden Fällen um ein die Integrität der Betroffenen missachtendes, erniedrigendes Verhalten. Unerheblich ist, in welcher Form sich die Belästigungen äußerten.

35

(3) Die Warnfunktion der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 war nicht etwa auf körperlich belästigendes Verhalten beschränkt. Die Beklagte hatte zum Ausdruck gebracht, dass sie bei einer erneuten Pflichtverletzung die Kündigung erklären werde. Der Kläger konnte ohne Weiteres erkennen, dass die Beklagte die abermalige Belästigung einer Mitarbeiterin - unabhängig davon, ob diese verbal oder durch körperliche Berührung stattfände - nicht hinnehmen und zum Anlass für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nehmen würde.

36

d) Im Hinblick darauf war der Beklagten bei Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar. Eine solche Abwägung durch den Senat selbst ist möglich, weil die des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft ist und alle relevanten Tatsachen feststehen.

37

aa) Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt schwer. Er hat eine Mitarbeiterin an zwei Arbeitstagen hintereinander mehrmals sexuell belästigt. Verbale Belästigungen bewegen sich entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht generell in einem „weniger gravierenden Bereich“ des durch § 3 Abs. 4 AGG aufgezeigten Spektrums. Auch die Intensität verbaler Belästigungen kann vielmehr erheblich sein. So liegt es im Streitfall. Der Kläger hat der Mitarbeiterin mit immer neuen Varianten verbaler Anzüglichkeiten zugesetzt. Die Äußerungen fielen bei unterschiedlichsten Gelegenheiten. Es handelte sich nicht etwa um eine einmalige „Entgleisung“. Die Belästigungen erfolgten fortgesetzt und hartnäckig. Der auf eigene körperliche Merkmale anspielende anzügliche Vergleich hatte zudem, ebenso wie das an die Mitarbeiterin gerichtete anzügliche Angebot, bedrängenden Charakter.

38

bb) Der Kläger kann sich nicht auf einen Irrtum über die Unerwünschtheit seiner Verhaltensweise berufen. Sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG erfordern tatbestandlich kein vorsätzliches Verhalten. Zwar wird es zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein, wenn er sich nachvollziehbar in einem solchen Irrtum befand. Der Kläger setzte aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Belästigungen trotz einer für ihn erkennbar ablehnenden Haltung der Mitarbeiterin fort.

39

cc) Der nochmalige Ausspruch nur einer Abmahnung war kein der Beklagten zumutbares milderes Mittel. Nachdem sich der Kläger die vorhergegangene Abmahnung nicht zur Warnung hatte gereichen lassen, war davon auszugehen, dass dieses Mittel zukünftige Pflichtverletzungen nicht würde verhindern können. Schon aufgrund der Abmahnung vom 18. Oktober 2007 musste der Kläger für den Fall der erneuten sexuellen Belästigung mit einer Kündigung rechnen. Auch seine langjährige Betriebszugehörigkeit war angesichts dessen nicht mehr geeignet, Erwartungen in seine künftige Zuverlässigkeit zu begründen. Der Umstand, dass sich der Kläger noch vor Ausspruch der Kündigung bei der betroffenen Mitarbeiterin entschuldigt hatte, rechtfertigt keine andere Bewertung. Der Kläger hatte sich dazu erst nach dem Personalgespräch am 4. Juli 2008 und damit unter dem Eindruck einer bereits drohenden Kündigung entschlossen.

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dd) Der Beklagten war auch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Die Beklagte hatte gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 AGG die Pflicht, ihr weibliches Personal effektiv vor weiteren sexuellen Belästigungen durch den Kläger zu schützen. Dies konnte sie durch den Ausspruch einer nur ordentlichen Kündigung nicht gewährleisten. Für den Lauf der Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats hätte vielmehr die Gefahr einer Belästigung durch den Kläger - möglicherweise gerade verstärkt durch das absehbare Ende des Arbeitsverhältnisses - fortbestanden. Dessen erst nach dem Personalgespräch erfolgter Entschuldigung kommt auch insoweit kein besonderes Gewicht zu. Trotz seiner langjährigen Betriebszugehörigkeit und des relativ hohen Alters des Klägers überwog damit das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dessen Interesse an einer Fortsetzung zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist.

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II. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 ist nicht nach § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

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1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist dann der Fall, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15, AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPersVG § 108 Nr. 5; 5. Juni 2008 - 2 AZR 234/07 - Rn. 18, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7).

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2. Danach hat die Beklagte die Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die Frist begann am 4. Juli 2008 zu laufen. Nach ihrem vom Kläger nicht bestrittenen Vorbringen hatte die Beklagte an diesem Tag erstmals Kenntnis von den Vorwürfen erlangt. Die Kündigung vom 11. Juli 2008 ist dem Kläger nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten noch an diesem Tag zugegangen.

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III. Die außerordentliche Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

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1. Eine Kündigung ist gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach Satz 2 der Vorschrift nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat (BAG 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - Rn. 13, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO).

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2. Danach hat die Beklagte den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 7. Juli 2008 ausreichend informiert. Sie hat ihm mit der Schilderung des belästigenden Verhaltens des Klägers am 25. und 26. Juni 2008 die aus ihrer Sicht tragenden Gründe für die beabsichtigte Kündigung unterbreitet. Darüberhinaus hat sie den Betriebsrat an „die einschlägige Abmahnung vom 18. Oktober 2007 und an die anderen einschlägigen Hinweise und Abmahnungen aus den letzten Jahren (…) erinnert“. Aus ihrer Sicht enthielt dies auch angesichts des Umstands, dass die früheren Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers bereits entfernt waren, keine unrichtige Information.

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3. Die Beklagte brauchte nicht den Ablauf der Frist von drei Tagen abzuwarten, die dem Betriebsrat gem. § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zur Stellungnahme eingeräumt ist. Der Arbeitgeber kann eine Kündigung auch schon vor Fristablauf aussprechen, wenn der Betriebsrat erkennbar abschließend zu der Kündigungsabsicht Stellung genommen hat. Das Anhörungsverfahren ist dann beendet (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - zu B II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 22 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 9; 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 89). So liegt der Fall hier. Der Betriebsrat hatte mit Schreiben vom 10. Juli 2008, unterzeichnet vom Betriebsratsvorsitzenden, der Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt.

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IV. Da die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 11. Juli 2008 beendet hat, bleibt die Klage gegen die ordentliche Kündigung zum 28. Februar 2009 schon deshalb ohne Erfolg.

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V. Als unterlegene Partei hat der Kläger gem. § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten von Berufung und Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Koch    

        

    Rachor    

        

        

        

    Torsten Falke    

        

    Dr. Roeckl    

                 

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.