Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Nov. 2012 - 11 Sa 181/12

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Juli 2008 - 7 Sa 33/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen Kündigung.

Die Klägerin trat Anfang des Jahres 2000 in die Dienste der beklagten Lebensversicherung. Sie war zuletzt als Sachbearbeiterin in der Abteilung Organisationsservice/Vertrieb tätig und Mitglied des dort gebildeten Betriebsrats. Im Frühjahr 2006 kam es zu einer umfangreichen Neuordnung innerhalb der Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört.

Mit Schreiben vom 24. April 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Hauptverwaltungen im Bereich „Leben“ würden am Standort K der H Leben Betriebsservice GmbH gebündelt. Die Vertriebsaktivitäten „Freie Vermittler“ und die zentralen Vertriebsfunktionen würden in der H Leben Vertriebsservice AG zusammengeführt. Deshalb erhalte die Klägerin ein Vertragsangebot zur Weiterbeschäftigung am Standort K und zur damit verbundenen Übernahme ihres Arbeitsverhältnisses durch die H Leben Vertriebsservice AG. Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 widersprach die Klägerin dem angezeigten Betriebsübergang.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2007, dem Betriebsratsvorsitzenden am 21. Mai 2007 übergeben, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat an. In dem Schreiben heißt es ua.:

Am 24. Mai 2007 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Am 30. Mai 2007 zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit die geplanten Massenentlassungen an.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2007.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da es noch über den 31. Dezember 2007 hinaus Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten für sie gebe. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil die Beklagte im Rahmen des Anhörungsverfahrens offengelassen habe, ob sie im Ergebnis eine Änderungs- oder eine Beendigungskündigung aussprechen werde.

Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei aus betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr, soweit noch rechtshängig, stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Anders als dieses angenommen hat, ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam (I.). Ob sie sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, steht noch nicht fest (II.).

I. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht die selben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen(Senat 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 110, 331, 334; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 a der Gründe, BAGE 93, 366, 369 f.).

2. Wie das Landesarbeitsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, widerspricht es dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber seine Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen will oder kann. Die Anhörung des Betriebsrats erfolgt dann vorzeitig, nämlich in einer Phase, in der die Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stehen(Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6 - sog. Vorratsanhörung). Eine solche Konstellation liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer Kündigung anhört, deren Ausspruch noch von einer Einigung über einen Interessenausgleich und Sozialplan abhängt (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B II 2 b der Gründe, aaO). Gleiches gilt, wenn die Betriebsratsanhörung zu einer Kündigung erfolgt, für die ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund (etwa unentschuldigtes Fehlen) noch gar nicht vorliegt, sondern nur erwartet wird. In solchen Fällen kann der Betriebsrat nicht zu einem bestimmten Kündigungssachverhalt Stellung nehmen, sondern sich nur - gleichsam gutachterlich - zu einem teilweise fiktiven Sachverhalt äußern (BAG 19. Januar 1983 - 7 AZR 514/80 - zu I 2 c bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 28 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 50; so auch LAG Schleswig-Holstein 28. Juni 1994 - 1 Sa 137/94 - zu II der Gründe, LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 42 bezüglich einer Anhörung zu einer Kündigung in Abhängigkeit von einer Entschuldigung des Arbeitnehmers wegen eines Fehlverhaltens).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anhörung des Betriebsrats nicht zu beanstanden.

a) Im Streitfall stand der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen bereits fest. Im Unterschied zu den genannten Fällen sollte jedenfalls eine der beiden Kündigungen auf jeden Fall ausgesprochen werden. Der Entschluss der Beklagten, das Arbeitsverhältnis in seiner bisherigen Form nicht mehr fortzusetzen, stand unter keinerlei Vorbehalt. Die Lage war vergleichbar der bei einer Änderungskündigung: Die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit war entfallen. Ob eine Beschäftigung zu anderen Bedingungen in Betracht käme, hing allein vom Willen der Arbeitnehmerin ab.

b) Unter diesen Umständen widerspricht die Anhörung vom 14. Mai 2007 nicht dem Schutzzweck von § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung soll dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnen, in sachgerechter Weise Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung zu erheben, § 102 Abs. 2 Sätze 1 u. 3 BetrVG, und im Fall einer ordentlichen Kündigung Widerspruch einzulegen, § 102 Abs. 3 BetrVG.Dazu bedarf es einer abgeschlossenen Willensbildung des Arbeitgebers. Diese lag hier vor. Damit war der Betriebsrat in der Lage, sich in sachgerechter Weise zum Kündigungssachverhalt zu äußern. Es waren ihm sämtliche die Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung beeinflussende Informationen zur Verfügung gestellt worden. Der Betriebsrat konnte sich ohne zusätzliche eigene Nachforschungen selbst ein Bild machen und die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe, dh. Betriebsteilübergang und Stilllegung des Rest-Betriebs, prüfen.

c) Auf derselben Linie liegt die Rechtsprechung des Senats zur Betriebsratsanhörung bei Kündigungen, die der Zustimmung des Integrationsamts oder der zuständigen Behörde im Bereich Mutterschutz/Elternzeit bedürfen. Auch hier kann die Anhörung des Betriebsrats vor der Durchführung eines solchen Zustimmungsverfahrens erfolgen. Verfolgt der Arbeitgeber nach bereits abgeschlossener Anhörung seine ursprünglich gefasste Kündigungsabsicht weiter und hat sich der Sachverhalt nicht geändert, so muss der Arbeitgeber nach der Erteilung der Zustimmung den Betriebsrat nicht erneut anhören(Senat 11. März 1998 - 2 AZR 401/97 - zu II 2 der Gründe; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe, AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31; BAG 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - zu II 1 der Gründe, BAGE 35, 190). In dieser Konstellation hat die Zustimmung des Integrationsamts/der zuständigen Behörde keinen inhaltlichen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers, so dass der Betriebsrat entsprechend dem Schutzzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch ohne Kenntnis der Entscheidung des Integrationsamts/der Behörde zur Kündigungsabsicht Stellung nehmen kann.

d) Die Zulässigkeit der Anhörung unter einer Rechtsbedingung ist ebenfalls anerkannt. So kann der Betriebsrat zu einer vorsorglichen weiteren Kündigung angehört werden, die für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der früheren Kündigung erklärt wird. Dies darf zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem die Wirksamkeit der ersten Kündigung noch nicht abschließend festgestellt ist.

e) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt in der Ausübung des Widerspruchs durch die Klägerin keine wesentliche Änderung der Umstände, die eine erneute Anhörung des Betriebsrats erforderlich gemacht hätte(so Senat 26. Mai 1977 - 2 AZR 201/76 - zu I 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 30). Wie die Beklagte auf diese Entscheidung der Klägerin reagieren würde, hatte sie dem Betriebsrat gerade - ohne sich eine Alternative vorzubehalten - mitgeteilt.

f) Auch die Wochenfrist zur Stellungnahme wurde nicht in unzumutbarer Weise abgekürzt. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten, dh. eine gezielte Beeinträchtigung des Betriebsrats mit einem in der Kürze der Zeit nicht zu erfassenden Kündigungssachverhalt unter Übergehung seiner Beteiligungsrechte kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen nahezu identisch ist(Betriebsteilübergang und Stilllegung des Betriebs in H).

II. Ob die Kündigung - wie von der Beklagten geltend gemacht - durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, die eine Sachentscheidung ermöglichen würden, § 72 Abs. 5 ArbGG, § 563 Abs. 3 ZPO. Dies wird es nachzuholen haben.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Juli 2008 - 7 Sa 33/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen Kündigung.

Die Klägerin trat Anfang des Jahres 2000 in die Dienste der beklagten Lebensversicherung. Sie war zuletzt als Sachbearbeiterin in der Abteilung Organisationsservice/Vertrieb tätig und Mitglied des dort gebildeten Betriebsrats. Im Frühjahr 2006 kam es zu einer umfangreichen Neuordnung innerhalb der Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört.

Mit Schreiben vom 24. April 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Hauptverwaltungen im Bereich „Leben“ würden am Standort K der H Leben Betriebsservice GmbH gebündelt. Die Vertriebsaktivitäten „Freie Vermittler“ und die zentralen Vertriebsfunktionen würden in der H Leben Vertriebsservice AG zusammengeführt. Deshalb erhalte die Klägerin ein Vertragsangebot zur Weiterbeschäftigung am Standort K und zur damit verbundenen Übernahme ihres Arbeitsverhältnisses durch die H Leben Vertriebsservice AG. Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 widersprach die Klägerin dem angezeigten Betriebsübergang.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2007, dem Betriebsratsvorsitzenden am 21. Mai 2007 übergeben, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat an. In dem Schreiben heißt es ua.:

Am 24. Mai 2007 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Am 30. Mai 2007 zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit die geplanten Massenentlassungen an.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2007.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da es noch über den 31. Dezember 2007 hinaus Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten für sie gebe. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil die Beklagte im Rahmen des Anhörungsverfahrens offengelassen habe, ob sie im Ergebnis eine Änderungs- oder eine Beendigungskündigung aussprechen werde.

Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei aus betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr, soweit noch rechtshängig, stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Anders als dieses angenommen hat, ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam (I.). Ob sie sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, steht noch nicht fest (II.).

I. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht die selben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen(Senat 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 110, 331, 334; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 a der Gründe, BAGE 93, 366, 369 f.).

2. Wie das Landesarbeitsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, widerspricht es dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber seine Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen will oder kann. Die Anhörung des Betriebsrats erfolgt dann vorzeitig, nämlich in einer Phase, in der die Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stehen(Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6 - sog. Vorratsanhörung). Eine solche Konstellation liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer Kündigung anhört, deren Ausspruch noch von einer Einigung über einen Interessenausgleich und Sozialplan abhängt (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B II 2 b der Gründe, aaO). Gleiches gilt, wenn die Betriebsratsanhörung zu einer Kündigung erfolgt, für die ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund (etwa unentschuldigtes Fehlen) noch gar nicht vorliegt, sondern nur erwartet wird. In solchen Fällen kann der Betriebsrat nicht zu einem bestimmten Kündigungssachverhalt Stellung nehmen, sondern sich nur - gleichsam gutachterlich - zu einem teilweise fiktiven Sachverhalt äußern (BAG 19. Januar 1983 - 7 AZR 514/80 - zu I 2 c bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 28 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 50; so auch LAG Schleswig-Holstein 28. Juni 1994 - 1 Sa 137/94 - zu II der Gründe, LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 42 bezüglich einer Anhörung zu einer Kündigung in Abhängigkeit von einer Entschuldigung des Arbeitnehmers wegen eines Fehlverhaltens).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anhörung des Betriebsrats nicht zu beanstanden.

a) Im Streitfall stand der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen bereits fest. Im Unterschied zu den genannten Fällen sollte jedenfalls eine der beiden Kündigungen auf jeden Fall ausgesprochen werden. Der Entschluss der Beklagten, das Arbeitsverhältnis in seiner bisherigen Form nicht mehr fortzusetzen, stand unter keinerlei Vorbehalt. Die Lage war vergleichbar der bei einer Änderungskündigung: Die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit war entfallen. Ob eine Beschäftigung zu anderen Bedingungen in Betracht käme, hing allein vom Willen der Arbeitnehmerin ab.

b) Unter diesen Umständen widerspricht die Anhörung vom 14. Mai 2007 nicht dem Schutzzweck von § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung soll dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnen, in sachgerechter Weise Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung zu erheben, § 102 Abs. 2 Sätze 1 u. 3 BetrVG, und im Fall einer ordentlichen Kündigung Widerspruch einzulegen, § 102 Abs. 3 BetrVG.Dazu bedarf es einer abgeschlossenen Willensbildung des Arbeitgebers. Diese lag hier vor. Damit war der Betriebsrat in der Lage, sich in sachgerechter Weise zum Kündigungssachverhalt zu äußern. Es waren ihm sämtliche die Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung beeinflussende Informationen zur Verfügung gestellt worden. Der Betriebsrat konnte sich ohne zusätzliche eigene Nachforschungen selbst ein Bild machen und die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe, dh. Betriebsteilübergang und Stilllegung des Rest-Betriebs, prüfen.

c) Auf derselben Linie liegt die Rechtsprechung des Senats zur Betriebsratsanhörung bei Kündigungen, die der Zustimmung des Integrationsamts oder der zuständigen Behörde im Bereich Mutterschutz/Elternzeit bedürfen. Auch hier kann die Anhörung des Betriebsrats vor der Durchführung eines solchen Zustimmungsverfahrens erfolgen. Verfolgt der Arbeitgeber nach bereits abgeschlossener Anhörung seine ursprünglich gefasste Kündigungsabsicht weiter und hat sich der Sachverhalt nicht geändert, so muss der Arbeitgeber nach der Erteilung der Zustimmung den Betriebsrat nicht erneut anhören(Senat 11. März 1998 - 2 AZR 401/97 - zu II 2 der Gründe; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe, AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31; BAG 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - zu II 1 der Gründe, BAGE 35, 190). In dieser Konstellation hat die Zustimmung des Integrationsamts/der zuständigen Behörde keinen inhaltlichen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers, so dass der Betriebsrat entsprechend dem Schutzzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch ohne Kenntnis der Entscheidung des Integrationsamts/der Behörde zur Kündigungsabsicht Stellung nehmen kann.

d) Die Zulässigkeit der Anhörung unter einer Rechtsbedingung ist ebenfalls anerkannt. So kann der Betriebsrat zu einer vorsorglichen weiteren Kündigung angehört werden, die für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der früheren Kündigung erklärt wird. Dies darf zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem die Wirksamkeit der ersten Kündigung noch nicht abschließend festgestellt ist.

e) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt in der Ausübung des Widerspruchs durch die Klägerin keine wesentliche Änderung der Umstände, die eine erneute Anhörung des Betriebsrats erforderlich gemacht hätte(so Senat 26. Mai 1977 - 2 AZR 201/76 - zu I 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 30). Wie die Beklagte auf diese Entscheidung der Klägerin reagieren würde, hatte sie dem Betriebsrat gerade - ohne sich eine Alternative vorzubehalten - mitgeteilt.

f) Auch die Wochenfrist zur Stellungnahme wurde nicht in unzumutbarer Weise abgekürzt. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten, dh. eine gezielte Beeinträchtigung des Betriebsrats mit einem in der Kürze der Zeit nicht zu erfassenden Kündigungssachverhalt unter Übergehung seiner Beteiligungsrechte kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen nahezu identisch ist(Betriebsteilübergang und Stilllegung des Betriebs in H).

II. Ob die Kündigung - wie von der Beklagten geltend gemacht - durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, die eine Sachentscheidung ermöglichen würden, § 72 Abs. 5 ArbGG, § 563 Abs. 3 ZPO. Dies wird es nachzuholen haben.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22. Januar 2009 - 14 Sa 1173/08 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Kündigung. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist.

Der Kläger ist 1961 geboren und hat Unterhaltsverpflichtungen gegenüber zwei Personen. Er trat 1996 als Industriemechaniker in die Dienste der Beklagten. Er ist behindert mit einem Grad von 30 und einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

Die Beklagte ist ein tarifgebundenes Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, das automatische Türsysteme für Straßen- und Schienenfahrzeuge produziert. Sie beschäftigte zum Zeitpunkt der Kündigung ca. 570 Arbeitnehmer.

Mit Datum vom 15. Oktober 2007 schloss sie mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. Im Interessenausgleich ist ein Abbau von 65 Stellen vorgesehen. Für die Sozialauswahl wurden alle gewerblichen Arbeitnehmer als vergleichbar angesehen. Die nach dem Gesetz zu berücksichtigenden sozialen Gesichtspunkte wurden nach einer Punktetabelle bewertet. Zur Sicherung der Altersstruktur erfolgte die Sozialauswahl in vier Altersgruppen, deren erste bis zum 29. Lebensjahr reichte, während die folgenden Gruppen Arbeitnehmer bis zum 39., 49. und ab dem 50. Lebensjahr erfassten.

Gemeinsam mit dem Betriebsrat wurden außerdem Arbeitnehmer bestimmt, die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG als „Leistungsträger“ aus der Sozialauswahl herauszunehmen waren. Die etwa zehn Tage nach dem Interessenausgleich unterschriebene Namensliste, die nach ihrem Wortlaut „Bestandteil des Interessenausgleichs“ war, verzeichnete auch den Namen des Klägers.

Nach Zustimmung des Integrationsamts kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 29. November 2007 zum 31. März 2008.

Der Kläger hat die Kündigung für sozialwidrig gehalten. Sie sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt. Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG greife im Streitfall nicht, da die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt worden sei. Außerdem sei nicht der Betriebsrat, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Die Unterzeichnung von Interessenausgleich und Namensliste von Seiten des Betriebsrats sei nicht durch entsprechende Beschlüsse gedeckt. Darüber hinaus werde die Vermutung der Betriebsbedingtheit dadurch widerlegt, dass die Beklagte noch in der Kündigungsfrist eine erhebliche Anzahl von Leiharbeitnehmern eingestellt habe. Jedenfalls sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft, weil die Beklagte alle gewerblichen Arbeitnehmer als vergleichbar angesehen habe. Schließlich habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, warum sie einzelne Mitarbeiter als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen habe.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Namensliste werde den gesetzlichen Vorgaben einschließlich der Formvorschriften gerecht. Sie sei auf der Grundlage und im Rahmen wirksamer Beschlüsse unterzeichnet worden. Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Die gewerblichen Arbeitnehmer seien sehr wohl vergleichbar. Die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG im betrieblichen Interesse aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmer habe sie anhand einer Qualifikationsmatrix ermittelt.

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist begründet. Die Würdigungen des Landesarbeitsgerichts zu den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind zwar frei von Rechtsfehlern(I.). Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt jedoch nicht die Schlussfolgerung, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG(II.). Ob die Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt ist (III.1), ob die soziale Auswahl beanstandet werden muss (III.2) und ob die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam ist (III.3), kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht entschieden werden. Der Rechtsstreit war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind nicht zu beanstanden.

1. Die Kündigung vom 29. November 2007 beruht auf einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG(§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG). Der Kläger ist als zu kündigender Arbeitnehmer in der Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt.

2. Soweit der Kläger geltend macht, das dem Interessenausgleich zugrunde liegende Punktesystem sei altersdiskriminierend, würde dies, selbst wenn es zuträfe, nicht die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG beseitigen. Ein möglicher Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung kann allenfalls zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen. Er hat nicht die „Unwirksamkeit“ der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 21, BAGE 128, 238). Wenn die in dem Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen sind als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändert das nichts daran, dass diese ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen haben (vgl. zuletzt Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20).

3. Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Interessenausgleich sei nicht deshalb formunwirksam, weil die Namensliste erst einige Tage nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs unterschrieben wurde.

a) Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. Das Schriftformerfordernis ist nicht deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG aF spricht zwar davon, die namentliche Bezeichnung müsse „in dem Interessenausgleich“ erfolgen. Dieses Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine einheitliche Urkunde bilden (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10; 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - BAGE 88, 375). Eine einheitliche Urkunde liegt unzweifelhaft vor, wenn sowohl Interessenausgleich als auch Namensliste unterschrieben und von Anfang an körperlich miteinander verbunden sind. Eine einheitliche Urkunde kann aber selbst dann vorliegen, wenn die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt worden ist. Voraussetzung ist, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -).

b) Der Interessenausgleich ist am 15. Oktober 2007 und die Namensliste am 26. Oktober 2007 - und damit jedenfalls zeitnah - unterzeichnet worden. Ferner ist im Interessenausgleich auf die Namensliste und in dieser auf jenen Bezug genommen. Damit ist das gesetzliche Schriftformerfordernis gewahrt.

II. Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl nicht mit dem Gesetz übereinstimmen. Das Landesarbeitsgericht hat die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl allein damit begründet, deren „Durchführung“ sei grob fehlerhaft. Es hat sich mit dem vom Kläger gerügten und von der Beklagten verteidigten Auswahlergebnis nicht befasst. Damit entspricht seine Würdigung nicht den Forderungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

1. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats führt das Landesarbeitsgericht zunächst aus, dass der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst gilt, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22). Richtig ist auch der vom Landesarbeitsgericht angelegte Maßstab: Eine soziale Auswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 23 mwN). Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass die vom Arbeitgeber - zusammen mit dem Betriebsrat - getroffene Auswahl nur dann grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist, wenn sich ihr Ergebnis als grob fehlerhaft erweist. Dagegen ist regelmäßig nicht maßgebend, ob das gewählte Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - BAGE 120, 18; 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 - BAGE 120, 137; 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96). Dem entspricht es, dass der gekündigte Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen. Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei nicht ausreichend bzw. grob fehlerhaft, setzt deshalb die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist.

2. Gemessen an diesen Vorgaben tragen die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts nicht die von ihm gezogene rechtliche Schlussfolgerung. Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt, indem er mehrere nicht gekündigte Arbeitnehmer namentlich benannt hat. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, weshalb ihrer Auffassung nach die Sozialauswahl mit dem konkreten Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem dazu gehaltenen wechselseitigen Vortrag nicht näher befasst, sondern allgemein die Einbeziehung sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer in die Sozialauswahl bemängelt und allein daraus die grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahl abgeleitet. Aus seinem Urteil ist nicht ersichtlich, wie sich die möglicherweise von fehlerhaften Überlegungen geleitete Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises auf das konkrete Ergebnis der Auswahl ausgewirkt hat und im Vergleich zu welchem oder welchen der vom Kläger benannten - und mit ihm vergleichbaren - Arbeitnehmern die Auswahl grob fehlerhaft sein soll. Gleiches gilt für die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch hier trifft es keine Feststellungen zum Auswahlergebnis, sondern bemerkt lediglich, das Vorgehen der Beklagten bei der Darlegung des Personenkreises sei widersprüchlich.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Sache ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht zur Entscheidung reif und muss deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 561, 563 ZPO).

1. Ob dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen oder ob sie nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten sind, kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG lediglich ausgeführt, sie seien weder wegen Verstoßes gegen §§ 1, 10 AGG noch wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis zu verneinen. Eine positive Feststellung, dass diese Voraussetzungen vollständig vorlägen, findet sich in den Entscheidungsgründen nicht. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

aa) Dabei dürfte allerdings entgegen der Auffassung des Klägers von der Zuständigkeit des Betriebsrats für den Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan auszugehen sein. Aus dem allgemeinen Hinweis des Klägers, es seien auch andere Betriebe betroffen, ergibt sich keine zwingende Notwendigkeit für eine betriebsübergreifende Regelung. Nur bei einer solchen zwingenden Notwendigkeit kann die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Interessenausgleich bestehen (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - zu II 1 a, b der Gründe mwN, BAGE 100, 60).

bb) Was die Ausführungen des Klägers zur angeblich fehlenden Bevollmächtigung des Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs) und des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung der Namensliste) betrifft, so wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch deren Berechtigung nachzugehen haben.

cc) Nicht auseinandergesetzt hat sich das Landesarbeitsgericht mit dem Vortrag des Klägers, der die etwa bestehende gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit widerlegen soll. Der Kläger hat dazu behauptet, es habe freie Arbeitsplätze gegeben und die Beklagte habe bis zu 23 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat ua. ausgeführt, die Leiharbeitnehmer seien wegen erhöhten Krankenstandes während der laufenden Kündigungsfristen eingesetzt worden. Auch dies wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls näher aufzuklären haben.

2. Ob die Kündigung nach § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG unwirksam ist, lässt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.

a) Der Kläger hat, nachdem die Beklagte Auskunft erteilt hatte, die Sozialauswahl hinsichtlich mehrerer nicht gekündigter Arbeitnehmer beanstandet. Von diesen Arbeitnehmern weisen allerdings sechs entweder genauso viele oder nur bis zu 2 Punkte weniger als der Kläger auf: S (69), F (70), Se (70), E (70), G (71) und P (71). Da nach der Rechtsprechung des Senats derart marginale Punktunterschiede jedenfalls für sich genommen nicht zur groben Fehlerhaftigkeit führen, kann sich diese nur im Vergleich des Klägers zu den übrigen von ihm genannten Arbeitnehmern ergeben, nämlich T (50), Th (43), Pe (52), Sa (57), Gr (60), W (62), Si (62) und Em (41). Zu diesen hat die Beklagte vorgetragen, die Herren T und Em gehörten einer anderen Altersgruppe an. Die übrigen Arbeitnehmer seien für den Betrieb notwendig, was sich bei Anwendung der von ihr verwendeten Qualifikationsmatrix ergebe und durch Vernehmung der Zeugen H und Gü bewiesen werden könne. Der Kläger ist diesem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, hat allerdings vorgetragen, er könne einige dieser Tätigkeiten ohnehin nicht ausüben. Auch dem wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.

b) Sollte es darauf ankommen, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG herausgenommen worden sind, wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass auch insoweit der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden ist(noch offen gelassen Senat 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48 zu der von 1996 bis 1998 in Kraft gewesenen Fassung des KSchG). Dies entspricht der eindeutigen Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Schon in der Entscheidung vom 12. April 2002 (aaO) hat der Senat ausgesprochen, dass bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl eine Abwägung mit den sozialen Belangen des zu kündigenden Arbeitnehmers stattzufinden hat. Dies zeigt, dass die Frage der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer nicht abstrakt, sondern stets im konkreten Vergleich zu beurteilen ist. Das wiederum bedeutet, dass die Herausnahme eine Frage der „sozialen Auswahl“ ist, auf die sich nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beziehen soll. Außerdem kann die Frage, ob berechtigte betriebliche Interessen gegeben sind, sinnvoll nur dann beantwortet werden, wenn feststeht, welche Arbeitnehmer bei „normaler“ Durchführung der Sozialauswahl im Betrieb verbleiben würden. Dem entspricht es, zunächst alle vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen und anschließend zu untersuchen, ob dieses Ergebnis geändert werden muss (wie hier ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 366; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 627, 703o mwN; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 801; KDZ/Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. Rn. 496u).

c) Ob die soziale Auswahl - wiederum abgesehen davon, dass konkrete Feststellungen zu einem Vergleich mit bestimmten Arbeitnehmern bisher nicht getroffen sind - deshalb grob fehlerhaft ist, weil nach dem Interessenausgleich sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer als miteinander vergleichbar angesehen worden sind, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, Vergleichbarkeit liege allein deshalb nicht vor, weil die Beklagte insoweit nicht ausreichend widerspruchsfrei vorgetragen habe, steht, wie oben ausgeführt, nicht im Einklang mit dem Gesetz. Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht nachgekommen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt. Diesen Rügen wird das Landesarbeitsgericht nachgehen müssen. Abgesehen davon besteht auch der vom Landesarbeitsgericht angenommene Widerspruch nicht. Die Beklagte hatte vorgetragen, alle gewerblichen Arbeitnehmer seien vergleichbar, einige von ihnen seien aber in der Lage, andere Arbeitnehmer anzuleiten; deshalb seien sie nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Auswahl genommen worden. Darin liegt bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Beklagten kein Widerspruch. Vielmehr setzt die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der sozialen Auswahl immer voraus, dass sie zwar vergleichbar sind, aus Sicht des Arbeitgebers aber durch besondere Merkmale hervorstechen. Diese besonderen Merkmale können auch bei hier möglicherweise gegebenen „flachen Hierarchien“ in besonders ausgeprägtem Verantwortungsbewusstsein bestehen.

d) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit (vgl. 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“ Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - BAGE 115, 92; 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - BAGE 112, 361). Dabei kann im öffentlichen Dienst - ausnahmsweise auch in der Privatwirtschaft (Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138) - der tariflichen Eingruppierung Bedeutung zukommen (2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“ Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - aaO).

e) Ob nach diesen Maßstäben die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises fehlerhaft war, ist anhand des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zu beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat zu den Tätigkeitsgebieten, die den Arbeitnehmern vertraglich - uU auch tarifvertraglich - übertragen waren, keine Feststellungen getroffen. Das wird ggf. nachzuholen sein.

3. Ob die Kündigung, wie der Kläger geltend gemacht hat, nach § 102 BetrVG unwirksam ist, kann noch nicht beurteilt werden. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Danach ist nicht auszuschließen, dass eine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hat. Voraussetzung dafür ist allerdings auch, dass ein Anhörungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist. Der in der Namensliste enthaltene Satz „Die nachfolgende Liste ersetzt die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrates zu den Entlassungen“ ist mehrdeutig. Er kann als Hinweis darauf verstanden werden, dass gerade keine Anhörung stattgefunden hat, mag aber auch - im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Beklagten - dahingehend als Klarstellung verstanden werden, dass der Betriebsrat in der Tat angehört worden ist. Sollte es darauf ankommen, müsste den Parteien insoweit Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. August 2009 - 11 Sa 320/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die im Dezember 1971 geborene Klägerin war seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin tätig.

Die Beklagte stellt Tiernahrung her. In ihrem Werk E beschäftigte sie zu Mitte des Jahres 2008 242 Mitarbeiter, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion und einige mehr in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

Im Juli 2008 beschloss die Beklagte, im Produktionsbereich 31 Stellen abzubauen. Am 24. Juli 2008 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine „Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG“. Die Namensliste enthält die Namen von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern, darunter den der Klägerin. Nach § 1 des Interessensausgleichs beruht der Wegfall der Arbeitsplätze auf einer „Linienoptimierung“ in verschiedenen Bereichen der Produktion - dies betrifft elf Mitarbeiter -, auf einer „Maschinenlaufzeitreduzierung“ aufgrund einer „Volumenreduzierung im Trockenbereich“ - dies betrifft acht Mitarbeiter - und auf dem Wegfall zweier Produkte, womit die Stilllegung zweier Maschinen und die „Volumenreduktion“ einer weiteren Maschine begründet wird - dies betrifft zwölf Arbeitnehmer.

Gemäß Nr. 2 der Auswahlrichtlinie ist die soziale Auswahl in mehreren Stufen zu vollziehen. Zunächst ist eine Vergleichsgruppenbildung vorzunehmen. Insoweit verständigten sich die Betriebsparteien darüber, dass „alle gewerblichen Arbeitnehmer im Sinne der Sozialauswahl vergleichbar“ seien. Außerdem bildeten sie vier Altersgruppen: Lebensalter 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre und über 55 Jahre. Die Belegschaft des gewerblichen Bereichs verteilte sich auf die Gruppen - aufsteigend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Daran anschließend ist nach der Richtlinie die - eigentliche - Sozialauswahl innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchzuführen. Dazu sind für die Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Dienstjahren je Dienstjahr ein Punkt, ab dem 11. Dienstjahr zwei Punkte (maximal 70 Punkte) und für jedes volle Lebensjahr ein Punkt (maximal 55 Punkte) in Ansatz zu bringen. Ferner sind für jedes unterhaltsberechtigte Kind (lt. Steuerkarte) vier Punkte, für den unterhaltsberechtigten Ehepartner vier Punkte und für alleinerziehende Mitarbeiter weitere vier Punkte anzurechnen. Die Schwerbehinderung ist bei einem GdB bis 50 mit fünf Punkten und bei jedem um zehn höheren Grad mit einem weiteren Punkt zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - zum 31. Oktober 2008.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, betriebliche Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die im Interessenausgleich beschriebenen organisatorischen Maßnahmen seien nicht, jedenfalls nicht auf Dauer durchgeführt worden. Tatsächlich habe sich der Arbeitskräftebedarf im Jahr 2008 aufgrund der Einführung neuer Produkte sogar erhöht. Überdies beschäftige die Beklagte durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Bei den mit ihnen besetzten Arbeitsplätzen handele es sich um „freie“ Arbeitsplätze, die die Beklagte vorrangig mit Stammarbeitnehmern habe besetzen müssen. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Entgegen den Vorgaben der Auswahlrichtlinie seien vergleichbare gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung beschäftigt seien, nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Altersgruppen seien willkürlich gewählt und auf ein bestimmtes Ergebnis der Sozialauswahl hin zugeschnitten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Die im Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen, die auf einen Rückgang des Produktionsvolumens seit dem Jahr 2008 um mehr als 16 vH zurückzuführen seien, seien allesamt durchgeführt worden. Zwar habe sie die Herstellung der beiden im Interessenausgleich bezeichneten Produkte im Herbst des Jahres 2008 vorübergehend wieder aufgenommen. Dies sei jedoch auf einen nicht vorhersehbaren, temporären Produktionsengpass in einem französischen Schwesterwerk zurückzuführen gewesen; an ihrer Entscheidung, die Produktion der betreffenden Artikel in E dauerhaft einzustellen, habe sich dadurch nichts geändert. Leiharbeitnehmer beschäftige sie lediglich zur Abdeckung eines über das verbliebene Volumen von 137 Arbeitsplätzen hinausgehenden, nicht vorhersehbaren (Vertretungs-)Bedarfs. Sie sei nicht verpflichtet, eine eigene Personalreserve vorzuhalten. Die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die außerhalb des Produktionsbereichs tätigen gewerblichen Arbeitnehmer verfügten über eine andere - zumeist technische - Ausbildung und seien mit der Klägerin nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien nicht vergleichbar. Die Bildung von Altersgruppen sei legitim. Dadurch sei erreicht worden, die Altersstruktur im Produktionsbereich annähernd zu erhalten.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juli 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Sie ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

I. Die Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG jedenfalls zu vermuten, weil die Kündigung auf einer Betriebsänderung beruht und ihr ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt. Die Klägerin hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt, noch hat sie eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche Rügen erhoben hätte. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht zu erkennen.

a) Der Interessenausgleich vom 24. Juli 2008 sieht den Wegfall von 31 Arbeitsplätzen in „verschiedenen Bereichen der Produktion“ vor. Dies entspricht, bezogen auf die Gesamtzahl der im Betrieb E beschäftigten 242 Arbeitnehmer, einem Anteil von mehr als 10 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung basiert, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 3 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10).

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten, mit diesem fest verbundenen Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich genannt. Ihre Rüge, die der Namensliste zugrunde liegende Altersgruppenbildung widerspreche dem Gesetz, lässt die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unberührt. Die behauptete Rechtsverletzung führt nicht zur „Unwirksamkeit“ der Namensliste oder des Interessenausgleichs insgesamt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; kritisch Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt.

a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vorbringen, dass in Wahrheit eine Möglichkeit, ihn zu beschäftigen, weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich dabei eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen besitzt, kann den Arbeitgeber eine (sekundäre) Darlegungslast treffen und die des Arbeitnehmers sich entsprechend mindern (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38 mwN, BAGE 124, 48). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert behauptet und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht vorliegt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hat, was den Wegfall von Arbeitsplätzen durch „Linienoptimierung“ anbelangt, nicht bestritten, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt endgültig und ernsthaft entschlossen war, die Maßnahme durchzuführen. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Organisationsentscheidung auf Dauer durchzuhalten sei. Sie hat behauptet, die Beklagte habe zwar versucht, die Anzahl der an den einzelnen Maschinen beschäftigten Mitarbeiter zu reduzieren, es habe sich jedoch „schnell gezeigt“, dass die Maschinen mit weniger Personal nicht zu bedienen seien. Deshalb setze die Beklagte Mitarbeiter in unverändertem Umfang an den Linien ein.

(1) Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Es trägt dem Prognosecharakter der Kündigung nur unzureichend Rechnung. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht erst möglich, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirksam erklärt werden, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 72, BAGE 120, 115). Stellt sich eine im Kündigungszeitpunkt berechtigterweise entwickelte Vorstellung des Arbeitgebers, es fehle spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nachträglich als unzutreffend heraus, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt. Eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse kann allenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - aaO). Die Klägerin hätte deshalb aufzeigen müssen, aufgrund welcher Umstände eine Prognose der Beklagten, die unstreitig beabsichtigte Linienoptimierung sei durchführbar, von vornherein unvernünftig gewesen sein soll. Ihr Vorbringen schließt stattdessen eine für die Beklagte nicht vorhersehbare, von deren Prognose nachträglich abweichende Entwicklung nicht aus.

(2) Unabhängig davon kann anhand des Vortrags der Klägerin nicht nachvollzogen werden, wie viele Arbeitnehmer vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist auf welchen Linien tatsächlich zum Einsatz kamen. Ohne eine entsprechende Konkretisierung ist es nicht möglich festzustellen, ob der Beschäftigungsbedarf in dem fraglichen Bereich tatsächlich unverändert geblieben ist oder sich, wie von der Beklagten behauptet, dauerhaft um 31 Arbeitsplätze verringert hat. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist angesichts der Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unbegründet. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, zu einer Substantiierung ihrer pauschalen Behauptungen nicht in der Lage zu sein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin nicht überspannt, soweit es der Auffassung war, diese habe einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs infolge der Reduzierung der Maschinenlaufzeit nicht widerlegt. Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass es im Betrieb „zunächst“ zu einem Rückgang gekommen sei. Den Umstand, dass die beiden laut Interessenausgleich wegfallenden Produkte tatsächlich noch bis gegen Ende des Jahres 2008 im Werk E hergestellt wurden, hat die Beklagte mit vorübergehenden Produktionsengpässen in einem französischen Schwesterwerk erklärt, mit denen sie im Kündigungszeitpunkt nicht habe rechnen müssen. Dieser Behauptung ist die Klägerin ebenso wenig substantiiert entgegengetreten wie den Ausführungen der Beklagten, die betreffenden Produktionseinsätze hätten an ihrer - zwischenzeitlich endgültig umgesetzten - Entscheidung, die fraglichen Maschinen stillzulegen, nichts geändert.

cc) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den unstreitigen Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, dass diese die Arbeit gekündigter Stammarbeitnehmer übernommen hätten und deshalb bloße Austauschkündigungen vorlägen (vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Ebenso wenig hat sie das Vorhandensein „freier“ Arbeitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgezeigt.

(1) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, diesen anderweitig einzusetzen(BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 18 mwN, BAGE 124, 48). Will der Arbeitnehmer sie widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

(a) Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Es kann ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; Moll/Ittmann RdA 2008, 321, 324).

(b) An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt. Das gilt unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten.

(aa) Es werden nicht „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten Vertretungsbedarf durch die (befristete) Einstellung von Arbeitnehmern abdeckt(BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). Es bleibt der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll. Andernfalls könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig hält. Indessen ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für krankheits- oder urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die Elternzeit (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO). Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren wird (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(bb) Diese Überlegungen treffen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgreift. Diese werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt.

(c) Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss(vgl. HaKo-KSchR/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 661; Simon/Greßlin BB 2007, 2454, 2456; zum uneinheitlichen Meinungsstand für den Fall, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einer konzeptionellen Entscheidung des Arbeitgebers beruht: ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 275; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; HaKo-KSchR/Gallner aaO; Reinhard in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 739; Düwell/Dahl DB 2007, 1699; Gaul/Ludwig DB 2010, 2334; Hamann NZA 2010, 1211; Rost NZA Beil. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet die Behauptung der Beklagten zu widerlegen, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Überbrückung von Vertretungszeiten ein.

(a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weisen die von der Klägerin vorgelegten Personaleinsatzpläne erhebliche Schwankungen hinsichtlich der Zahl der „Aushilfen“ auf. Für einzelne Tage - sowohl vor als auch nach Zugang der Kündigung - beläuft diese sich auf „Null“ oder gar einen negativen Wert. Dies spricht nicht gegen, sondern für die Behauptung der Beklagten, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung eines unsteten Arbeitskräftebedarfs ein. Die in der Personalplanung ausgewiesenen negativen Werte dürften zudem den Willen der Beklagten dokumentieren, bei Vertretungsbedarf vorrangig auf einen Arbeitskräfteüberhang aus dem Kreis der Stammbelegschaft zurückzugreifen.

(b) Die absolute Zahl eingeplanter Aushilfen mag - wie von der Klägerin behauptet - nach Ausspruch der Kündigung angestiegen sein. Auch dieser Umstand ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Beklagte hat ihn mit einer erhöhten Zahl von Krankheitsfällen und einem damit verbundenen Produktivitätseinbruch erklärt. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die geeignet wären, diese Behauptung zu widerlegen. Vielmehr indizieren ihre eigenen Berechnungen, dass es sich bei dem zusätzlichen Beschäftigungsbedarf nicht um „freie“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG handelte. Hatte die Klägerin ursprünglich vorgetragen, die Beklagte benötige zur Aufrechterhaltung der Produktion durchgängig 134 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der im Lager, Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung eingesetzten Mitarbeiter sowie durchschnittlich anfallender Krankheits- und planbarer Urlaubszeiten weitere 35, so geht sie in der Revision für den Produktionsbereich von einem regelmäßigen Arbeitskräftebedarf von 126 Arbeitnehmern, für das Lager und die übrigen Bereiche von einem Bedarf von weiteren zehn und von einem zusätzlichen, auf Vertretungstätigkeiten entfallenden Bedarf von 23 Arbeitnehmern aus. Daraus lässt sich kein Beschäftigungsvolumen ableiten, das den im Interessenausgleich veranschlagten Bedarf von 137 Arbeitsplätzen überstiege. Das von der Klägerin zusätzlich ermittelte Beschäftigungsvolumen betrifft Vertretungstätigkeiten und damit gerade keine „freien“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Klägerin gehen zumindest mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere.

3. Die Klägerin hat keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG erfasst nur solche Änderungen, die bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind. Bei späteren Änderungen kommt allenfalls ein - von der Klägerin hier nicht erhobener - Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - zu II 3 der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe einige der aufgrund des Interessenausgleichs bereits erklärten Kündigungen „zurückgenommen“, nachdem mehrere, nicht in der Namensliste benannte Arbeitnehmer ihre Bereitschaft erklärt hätten, freiwillig aus dem Betrieb auszuscheiden, zielt auf eine solche spätere Änderung. Entsprechendes gilt für die Behauptung, bereits während des Laufs der Kündigungsfrist habe sich gezeigt, dass die der Betriebsänderung zugrunde liegenden Organisationsentscheidungen nicht durchführbar seien.

b) Selbst wenn die in Rede stehenden Aufhebungsverträge geschlossen worden wären, bevor der Klägerin ihre Kündigung zuging, läge darin kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Die Betriebsparteien haben die Möglichkeit einer einvernehmlichen „Trennung“ der Beklagten von Mitarbeitern, die nicht in der Namensliste genannt sind, unter § 2 des Interessenausgleichs bedacht und einer Regelung zugeführt. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ausgeht, scheidet dann aus(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ein grober Auswahlfehler liegt nicht vor. Die für die Kündigung mitursächliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist mit nationalem Recht und mit Unionsrecht zu vereinbaren.

1. Aufgrund der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich nur auf grobe Fehler überprüft werden (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

2. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

3. Ein evidenter Auswahlfehler liegt hier nicht deshalb vor, weil die Beklagte gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und in der Qualitätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Dadurch wurde der auswahlrelevante Personenkreis nicht grob verkannt.

a) Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BAGE 115, 92). Es geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO mwN).

b) Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG besteht(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat anhand vorgelegter Auswahllisten mitgeteilt, welche Arbeitnehmer mit welchen Sozialdaten sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Mit Blick auf die gewerblichen Mitarbeiter, die in den Listen nicht aufgeführt sind, hat sie vorgetragen, diese verfügten über eine Ausbildung als Schlosser oder Elektriker. Ihre Arbeitsaufgabe bestehe darin, die im Produktionsbereich eingesetzten Maschinen zu reparieren, und nicht darin, sie zu bedienen, wie es Aufgabe der Klägerin sei. Die Klägerin sei als Fachkraft für Lebensmitteltechnik nicht vergleichbar technisch geschult und nicht in der Lage, Störungen der Maschinen selbständig zu beheben.

c) Mit diesen Gesichtspunkten, die gegen eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit sprechen, hat sich die Klägerin nicht näher auseinandergesetzt. Sie hat sich ausschließlich auf die in der Auswahlrichtlinie getroffene Vereinbarung zur Vergleichsgruppenbildung berufen. Die Betriebsparteien hätten sich darin verbindlich über eine Vergleichbarkeit sämtlicher im Betrieb beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer verständigt. Damit hat die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht dargelegt.

aa) Gewerbliche Arbeitnehmer, die in anderen Bereichen als der eigentlichen Produktion beschäftigt sind, werden von der fraglichen Vergleichsgruppenregelung nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung. Ihr liegt - wie unter Nr. 2 der Richtlinie festgehalten - die Einschätzung der Betriebsparteien zugrunde, alle Mitarbeiter „im gewerblichen Bereich“ verfügten über eine „prinzipiell vergleichbare Qualifikation“, an die Arbeitsplätze des betreffenden Bereichs seien „vergleichbare Anforderungen“ zu stellen. Angesichts des unter Nr. 1 bestimmten Anwendungsbereichs der Richtlinie, der sich ausdrücklich nur auf solche Kündigungen erstreckt, die „in Umsetzung der Personalanpassungsmaßnahme 2008 durchgeführt werden“, ist damit unter dem für die Vergleichsgruppenbildung maßgebenden „gewerblichen Bereich“ der eigentliche Bereich der Produktion zu verstehen. Allein in diesem sollte laut § 1 des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 der Personalabbau durchgeführt werden. Für dieses Verständnis spricht ferner der Umstand, dass die Betriebsparteien beim zeitgleichen Abschluss des Interessenausgleichs in diesen und die zu ihm erstellte Namensliste nur Arbeitsplätze in bzw. Namen von Mitarbeitern aus der Produktion aufgenommen haben. Ersichtlich haben sie nur diese als Arbeitsplätze im „gewerblichen Bereich“ iSd. Auswahlrichtlinie angesehen.

bb) Im Übrigen läge auch dann kein grober Fehler bei der Sozialauswahl vor, wenn die Auswahlrichtlinie in dem von der Klägerin befürworteten Sinne zu verstehen wäre. Zwar hätten dann auf ihrer Grundlage noch weitere Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Es bleibt den Betriebsparteien aber grundsätzlich unbenommen, Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit - etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs und Erstellung einer Namensliste - wieder abzubedingen. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine Auswahlrichtlinie hinweg, lässt dies die Maßgeblichkeit der Namensliste zumindest dann unberührt, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. Lingemann/Rolf NZA 2005, 264, 268; wohl auch Berkowsky Betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. S. 213). Im Übrigen sind die Betriebsparteien im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG nicht berechtigt, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu bestimmen(BAG 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - zu B II 2 e bb der Gründe, BAGE 62, 116; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 696; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 493). Die Klägerin hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass sie mit den außerhalb des Produktionsbereichs beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern vergleichbar war. Dem genügt ihr Vorbringen nicht, zumal sie insoweit eine „grobe Fehlerhaftigkeit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG hätte aufzeigen müssen.

4. Die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl ist auch im Hinblick auf das ihr zugrunde liegende „Punktesystem“ und die Altersgruppenbildung nicht zu beanstanden. Zwar kann die Bildung von Altersgruppen dazu führen, dass Arbeitnehmer gekündigt werden, die bei einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl nicht zur Entlassung angestanden hätten. Diskriminierungsverbote werden dadurch aber nicht verletzt.

a) Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im AGG näher ausgestaltetes Benachteiligungsverbot verstößt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., BAGE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung neben den weiteren in der Bestimmung angeführten Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Das führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 ff., BAGE 128, 238). Durch eine von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Bildung von Altersgruppen wiederum wird die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Auch diese Methode der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist - sofern sie nicht willkürlich oder tendenziös auf bestimmte Personen zielend erfolgt - mit AGG und Unionsrecht zu vereinbaren. Beides vermag der Senat ohne Vorabentscheidungsersuchen nach § 267 Abs. 3 AEUV zu entscheiden. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Regelungskomplexes der Sozialauswahl mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie können derartige Ungleichbehandlungen die Festlegung besonderer Bedingungen für die Entlassung einschließen, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen und älteren Arbeitnehmern zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene haben sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17; 12. Oktober 2010- C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 41, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dient, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 49 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 12. April 2011 - 1 AZR 743/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 42).

bb) Der Gerichtshof hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BVerfG 24.Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, NZA 2012, 202). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, aaO). Eine nationale Regelung, die das mit ihr angestrebte Ziel nicht genau angibt, ist nicht allein deshalb von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ausgeschlossen. Fehlt es an einer solchen Angabe, ist es allerdings wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39, aaO; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

cc) Danach durften die Betriebsparteien das Lebensalter bei der Sozialauswahl durch die Bildung und sodann im Rahmen von Altersgruppen berücksichtigen. Die dem zugrunde liegenden Bestimmungen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sind unionsrechtskonform.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 KSchG vorgegebene Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, sollen bei einer betrieblich veranlassten Kündigung stärker geschützt werden (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 60, Slg. 2005, I-9981; BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, BAGE 128, 238). Diesen Zweck hat der Gesetzgeber zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Er kam aber deutlich in der für eine Übergangszeit (bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2742) geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG aF zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden Sozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen der Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will.

(2) Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, BAGE 128, 238).

(aa) Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Diese Einschätzung des Gesetzgebers, die sowohl § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zugrunde liegt und an die die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen kollektiver Vereinbarungen gleichermaßen anknüpft, ist empirisch nicht zu bestreiten (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 23, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 44: für die Altersgruppenbildung in einem im Jahr 2007 abgeschlossenen Sozialplan; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). Soweit hiergegen Bedenken erhoben wurden (Kaiser/Dahm NZA 2010, 473; Körner NZA 2008, 497), überzeugen diese im Ergebnis nicht. Sie stützen sich im Wesentlichen auf die Erwerbsbeteiligungsquote in der Gruppe der Menschen über 50 Jahre und auf eine mit anderen Altersgruppen vergleichbare Dauer der Erwerbslosigkeit. Für die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kommt es aber nicht auf die allgemeine Beschäftigungssituation älterer Arbeitnehmer an, sondern darauf, wie ihre Aussichten sind, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, wenn sie den bisherigen im vorgerückten Alter verlieren (Hanau ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die Erwerbstätigenquote keinen hinreichenden Aufschluss. Darüber hinaus hängen die Chancen auf dem Arbeitsmarkt häufig mit der Flexibilität des Arbeitssuchenden zusammen. Älteren Arbeitnehmern bereitet ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen erfahrungsgemäß mehr Schwierigkeiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, BAGE 128, 238).

(bb) Die Maßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitslosigkeit Älterer im Arbeitsförderungsrecht (vgl. § 421f SGB III) und das an Arbeitgeber gerichtete Verbot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 AGG, bei Einstellungen sachwidrig nach dem Alter zu differenzieren, stellen gegenüber der Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl kein milderes Mittel dar. Entsprechende Förder- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten helfen nicht darüber hinweg, dass älteren Arbeitnehmern tendenziell weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit entgegengebracht wird. Sie sind nicht in gleicher Weise wie ein präventiv wirkender Kündigungsschutz geeignet, die faktisch ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 332; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 132).

(cc) Die mit der Berücksichtigung des Lebensalters einhergehende Ungleichbehandlung ist nicht deshalb generell unangemessen, weil neben sie noch das Auswahlkriterium der Dauer der Betriebszugehörigkeit tritt (MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 48; Jacobs/Krois Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; v. Hoff SAE 2009, 293, 296; aA wohl v. Roetteken AGG Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begünstigt auch dieses Kriterium tendenziell ältere Arbeitnehmer. Dies ist aber angesichts des mit ihm verfolgten rechtmäßigen Ziels, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren, sachlich gerechtfertigt. Die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit führt damit auch im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer (für verhaltensbedingte Kündigungen vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 24 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Kumulation beider Kriterien kann zwar in Einzelfällen den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken. Eine solche Folge ist aber keineswegs zwingend. Vielmehr kann umgekehrt das Kriterium der Betriebszugehörigkeit das Gewicht des Kriteriums des Lebensalters sogar relativieren, wenn jüngere Arbeitnehmer über eine längere Zeit der Betriebszugehörigkeit verfügen als ältere Mitarbeiter.

(b) In gleicher Weise angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist die Relativierung der Bedeutung des Kriteriums des Lebensalters durch die Bildung von Altersgruppen.

(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht dem Arbeitgeber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG den Betriebsparteien - im berechtigten betrieblichen Interesse, zu dem auch dasjenige an der „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ zählt, bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises nach sachlichen Kriterien Altersgruppen bildet, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt - mit der Folge, dass sich die Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auszuwirken vermag(grundlegend BAG 23. November 2000 - 2 AZR 533/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 96, 306; seither st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 53, BAGE 128, 238). Das kann bewirken, dass einem Arbeitnehmer, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit ansonsten gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu der anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält.

(bb) Die nach nationalem Recht zulässige Altersgruppenbildung dient auf diese Weise der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben, dient damit zugleich der Beteiligung aller Generationen und Lebensalter an den notwendig gewordenen Entlassungen, verhindert die einseitige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und sichert deren berufliche Eingliederung. Sie erhält eine vorhandene Mischstruktur und einen Erfahrungsaustausch in den Betrieben, bewirkt eine Vielfalt auch auf dem Arbeitsmarkt und dient damit - alle Aspekte gemeinsam betrachtet - einem legitimen sozialpolitischen Ziel.

(aaa) Die unterschiedlichen Vorzüge des jeweiligen Alters können im Betrieb nur dann erfolgreich ausgenutzt werden, wenn langfristig Arbeitnehmer verschiedener Lebensalter zusammenwirken. Unter diesem Aspekt dient die Altersgruppenbildung zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten - Wettbewerbsinteressen des jeweiligen Unternehmens(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleichwohl liegt der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur nicht etwa ausschließlich im individuellen Arbeitgeberinteresse (aA wohl Däubler/Bertzbach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die aufgezeigten Vorteile einer altersgemischten Struktur liegen vielmehr mit Blick auf die Förderung des Erfahrungsaustauschs und der Innovation in den Betrieben sowohl im Interesse der Gesamtbelegschaft (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238; eingehend Spinner RdA 2008, 153, 159) als auch im Interesse der Allgemeinheit insofern, als leistungsfähige Betriebe und Unternehmen in ihrer Gesamtheit zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems gehören (vgl. Fahrig DB 2010, 1460, 1461; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 137 f.). Für die Funktionsfähigkeit der Bereiche der Lehre und Forschung und des öffentlichen Dienstes hat der Gerichtshof dies anerkannt. Er hat in der Zusammenarbeit verschiedener Generationen einen Beitrag zur Qualität der ausgeübten Tätigkeiten, insbesondere durch die Förderung des Erfahrungsaustauschs erblickt und darin ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik gesehen (EuGH 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 46, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 19 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 18; 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Für den Bereich der Privatwirtschaft gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nichts grundlegend anderes (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 43 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Auch soweit der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben Teilhabenden sichern will, dient er einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel.

(bbb) Unabhängig davon steht die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht für sich, sondern ist eingebettet in das Gesamtkonzept der Sozialauswahl(Stenslik Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Altersgruppenbildung der damit verbundenen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer in das Erwerbsleben sicherzustellen, werden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung und stimmt mit dem Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2000/78/EG überein (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 63 bis 65 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 12. Januar 2010 - C-341/08 - [Petersen] Rn. 68, Slg. 2010, I-47; v. Hoff SAE 2009, 293, 297; Linsenmaier RdA Sonderbeil. 5/2003, 22, 29). Zugleich hindert die Altersgruppenbildung sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt (vgl. Fahrig BB 2010, 2569, 2571; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Linsenmaier aaO). Auch bei diesen Belangen handelt es sich um legitime Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG.

(cc) Näherer Erörterungen dazu, in welchem Rangverhältnis hinsichtlich Priorität und inhaltlichen Gewichts die mit dem Regelungskomplex der Sozialauswahl verfolgten Allgemeininteressen zu den gleichzeitig betroffenen individuellen Arbeitgeberinteressen stehen, bedarf es nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legitim sein, wenn neben ihm zugleich ein anderes verfolgt wird. Die Ziele können dabei zusammenhängen oder hierarchisch geordnet sein (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 44, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20).

(dd) Die Altersgruppenbildung ist ein angemessenes und erforderliches Mittel, um im Zusammenhang mit Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten. Ein milderes Mittel, den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit und schützenswerte Interessen jüngerer Arbeitnehmer an Teilhabe am Berufsleben in wirtschaftlich prekären Situationen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht ersichtlich. Es ist auch nicht unangemessen oder widersprüchlich, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber - ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat - ein Beurteilungs- und Gestaltungsermessen einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

c) Die im Streitfall der Namensliste zugrunde liegende Punktetabelle und Altersgruppenbildung begegnen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzusehenden sozialen Gesichtspunkte sind bei der Auswahl berücksichtigt worden. Die in der Punktezuteilung in Nr. 2 der Auswahlrichtlinie zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten ist in sich ausgewogen und verleiht keinem einzelnen Sozialdatum ein unangemessenen hohes und dadurch in der Regel ausschlaggebendes Gewicht. So ist etwa die Beschäftigungszeit ab dem 11. Dienstjahr mit zwei Punkten gegenüber dem Lebensalter stärker gewichtet. Auch berücksichtigt die Zuteilung von jeweils vier Punkten für jedes unterhaltsberechtigte Kind und unterhaltsberechtigte Ehepartner hinreichend die typischen Interessen junger Familien (ähnlich BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

bb) Ob die Betriebsparteien berechtigt waren, die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von einer entsprechenden Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig zu machen (zur Problematik BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; Spinner RdA 2008, 153, 156), kann hier dahinstehen. Selbst wenn zu Lasten der Klägerin und entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der auf objektiv bestehende familienrechtliche Unterhaltspflichten abstellt, ein Kind unberücksichtigt geblieben sein sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Berücksichtigung eines weiteren Kindes hätte die Klägerin eine lediglich marginal höhere Gesamtpunktzahl erreicht als der erste nicht gekündigte Arbeitnehmer. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wären die Auswahlkriterien weiterhin „ausreichend“ berücksichtigt. Die Klägerin erhebt gegen diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts in der Revision keine Einwände mehr.

cc) Die Art der Altersgruppenbildung erweist sich als angemessen und erforderlich. Wie anhand der vorgelegten Auswahllisten nachzuvollziehen, hätte die Beklagte ohne die Altersgruppenbildung mehr als die Hälfte ihres Personalbestands in der Gruppe der 25 bis 35 Jahre alten Arbeitnehmer eingebüßt. Im Altersbereich bis zu 30 Jahren hätte die Belegschaft fast keine Mitglieder mehr gehabt. Die Betriebsparteien haben die Altersgruppen beginnend mit dem Alter von 25 Jahren in Zehn-Jahres-Schritten gebildet und daran ausgerichtet den bisherigen Altersaufbau der Belegschaft im Produktionsbereich berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass dabei vergleichbare Arbeitnehmer außer Betracht gelassen worden wären. Die Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen hatte nach der Auswahlrichtlinie gleichmäßig-proportional zu erfolgen. Dass hiervon abgewichen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, es sei der Beklagten darum gegangen, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, liegen nicht vor. Eines näheren Vorbringens der Beklagten zu den betrieblichen Nachteilen einer ohne Altersgruppenbildung durchgeführten Sozialauswahl bedurfte es angesichts der Anzahl der Entlassungen nicht.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat November 2008. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 28. Juli 2008 mit Ablauf des 31. Oktober 2008 aufgelöst worden.

IV. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.

V. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. August 2009 - 11 Sa 320/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die im Dezember 1971 geborene Klägerin war seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin tätig.

Die Beklagte stellt Tiernahrung her. In ihrem Werk E beschäftigte sie zu Mitte des Jahres 2008 242 Mitarbeiter, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion und einige mehr in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

Im Juli 2008 beschloss die Beklagte, im Produktionsbereich 31 Stellen abzubauen. Am 24. Juli 2008 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine „Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG“. Die Namensliste enthält die Namen von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern, darunter den der Klägerin. Nach § 1 des Interessensausgleichs beruht der Wegfall der Arbeitsplätze auf einer „Linienoptimierung“ in verschiedenen Bereichen der Produktion - dies betrifft elf Mitarbeiter -, auf einer „Maschinenlaufzeitreduzierung“ aufgrund einer „Volumenreduzierung im Trockenbereich“ - dies betrifft acht Mitarbeiter - und auf dem Wegfall zweier Produkte, womit die Stilllegung zweier Maschinen und die „Volumenreduktion“ einer weiteren Maschine begründet wird - dies betrifft zwölf Arbeitnehmer.

Gemäß Nr. 2 der Auswahlrichtlinie ist die soziale Auswahl in mehreren Stufen zu vollziehen. Zunächst ist eine Vergleichsgruppenbildung vorzunehmen. Insoweit verständigten sich die Betriebsparteien darüber, dass „alle gewerblichen Arbeitnehmer im Sinne der Sozialauswahl vergleichbar“ seien. Außerdem bildeten sie vier Altersgruppen: Lebensalter 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre und über 55 Jahre. Die Belegschaft des gewerblichen Bereichs verteilte sich auf die Gruppen - aufsteigend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Daran anschließend ist nach der Richtlinie die - eigentliche - Sozialauswahl innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchzuführen. Dazu sind für die Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Dienstjahren je Dienstjahr ein Punkt, ab dem 11. Dienstjahr zwei Punkte (maximal 70 Punkte) und für jedes volle Lebensjahr ein Punkt (maximal 55 Punkte) in Ansatz zu bringen. Ferner sind für jedes unterhaltsberechtigte Kind (lt. Steuerkarte) vier Punkte, für den unterhaltsberechtigten Ehepartner vier Punkte und für alleinerziehende Mitarbeiter weitere vier Punkte anzurechnen. Die Schwerbehinderung ist bei einem GdB bis 50 mit fünf Punkten und bei jedem um zehn höheren Grad mit einem weiteren Punkt zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - zum 31. Oktober 2008.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, betriebliche Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die im Interessenausgleich beschriebenen organisatorischen Maßnahmen seien nicht, jedenfalls nicht auf Dauer durchgeführt worden. Tatsächlich habe sich der Arbeitskräftebedarf im Jahr 2008 aufgrund der Einführung neuer Produkte sogar erhöht. Überdies beschäftige die Beklagte durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Bei den mit ihnen besetzten Arbeitsplätzen handele es sich um „freie“ Arbeitsplätze, die die Beklagte vorrangig mit Stammarbeitnehmern habe besetzen müssen. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Entgegen den Vorgaben der Auswahlrichtlinie seien vergleichbare gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung beschäftigt seien, nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Altersgruppen seien willkürlich gewählt und auf ein bestimmtes Ergebnis der Sozialauswahl hin zugeschnitten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Die im Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen, die auf einen Rückgang des Produktionsvolumens seit dem Jahr 2008 um mehr als 16 vH zurückzuführen seien, seien allesamt durchgeführt worden. Zwar habe sie die Herstellung der beiden im Interessenausgleich bezeichneten Produkte im Herbst des Jahres 2008 vorübergehend wieder aufgenommen. Dies sei jedoch auf einen nicht vorhersehbaren, temporären Produktionsengpass in einem französischen Schwesterwerk zurückzuführen gewesen; an ihrer Entscheidung, die Produktion der betreffenden Artikel in E dauerhaft einzustellen, habe sich dadurch nichts geändert. Leiharbeitnehmer beschäftige sie lediglich zur Abdeckung eines über das verbliebene Volumen von 137 Arbeitsplätzen hinausgehenden, nicht vorhersehbaren (Vertretungs-)Bedarfs. Sie sei nicht verpflichtet, eine eigene Personalreserve vorzuhalten. Die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die außerhalb des Produktionsbereichs tätigen gewerblichen Arbeitnehmer verfügten über eine andere - zumeist technische - Ausbildung und seien mit der Klägerin nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien nicht vergleichbar. Die Bildung von Altersgruppen sei legitim. Dadurch sei erreicht worden, die Altersstruktur im Produktionsbereich annähernd zu erhalten.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juli 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Sie ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

I. Die Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG jedenfalls zu vermuten, weil die Kündigung auf einer Betriebsänderung beruht und ihr ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt. Die Klägerin hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt, noch hat sie eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche Rügen erhoben hätte. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht zu erkennen.

a) Der Interessenausgleich vom 24. Juli 2008 sieht den Wegfall von 31 Arbeitsplätzen in „verschiedenen Bereichen der Produktion“ vor. Dies entspricht, bezogen auf die Gesamtzahl der im Betrieb E beschäftigten 242 Arbeitnehmer, einem Anteil von mehr als 10 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung basiert, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 3 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10).

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten, mit diesem fest verbundenen Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich genannt. Ihre Rüge, die der Namensliste zugrunde liegende Altersgruppenbildung widerspreche dem Gesetz, lässt die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unberührt. Die behauptete Rechtsverletzung führt nicht zur „Unwirksamkeit“ der Namensliste oder des Interessenausgleichs insgesamt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; kritisch Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt.

a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vorbringen, dass in Wahrheit eine Möglichkeit, ihn zu beschäftigen, weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich dabei eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen besitzt, kann den Arbeitgeber eine (sekundäre) Darlegungslast treffen und die des Arbeitnehmers sich entsprechend mindern (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38 mwN, BAGE 124, 48). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert behauptet und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht vorliegt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hat, was den Wegfall von Arbeitsplätzen durch „Linienoptimierung“ anbelangt, nicht bestritten, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt endgültig und ernsthaft entschlossen war, die Maßnahme durchzuführen. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Organisationsentscheidung auf Dauer durchzuhalten sei. Sie hat behauptet, die Beklagte habe zwar versucht, die Anzahl der an den einzelnen Maschinen beschäftigten Mitarbeiter zu reduzieren, es habe sich jedoch „schnell gezeigt“, dass die Maschinen mit weniger Personal nicht zu bedienen seien. Deshalb setze die Beklagte Mitarbeiter in unverändertem Umfang an den Linien ein.

(1) Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Es trägt dem Prognosecharakter der Kündigung nur unzureichend Rechnung. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht erst möglich, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirksam erklärt werden, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 72, BAGE 120, 115). Stellt sich eine im Kündigungszeitpunkt berechtigterweise entwickelte Vorstellung des Arbeitgebers, es fehle spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nachträglich als unzutreffend heraus, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt. Eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse kann allenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - aaO). Die Klägerin hätte deshalb aufzeigen müssen, aufgrund welcher Umstände eine Prognose der Beklagten, die unstreitig beabsichtigte Linienoptimierung sei durchführbar, von vornherein unvernünftig gewesen sein soll. Ihr Vorbringen schließt stattdessen eine für die Beklagte nicht vorhersehbare, von deren Prognose nachträglich abweichende Entwicklung nicht aus.

(2) Unabhängig davon kann anhand des Vortrags der Klägerin nicht nachvollzogen werden, wie viele Arbeitnehmer vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist auf welchen Linien tatsächlich zum Einsatz kamen. Ohne eine entsprechende Konkretisierung ist es nicht möglich festzustellen, ob der Beschäftigungsbedarf in dem fraglichen Bereich tatsächlich unverändert geblieben ist oder sich, wie von der Beklagten behauptet, dauerhaft um 31 Arbeitsplätze verringert hat. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist angesichts der Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unbegründet. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, zu einer Substantiierung ihrer pauschalen Behauptungen nicht in der Lage zu sein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin nicht überspannt, soweit es der Auffassung war, diese habe einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs infolge der Reduzierung der Maschinenlaufzeit nicht widerlegt. Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass es im Betrieb „zunächst“ zu einem Rückgang gekommen sei. Den Umstand, dass die beiden laut Interessenausgleich wegfallenden Produkte tatsächlich noch bis gegen Ende des Jahres 2008 im Werk E hergestellt wurden, hat die Beklagte mit vorübergehenden Produktionsengpässen in einem französischen Schwesterwerk erklärt, mit denen sie im Kündigungszeitpunkt nicht habe rechnen müssen. Dieser Behauptung ist die Klägerin ebenso wenig substantiiert entgegengetreten wie den Ausführungen der Beklagten, die betreffenden Produktionseinsätze hätten an ihrer - zwischenzeitlich endgültig umgesetzten - Entscheidung, die fraglichen Maschinen stillzulegen, nichts geändert.

cc) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den unstreitigen Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, dass diese die Arbeit gekündigter Stammarbeitnehmer übernommen hätten und deshalb bloße Austauschkündigungen vorlägen (vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Ebenso wenig hat sie das Vorhandensein „freier“ Arbeitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgezeigt.

(1) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, diesen anderweitig einzusetzen(BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 18 mwN, BAGE 124, 48). Will der Arbeitnehmer sie widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

(a) Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Es kann ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; Moll/Ittmann RdA 2008, 321, 324).

(b) An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt. Das gilt unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten.

(aa) Es werden nicht „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten Vertretungsbedarf durch die (befristete) Einstellung von Arbeitnehmern abdeckt(BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). Es bleibt der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll. Andernfalls könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig hält. Indessen ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für krankheits- oder urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die Elternzeit (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO). Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren wird (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(bb) Diese Überlegungen treffen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgreift. Diese werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt.

(c) Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss(vgl. HaKo-KSchR/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 661; Simon/Greßlin BB 2007, 2454, 2456; zum uneinheitlichen Meinungsstand für den Fall, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einer konzeptionellen Entscheidung des Arbeitgebers beruht: ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 275; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; HaKo-KSchR/Gallner aaO; Reinhard in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 739; Düwell/Dahl DB 2007, 1699; Gaul/Ludwig DB 2010, 2334; Hamann NZA 2010, 1211; Rost NZA Beil. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet die Behauptung der Beklagten zu widerlegen, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Überbrückung von Vertretungszeiten ein.

(a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weisen die von der Klägerin vorgelegten Personaleinsatzpläne erhebliche Schwankungen hinsichtlich der Zahl der „Aushilfen“ auf. Für einzelne Tage - sowohl vor als auch nach Zugang der Kündigung - beläuft diese sich auf „Null“ oder gar einen negativen Wert. Dies spricht nicht gegen, sondern für die Behauptung der Beklagten, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung eines unsteten Arbeitskräftebedarfs ein. Die in der Personalplanung ausgewiesenen negativen Werte dürften zudem den Willen der Beklagten dokumentieren, bei Vertretungsbedarf vorrangig auf einen Arbeitskräfteüberhang aus dem Kreis der Stammbelegschaft zurückzugreifen.

(b) Die absolute Zahl eingeplanter Aushilfen mag - wie von der Klägerin behauptet - nach Ausspruch der Kündigung angestiegen sein. Auch dieser Umstand ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Beklagte hat ihn mit einer erhöhten Zahl von Krankheitsfällen und einem damit verbundenen Produktivitätseinbruch erklärt. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die geeignet wären, diese Behauptung zu widerlegen. Vielmehr indizieren ihre eigenen Berechnungen, dass es sich bei dem zusätzlichen Beschäftigungsbedarf nicht um „freie“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG handelte. Hatte die Klägerin ursprünglich vorgetragen, die Beklagte benötige zur Aufrechterhaltung der Produktion durchgängig 134 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der im Lager, Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung eingesetzten Mitarbeiter sowie durchschnittlich anfallender Krankheits- und planbarer Urlaubszeiten weitere 35, so geht sie in der Revision für den Produktionsbereich von einem regelmäßigen Arbeitskräftebedarf von 126 Arbeitnehmern, für das Lager und die übrigen Bereiche von einem Bedarf von weiteren zehn und von einem zusätzlichen, auf Vertretungstätigkeiten entfallenden Bedarf von 23 Arbeitnehmern aus. Daraus lässt sich kein Beschäftigungsvolumen ableiten, das den im Interessenausgleich veranschlagten Bedarf von 137 Arbeitsplätzen überstiege. Das von der Klägerin zusätzlich ermittelte Beschäftigungsvolumen betrifft Vertretungstätigkeiten und damit gerade keine „freien“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Klägerin gehen zumindest mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere.

3. Die Klägerin hat keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG erfasst nur solche Änderungen, die bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind. Bei späteren Änderungen kommt allenfalls ein - von der Klägerin hier nicht erhobener - Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - zu II 3 der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe einige der aufgrund des Interessenausgleichs bereits erklärten Kündigungen „zurückgenommen“, nachdem mehrere, nicht in der Namensliste benannte Arbeitnehmer ihre Bereitschaft erklärt hätten, freiwillig aus dem Betrieb auszuscheiden, zielt auf eine solche spätere Änderung. Entsprechendes gilt für die Behauptung, bereits während des Laufs der Kündigungsfrist habe sich gezeigt, dass die der Betriebsänderung zugrunde liegenden Organisationsentscheidungen nicht durchführbar seien.

b) Selbst wenn die in Rede stehenden Aufhebungsverträge geschlossen worden wären, bevor der Klägerin ihre Kündigung zuging, läge darin kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Die Betriebsparteien haben die Möglichkeit einer einvernehmlichen „Trennung“ der Beklagten von Mitarbeitern, die nicht in der Namensliste genannt sind, unter § 2 des Interessenausgleichs bedacht und einer Regelung zugeführt. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ausgeht, scheidet dann aus(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ein grober Auswahlfehler liegt nicht vor. Die für die Kündigung mitursächliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist mit nationalem Recht und mit Unionsrecht zu vereinbaren.

1. Aufgrund der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich nur auf grobe Fehler überprüft werden (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

2. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

3. Ein evidenter Auswahlfehler liegt hier nicht deshalb vor, weil die Beklagte gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und in der Qualitätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Dadurch wurde der auswahlrelevante Personenkreis nicht grob verkannt.

a) Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BAGE 115, 92). Es geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO mwN).

b) Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG besteht(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat anhand vorgelegter Auswahllisten mitgeteilt, welche Arbeitnehmer mit welchen Sozialdaten sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Mit Blick auf die gewerblichen Mitarbeiter, die in den Listen nicht aufgeführt sind, hat sie vorgetragen, diese verfügten über eine Ausbildung als Schlosser oder Elektriker. Ihre Arbeitsaufgabe bestehe darin, die im Produktionsbereich eingesetzten Maschinen zu reparieren, und nicht darin, sie zu bedienen, wie es Aufgabe der Klägerin sei. Die Klägerin sei als Fachkraft für Lebensmitteltechnik nicht vergleichbar technisch geschult und nicht in der Lage, Störungen der Maschinen selbständig zu beheben.

c) Mit diesen Gesichtspunkten, die gegen eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit sprechen, hat sich die Klägerin nicht näher auseinandergesetzt. Sie hat sich ausschließlich auf die in der Auswahlrichtlinie getroffene Vereinbarung zur Vergleichsgruppenbildung berufen. Die Betriebsparteien hätten sich darin verbindlich über eine Vergleichbarkeit sämtlicher im Betrieb beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer verständigt. Damit hat die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht dargelegt.

aa) Gewerbliche Arbeitnehmer, die in anderen Bereichen als der eigentlichen Produktion beschäftigt sind, werden von der fraglichen Vergleichsgruppenregelung nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung. Ihr liegt - wie unter Nr. 2 der Richtlinie festgehalten - die Einschätzung der Betriebsparteien zugrunde, alle Mitarbeiter „im gewerblichen Bereich“ verfügten über eine „prinzipiell vergleichbare Qualifikation“, an die Arbeitsplätze des betreffenden Bereichs seien „vergleichbare Anforderungen“ zu stellen. Angesichts des unter Nr. 1 bestimmten Anwendungsbereichs der Richtlinie, der sich ausdrücklich nur auf solche Kündigungen erstreckt, die „in Umsetzung der Personalanpassungsmaßnahme 2008 durchgeführt werden“, ist damit unter dem für die Vergleichsgruppenbildung maßgebenden „gewerblichen Bereich“ der eigentliche Bereich der Produktion zu verstehen. Allein in diesem sollte laut § 1 des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 der Personalabbau durchgeführt werden. Für dieses Verständnis spricht ferner der Umstand, dass die Betriebsparteien beim zeitgleichen Abschluss des Interessenausgleichs in diesen und die zu ihm erstellte Namensliste nur Arbeitsplätze in bzw. Namen von Mitarbeitern aus der Produktion aufgenommen haben. Ersichtlich haben sie nur diese als Arbeitsplätze im „gewerblichen Bereich“ iSd. Auswahlrichtlinie angesehen.

bb) Im Übrigen läge auch dann kein grober Fehler bei der Sozialauswahl vor, wenn die Auswahlrichtlinie in dem von der Klägerin befürworteten Sinne zu verstehen wäre. Zwar hätten dann auf ihrer Grundlage noch weitere Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Es bleibt den Betriebsparteien aber grundsätzlich unbenommen, Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit - etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs und Erstellung einer Namensliste - wieder abzubedingen. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine Auswahlrichtlinie hinweg, lässt dies die Maßgeblichkeit der Namensliste zumindest dann unberührt, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. Lingemann/Rolf NZA 2005, 264, 268; wohl auch Berkowsky Betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. S. 213). Im Übrigen sind die Betriebsparteien im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG nicht berechtigt, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu bestimmen(BAG 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - zu B II 2 e bb der Gründe, BAGE 62, 116; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 696; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 493). Die Klägerin hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass sie mit den außerhalb des Produktionsbereichs beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern vergleichbar war. Dem genügt ihr Vorbringen nicht, zumal sie insoweit eine „grobe Fehlerhaftigkeit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG hätte aufzeigen müssen.

4. Die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl ist auch im Hinblick auf das ihr zugrunde liegende „Punktesystem“ und die Altersgruppenbildung nicht zu beanstanden. Zwar kann die Bildung von Altersgruppen dazu führen, dass Arbeitnehmer gekündigt werden, die bei einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl nicht zur Entlassung angestanden hätten. Diskriminierungsverbote werden dadurch aber nicht verletzt.

a) Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im AGG näher ausgestaltetes Benachteiligungsverbot verstößt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., BAGE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung neben den weiteren in der Bestimmung angeführten Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Das führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 ff., BAGE 128, 238). Durch eine von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Bildung von Altersgruppen wiederum wird die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Auch diese Methode der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist - sofern sie nicht willkürlich oder tendenziös auf bestimmte Personen zielend erfolgt - mit AGG und Unionsrecht zu vereinbaren. Beides vermag der Senat ohne Vorabentscheidungsersuchen nach § 267 Abs. 3 AEUV zu entscheiden. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Regelungskomplexes der Sozialauswahl mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie können derartige Ungleichbehandlungen die Festlegung besonderer Bedingungen für die Entlassung einschließen, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen und älteren Arbeitnehmern zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene haben sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17; 12. Oktober 2010- C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 41, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dient, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 49 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 12. April 2011 - 1 AZR 743/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 42).

bb) Der Gerichtshof hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BVerfG 24.Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, NZA 2012, 202). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, aaO). Eine nationale Regelung, die das mit ihr angestrebte Ziel nicht genau angibt, ist nicht allein deshalb von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ausgeschlossen. Fehlt es an einer solchen Angabe, ist es allerdings wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39, aaO; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

cc) Danach durften die Betriebsparteien das Lebensalter bei der Sozialauswahl durch die Bildung und sodann im Rahmen von Altersgruppen berücksichtigen. Die dem zugrunde liegenden Bestimmungen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sind unionsrechtskonform.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 KSchG vorgegebene Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, sollen bei einer betrieblich veranlassten Kündigung stärker geschützt werden (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 60, Slg. 2005, I-9981; BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, BAGE 128, 238). Diesen Zweck hat der Gesetzgeber zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Er kam aber deutlich in der für eine Übergangszeit (bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2742) geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG aF zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden Sozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen der Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will.

(2) Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, BAGE 128, 238).

(aa) Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Diese Einschätzung des Gesetzgebers, die sowohl § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zugrunde liegt und an die die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen kollektiver Vereinbarungen gleichermaßen anknüpft, ist empirisch nicht zu bestreiten (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 23, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 44: für die Altersgruppenbildung in einem im Jahr 2007 abgeschlossenen Sozialplan; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). Soweit hiergegen Bedenken erhoben wurden (Kaiser/Dahm NZA 2010, 473; Körner NZA 2008, 497), überzeugen diese im Ergebnis nicht. Sie stützen sich im Wesentlichen auf die Erwerbsbeteiligungsquote in der Gruppe der Menschen über 50 Jahre und auf eine mit anderen Altersgruppen vergleichbare Dauer der Erwerbslosigkeit. Für die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kommt es aber nicht auf die allgemeine Beschäftigungssituation älterer Arbeitnehmer an, sondern darauf, wie ihre Aussichten sind, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, wenn sie den bisherigen im vorgerückten Alter verlieren (Hanau ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die Erwerbstätigenquote keinen hinreichenden Aufschluss. Darüber hinaus hängen die Chancen auf dem Arbeitsmarkt häufig mit der Flexibilität des Arbeitssuchenden zusammen. Älteren Arbeitnehmern bereitet ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen erfahrungsgemäß mehr Schwierigkeiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, BAGE 128, 238).

(bb) Die Maßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitslosigkeit Älterer im Arbeitsförderungsrecht (vgl. § 421f SGB III) und das an Arbeitgeber gerichtete Verbot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 AGG, bei Einstellungen sachwidrig nach dem Alter zu differenzieren, stellen gegenüber der Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl kein milderes Mittel dar. Entsprechende Förder- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten helfen nicht darüber hinweg, dass älteren Arbeitnehmern tendenziell weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit entgegengebracht wird. Sie sind nicht in gleicher Weise wie ein präventiv wirkender Kündigungsschutz geeignet, die faktisch ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 332; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 132).

(cc) Die mit der Berücksichtigung des Lebensalters einhergehende Ungleichbehandlung ist nicht deshalb generell unangemessen, weil neben sie noch das Auswahlkriterium der Dauer der Betriebszugehörigkeit tritt (MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 48; Jacobs/Krois Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; v. Hoff SAE 2009, 293, 296; aA wohl v. Roetteken AGG Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begünstigt auch dieses Kriterium tendenziell ältere Arbeitnehmer. Dies ist aber angesichts des mit ihm verfolgten rechtmäßigen Ziels, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren, sachlich gerechtfertigt. Die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit führt damit auch im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer (für verhaltensbedingte Kündigungen vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 24 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Kumulation beider Kriterien kann zwar in Einzelfällen den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken. Eine solche Folge ist aber keineswegs zwingend. Vielmehr kann umgekehrt das Kriterium der Betriebszugehörigkeit das Gewicht des Kriteriums des Lebensalters sogar relativieren, wenn jüngere Arbeitnehmer über eine längere Zeit der Betriebszugehörigkeit verfügen als ältere Mitarbeiter.

(b) In gleicher Weise angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist die Relativierung der Bedeutung des Kriteriums des Lebensalters durch die Bildung von Altersgruppen.

(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht dem Arbeitgeber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG den Betriebsparteien - im berechtigten betrieblichen Interesse, zu dem auch dasjenige an der „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ zählt, bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises nach sachlichen Kriterien Altersgruppen bildet, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt - mit der Folge, dass sich die Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auszuwirken vermag(grundlegend BAG 23. November 2000 - 2 AZR 533/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 96, 306; seither st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 53, BAGE 128, 238). Das kann bewirken, dass einem Arbeitnehmer, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit ansonsten gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu der anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält.

(bb) Die nach nationalem Recht zulässige Altersgruppenbildung dient auf diese Weise der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben, dient damit zugleich der Beteiligung aller Generationen und Lebensalter an den notwendig gewordenen Entlassungen, verhindert die einseitige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und sichert deren berufliche Eingliederung. Sie erhält eine vorhandene Mischstruktur und einen Erfahrungsaustausch in den Betrieben, bewirkt eine Vielfalt auch auf dem Arbeitsmarkt und dient damit - alle Aspekte gemeinsam betrachtet - einem legitimen sozialpolitischen Ziel.

(aaa) Die unterschiedlichen Vorzüge des jeweiligen Alters können im Betrieb nur dann erfolgreich ausgenutzt werden, wenn langfristig Arbeitnehmer verschiedener Lebensalter zusammenwirken. Unter diesem Aspekt dient die Altersgruppenbildung zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten - Wettbewerbsinteressen des jeweiligen Unternehmens(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleichwohl liegt der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur nicht etwa ausschließlich im individuellen Arbeitgeberinteresse (aA wohl Däubler/Bertzbach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die aufgezeigten Vorteile einer altersgemischten Struktur liegen vielmehr mit Blick auf die Förderung des Erfahrungsaustauschs und der Innovation in den Betrieben sowohl im Interesse der Gesamtbelegschaft (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238; eingehend Spinner RdA 2008, 153, 159) als auch im Interesse der Allgemeinheit insofern, als leistungsfähige Betriebe und Unternehmen in ihrer Gesamtheit zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems gehören (vgl. Fahrig DB 2010, 1460, 1461; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 137 f.). Für die Funktionsfähigkeit der Bereiche der Lehre und Forschung und des öffentlichen Dienstes hat der Gerichtshof dies anerkannt. Er hat in der Zusammenarbeit verschiedener Generationen einen Beitrag zur Qualität der ausgeübten Tätigkeiten, insbesondere durch die Förderung des Erfahrungsaustauschs erblickt und darin ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik gesehen (EuGH 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 46, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 19 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 18; 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Für den Bereich der Privatwirtschaft gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nichts grundlegend anderes (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 43 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Auch soweit der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben Teilhabenden sichern will, dient er einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel.

(bbb) Unabhängig davon steht die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht für sich, sondern ist eingebettet in das Gesamtkonzept der Sozialauswahl(Stenslik Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Altersgruppenbildung der damit verbundenen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer in das Erwerbsleben sicherzustellen, werden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung und stimmt mit dem Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2000/78/EG überein (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 63 bis 65 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 12. Januar 2010 - C-341/08 - [Petersen] Rn. 68, Slg. 2010, I-47; v. Hoff SAE 2009, 293, 297; Linsenmaier RdA Sonderbeil. 5/2003, 22, 29). Zugleich hindert die Altersgruppenbildung sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt (vgl. Fahrig BB 2010, 2569, 2571; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Linsenmaier aaO). Auch bei diesen Belangen handelt es sich um legitime Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG.

(cc) Näherer Erörterungen dazu, in welchem Rangverhältnis hinsichtlich Priorität und inhaltlichen Gewichts die mit dem Regelungskomplex der Sozialauswahl verfolgten Allgemeininteressen zu den gleichzeitig betroffenen individuellen Arbeitgeberinteressen stehen, bedarf es nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legitim sein, wenn neben ihm zugleich ein anderes verfolgt wird. Die Ziele können dabei zusammenhängen oder hierarchisch geordnet sein (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 44, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20).

(dd) Die Altersgruppenbildung ist ein angemessenes und erforderliches Mittel, um im Zusammenhang mit Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten. Ein milderes Mittel, den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit und schützenswerte Interessen jüngerer Arbeitnehmer an Teilhabe am Berufsleben in wirtschaftlich prekären Situationen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht ersichtlich. Es ist auch nicht unangemessen oder widersprüchlich, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber - ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat - ein Beurteilungs- und Gestaltungsermessen einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

c) Die im Streitfall der Namensliste zugrunde liegende Punktetabelle und Altersgruppenbildung begegnen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzusehenden sozialen Gesichtspunkte sind bei der Auswahl berücksichtigt worden. Die in der Punktezuteilung in Nr. 2 der Auswahlrichtlinie zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten ist in sich ausgewogen und verleiht keinem einzelnen Sozialdatum ein unangemessenen hohes und dadurch in der Regel ausschlaggebendes Gewicht. So ist etwa die Beschäftigungszeit ab dem 11. Dienstjahr mit zwei Punkten gegenüber dem Lebensalter stärker gewichtet. Auch berücksichtigt die Zuteilung von jeweils vier Punkten für jedes unterhaltsberechtigte Kind und unterhaltsberechtigte Ehepartner hinreichend die typischen Interessen junger Familien (ähnlich BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

bb) Ob die Betriebsparteien berechtigt waren, die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von einer entsprechenden Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig zu machen (zur Problematik BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; Spinner RdA 2008, 153, 156), kann hier dahinstehen. Selbst wenn zu Lasten der Klägerin und entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der auf objektiv bestehende familienrechtliche Unterhaltspflichten abstellt, ein Kind unberücksichtigt geblieben sein sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Berücksichtigung eines weiteren Kindes hätte die Klägerin eine lediglich marginal höhere Gesamtpunktzahl erreicht als der erste nicht gekündigte Arbeitnehmer. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wären die Auswahlkriterien weiterhin „ausreichend“ berücksichtigt. Die Klägerin erhebt gegen diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts in der Revision keine Einwände mehr.

cc) Die Art der Altersgruppenbildung erweist sich als angemessen und erforderlich. Wie anhand der vorgelegten Auswahllisten nachzuvollziehen, hätte die Beklagte ohne die Altersgruppenbildung mehr als die Hälfte ihres Personalbestands in der Gruppe der 25 bis 35 Jahre alten Arbeitnehmer eingebüßt. Im Altersbereich bis zu 30 Jahren hätte die Belegschaft fast keine Mitglieder mehr gehabt. Die Betriebsparteien haben die Altersgruppen beginnend mit dem Alter von 25 Jahren in Zehn-Jahres-Schritten gebildet und daran ausgerichtet den bisherigen Altersaufbau der Belegschaft im Produktionsbereich berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass dabei vergleichbare Arbeitnehmer außer Betracht gelassen worden wären. Die Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen hatte nach der Auswahlrichtlinie gleichmäßig-proportional zu erfolgen. Dass hiervon abgewichen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, es sei der Beklagten darum gegangen, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, liegen nicht vor. Eines näheren Vorbringens der Beklagten zu den betrieblichen Nachteilen einer ohne Altersgruppenbildung durchgeführten Sozialauswahl bedurfte es angesichts der Anzahl der Entlassungen nicht.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat November 2008. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 28. Juli 2008 mit Ablauf des 31. Oktober 2008 aufgelöst worden.

IV. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.

V. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22. Januar 2009 - 14 Sa 1173/08 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Kündigung. Dabei steht im Vordergrund die Frage, ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist.

Der Kläger ist 1961 geboren und hat Unterhaltsverpflichtungen gegenüber zwei Personen. Er trat 1996 als Industriemechaniker in die Dienste der Beklagten. Er ist behindert mit einem Grad von 30 und einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

Die Beklagte ist ein tarifgebundenes Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, das automatische Türsysteme für Straßen- und Schienenfahrzeuge produziert. Sie beschäftigte zum Zeitpunkt der Kündigung ca. 570 Arbeitnehmer.

Mit Datum vom 15. Oktober 2007 schloss sie mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. Im Interessenausgleich ist ein Abbau von 65 Stellen vorgesehen. Für die Sozialauswahl wurden alle gewerblichen Arbeitnehmer als vergleichbar angesehen. Die nach dem Gesetz zu berücksichtigenden sozialen Gesichtspunkte wurden nach einer Punktetabelle bewertet. Zur Sicherung der Altersstruktur erfolgte die Sozialauswahl in vier Altersgruppen, deren erste bis zum 29. Lebensjahr reichte, während die folgenden Gruppen Arbeitnehmer bis zum 39., 49. und ab dem 50. Lebensjahr erfassten.

Gemeinsam mit dem Betriebsrat wurden außerdem Arbeitnehmer bestimmt, die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG als „Leistungsträger“ aus der Sozialauswahl herauszunehmen waren. Die etwa zehn Tage nach dem Interessenausgleich unterschriebene Namensliste, die nach ihrem Wortlaut „Bestandteil des Interessenausgleichs“ war, verzeichnete auch den Namen des Klägers.

Nach Zustimmung des Integrationsamts kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 29. November 2007 zum 31. März 2008.

Der Kläger hat die Kündigung für sozialwidrig gehalten. Sie sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt. Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG greife im Streitfall nicht, da die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt worden sei. Außerdem sei nicht der Betriebsrat, sondern der Gesamtbetriebsrat zuständig gewesen. Die Unterzeichnung von Interessenausgleich und Namensliste von Seiten des Betriebsrats sei nicht durch entsprechende Beschlüsse gedeckt. Darüber hinaus werde die Vermutung der Betriebsbedingtheit dadurch widerlegt, dass die Beklagte noch in der Kündigungsfrist eine erhebliche Anzahl von Leiharbeitnehmern eingestellt habe. Jedenfalls sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft, weil die Beklagte alle gewerblichen Arbeitnehmer als vergleichbar angesehen habe. Schließlich habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, warum sie einzelne Mitarbeiter als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen habe.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Namensliste werde den gesetzlichen Vorgaben einschließlich der Formvorschriften gerecht. Sie sei auf der Grundlage und im Rahmen wirksamer Beschlüsse unterzeichnet worden. Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Die gewerblichen Arbeitnehmer seien sehr wohl vergleichbar. Die nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG im betrieblichen Interesse aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmer habe sie anhand einer Qualifikationsmatrix ermittelt.

Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist begründet. Die Würdigungen des Landesarbeitsgerichts zu den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind zwar frei von Rechtsfehlern(I.). Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung trägt jedoch nicht die Schlussfolgerung, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG(II.). Ob die Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt ist (III.1), ob die soziale Auswahl beanstandet werden muss (III.2) und ob die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam ist (III.3), kann mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht entschieden werden. Der Rechtsstreit war deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

I. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind nicht zu beanstanden.

1. Die Kündigung vom 29. November 2007 beruht auf einer Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG(§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG). Der Kläger ist als zu kündigender Arbeitnehmer in der Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt.

2. Soweit der Kläger geltend macht, das dem Interessenausgleich zugrunde liegende Punktesystem sei altersdiskriminierend, würde dies, selbst wenn es zuträfe, nicht die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG beseitigen. Ein möglicher Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung kann allenfalls zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen. Er hat nicht die „Unwirksamkeit“ der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge (Senat 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 21, BAGE 128, 238). Wenn die in dem Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen sind als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändert das nichts daran, dass diese ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen haben (vgl. zuletzt Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20).

3. Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Interessenausgleich sei nicht deshalb formunwirksam, weil die Namensliste erst einige Tage nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs unterschrieben wurde.

a) Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. Das Schriftformerfordernis ist nicht deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG aF spricht zwar davon, die namentliche Bezeichnung müsse „in dem Interessenausgleich“ erfolgen. Dieses Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine einheitliche Urkunde bilden (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10; 7. Mai 1998 - 2 AZR 55/98 - BAGE 88, 375). Eine einheitliche Urkunde liegt unzweifelhaft vor, wenn sowohl Interessenausgleich als auch Namensliste unterschrieben und von Anfang an körperlich miteinander verbunden sind. Eine einheitliche Urkunde kann aber selbst dann vorliegen, wenn die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt worden ist. Voraussetzung ist, dass im Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste verwiesen wird, die erstellte Namensliste - ebenso wie zuvor der Interessenausgleich - von den Betriebsparteien unterschrieben worden ist und die Liste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich Bezug nimmt (Senat 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 -).

b) Der Interessenausgleich ist am 15. Oktober 2007 und die Namensliste am 26. Oktober 2007 - und damit jedenfalls zeitnah - unterzeichnet worden. Ferner ist im Interessenausgleich auf die Namensliste und in dieser auf jenen Bezug genommen. Damit ist das gesetzliche Schriftformerfordernis gewahrt.

II. Zu Recht macht die Revision geltend, dass die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl nicht mit dem Gesetz übereinstimmen. Das Landesarbeitsgericht hat die grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl allein damit begründet, deren „Durchführung“ sei grob fehlerhaft. Es hat sich mit dem vom Kläger gerügten und von der Beklagten verteidigten Auswahlergebnis nicht befasst. Damit entspricht seine Würdigung nicht den Forderungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG.

1. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats führt das Landesarbeitsgericht zunächst aus, dass der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst gilt, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 22). Richtig ist auch der vom Landesarbeitsgericht angelegte Maßstab: Eine soziale Auswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (Senat 21. September 2006 - 2 AZR 284/06 - Rn. 23 mwN). Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass die vom Arbeitgeber - zusammen mit dem Betriebsrat - getroffene Auswahl nur dann grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist, wenn sich ihr Ergebnis als grob fehlerhaft erweist. Dagegen ist regelmäßig nicht maßgebend, ob das gewählte Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (Senat 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - BAGE 120, 18; 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 - BAGE 120, 137; 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96). Dem entspricht es, dass der gekündigte Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage, jedenfalls wenn er ausreichend unterrichtet worden ist (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG), die soziale Auswahl konkret rügen, dh. geltend machen muss, ein bestimmter mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer sei weniger sozial schutzwürdig, so dass diesem habe gekündigt werden müssen. Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei nicht ausreichend bzw. grob fehlerhaft, setzt deshalb die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist.

2. Gemessen an diesen Vorgaben tragen die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts nicht die von ihm gezogene rechtliche Schlussfolgerung. Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt, indem er mehrere nicht gekündigte Arbeitnehmer namentlich benannt hat. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, weshalb ihrer Auffassung nach die Sozialauswahl mit dem konkreten Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem dazu gehaltenen wechselseitigen Vortrag nicht näher befasst, sondern allgemein die Einbeziehung sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer in die Sozialauswahl bemängelt und allein daraus die grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahl abgeleitet. Aus seinem Urteil ist nicht ersichtlich, wie sich die möglicherweise von fehlerhaften Überlegungen geleitete Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises auf das konkrete Ergebnis der Auswahl ausgewirkt hat und im Vergleich zu welchem oder welchen der vom Kläger benannten - und mit ihm vergleichbaren - Arbeitnehmern die Auswahl grob fehlerhaft sein soll. Gleiches gilt für die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auch hier trifft es keine Feststellungen zum Auswahlergebnis, sondern bemerkt lediglich, das Vorgehen der Beklagten bei der Darlegung des Personenkreises sei widersprüchlich.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Sache ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht zur Entscheidung reif und muss deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§ 561, 563 ZPO).

1. Ob dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingen oder ob sie nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten sind, kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht abschließend beurteilt werden.

a) Das Landesarbeitsgericht hat zu den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG lediglich ausgeführt, sie seien weder wegen Verstoßes gegen §§ 1, 10 AGG noch wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis zu verneinen. Eine positive Feststellung, dass diese Voraussetzungen vollständig vorlägen, findet sich in den Entscheidungsgründen nicht. Dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.

aa) Dabei dürfte allerdings entgegen der Auffassung des Klägers von der Zuständigkeit des Betriebsrats für den Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan auszugehen sein. Aus dem allgemeinen Hinweis des Klägers, es seien auch andere Betriebe betroffen, ergibt sich keine zwingende Notwendigkeit für eine betriebsübergreifende Regelung. Nur bei einer solchen zwingenden Notwendigkeit kann die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für einen Interessenausgleich bestehen (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 1 AZR 193/01 - zu II 1 a, b der Gründe mwN, BAGE 100, 60).

bb) Was die Ausführungen des Klägers zur angeblich fehlenden Bevollmächtigung des Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs) und des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden (zur Unterzeichnung der Namensliste) betrifft, so wird das Landesarbeitsgericht ggf. auch deren Berechtigung nachzugehen haben.

cc) Nicht auseinandergesetzt hat sich das Landesarbeitsgericht mit dem Vortrag des Klägers, der die etwa bestehende gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit widerlegen soll. Der Kläger hat dazu behauptet, es habe freie Arbeitsplätze gegeben und die Beklagte habe bis zu 23 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte hat ua. ausgeführt, die Leiharbeitnehmer seien wegen erhöhten Krankenstandes während der laufenden Kündigungsfristen eingesetzt worden. Auch dies wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls näher aufzuklären haben.

2. Ob die Kündigung nach § 1 Abs. 3, Abs. 5 KSchG unwirksam ist, lässt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen ebenfalls nicht beurteilen.

a) Der Kläger hat, nachdem die Beklagte Auskunft erteilt hatte, die Sozialauswahl hinsichtlich mehrerer nicht gekündigter Arbeitnehmer beanstandet. Von diesen Arbeitnehmern weisen allerdings sechs entweder genauso viele oder nur bis zu 2 Punkte weniger als der Kläger auf: S (69), F (70), Se (70), E (70), G (71) und P (71). Da nach der Rechtsprechung des Senats derart marginale Punktunterschiede jedenfalls für sich genommen nicht zur groben Fehlerhaftigkeit führen, kann sich diese nur im Vergleich des Klägers zu den übrigen von ihm genannten Arbeitnehmern ergeben, nämlich T (50), Th (43), Pe (52), Sa (57), Gr (60), W (62), Si (62) und Em (41). Zu diesen hat die Beklagte vorgetragen, die Herren T und Em gehörten einer anderen Altersgruppe an. Die übrigen Arbeitnehmer seien für den Betrieb notwendig, was sich bei Anwendung der von ihr verwendeten Qualifikationsmatrix ergebe und durch Vernehmung der Zeugen H und Gü bewiesen werden könne. Der Kläger ist diesem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, hat allerdings vorgetragen, er könne einige dieser Tätigkeiten ohnehin nicht ausüben. Auch dem wird das Landesarbeitsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.

b) Sollte es darauf ankommen, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG herausgenommen worden sind, wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass auch insoweit der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden ist(noch offen gelassen Senat 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48 zu der von 1996 bis 1998 in Kraft gewesenen Fassung des KSchG). Dies entspricht der eindeutigen Absicht des Gesetzgebers (BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Schon in der Entscheidung vom 12. April 2002 (aaO) hat der Senat ausgesprochen, dass bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl eine Abwägung mit den sozialen Belangen des zu kündigenden Arbeitnehmers stattzufinden hat. Dies zeigt, dass die Frage der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer nicht abstrakt, sondern stets im konkreten Vergleich zu beurteilen ist. Das wiederum bedeutet, dass die Herausnahme eine Frage der „sozialen Auswahl“ ist, auf die sich nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beziehen soll. Außerdem kann die Frage, ob berechtigte betriebliche Interessen gegeben sind, sinnvoll nur dann beantwortet werden, wenn feststeht, welche Arbeitnehmer bei „normaler“ Durchführung der Sozialauswahl im Betrieb verbleiben würden. Dem entspricht es, zunächst alle vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen und anschließend zu untersuchen, ob dieses Ergebnis geändert werden muss (wie hier ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 366; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 627, 703o mwN; APS/Kiel 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 801; KDZ/Kittner/Deinert KSchR 7. Aufl. Rn. 496u).

c) Ob die soziale Auswahl - wiederum abgesehen davon, dass konkrete Feststellungen zu einem Vergleich mit bestimmten Arbeitnehmern bisher nicht getroffen sind - deshalb grob fehlerhaft ist, weil nach dem Interessenausgleich sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer als miteinander vergleichbar angesehen worden sind, kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, Vergleichbarkeit liege allein deshalb nicht vor, weil die Beklagte insoweit nicht ausreichend widerspruchsfrei vorgetragen habe, steht, wie oben ausgeführt, nicht im Einklang mit dem Gesetz. Die Beklagte ist ihrer Auskunftspflicht nachgekommen (§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG). Der Kläger hat die Sozialauswahl konkret gerügt. Diesen Rügen wird das Landesarbeitsgericht nachgehen müssen. Abgesehen davon besteht auch der vom Landesarbeitsgericht angenommene Widerspruch nicht. Die Beklagte hatte vorgetragen, alle gewerblichen Arbeitnehmer seien vergleichbar, einige von ihnen seien aber in der Lage, andere Arbeitnehmer anzuleiten; deshalb seien sie nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Auswahl genommen worden. Darin liegt bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Beklagten kein Widerspruch. Vielmehr setzt die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der sozialen Auswahl immer voraus, dass sie zwar vergleichbar sind, aus Sicht des Arbeitgebers aber durch besondere Merkmale hervorstechen. Diese besonderen Merkmale können auch bei hier möglicherweise gegebenen „flachen Hierarchien“ in besonders ausgeprägtem Verantwortungsbewusstsein bestehen.

d) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit (vgl. 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“ Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - BAGE 115, 92; 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - BAGE 112, 361). Dabei kann im öffentlichen Dienst - ausnahmsweise auch in der Privatwirtschaft (Senat 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - BAGE 104, 138) - der tariflichen Eingruppierung Bedeutung zukommen (2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144). An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“ Senat 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - aaO).

e) Ob nach diesen Maßstäben die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises fehlerhaft war, ist anhand des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zu beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat zu den Tätigkeitsgebieten, die den Arbeitnehmern vertraglich - uU auch tarifvertraglich - übertragen waren, keine Feststellungen getroffen. Das wird ggf. nachzuholen sein.

3. Ob die Kündigung, wie der Kläger geltend gemacht hat, nach § 102 BetrVG unwirksam ist, kann noch nicht beurteilt werden. Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste iSd. § 1 Abs. 5 KSchG ist der Arbeitgeber nicht von der Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung entbunden. Die Betriebsratsanhörung unterliegt keinen erleichterten Anforderungen (Senat 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Danach ist nicht auszuschließen, dass eine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hat. Voraussetzung dafür ist allerdings auch, dass ein Anhörungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist. Der in der Namensliste enthaltene Satz „Die nachfolgende Liste ersetzt die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrates zu den Entlassungen“ ist mehrdeutig. Er kann als Hinweis darauf verstanden werden, dass gerade keine Anhörung stattgefunden hat, mag aber auch - im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Beklagten - dahingehend als Klarstellung verstanden werden, dass der Betriebsrat in der Tat angehört worden ist. Sollte es darauf ankommen, müsste den Parteien insoweit Gelegenheit zum Vortrag gegeben werden.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. August 2009 - 11 Sa 320/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die im Dezember 1971 geborene Klägerin war seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin tätig.

Die Beklagte stellt Tiernahrung her. In ihrem Werk E beschäftigte sie zu Mitte des Jahres 2008 242 Mitarbeiter, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion und einige mehr in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

Im Juli 2008 beschloss die Beklagte, im Produktionsbereich 31 Stellen abzubauen. Am 24. Juli 2008 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine „Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG“. Die Namensliste enthält die Namen von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern, darunter den der Klägerin. Nach § 1 des Interessensausgleichs beruht der Wegfall der Arbeitsplätze auf einer „Linienoptimierung“ in verschiedenen Bereichen der Produktion - dies betrifft elf Mitarbeiter -, auf einer „Maschinenlaufzeitreduzierung“ aufgrund einer „Volumenreduzierung im Trockenbereich“ - dies betrifft acht Mitarbeiter - und auf dem Wegfall zweier Produkte, womit die Stilllegung zweier Maschinen und die „Volumenreduktion“ einer weiteren Maschine begründet wird - dies betrifft zwölf Arbeitnehmer.

Gemäß Nr. 2 der Auswahlrichtlinie ist die soziale Auswahl in mehreren Stufen zu vollziehen. Zunächst ist eine Vergleichsgruppenbildung vorzunehmen. Insoweit verständigten sich die Betriebsparteien darüber, dass „alle gewerblichen Arbeitnehmer im Sinne der Sozialauswahl vergleichbar“ seien. Außerdem bildeten sie vier Altersgruppen: Lebensalter 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre und über 55 Jahre. Die Belegschaft des gewerblichen Bereichs verteilte sich auf die Gruppen - aufsteigend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Daran anschließend ist nach der Richtlinie die - eigentliche - Sozialauswahl innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchzuführen. Dazu sind für die Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Dienstjahren je Dienstjahr ein Punkt, ab dem 11. Dienstjahr zwei Punkte (maximal 70 Punkte) und für jedes volle Lebensjahr ein Punkt (maximal 55 Punkte) in Ansatz zu bringen. Ferner sind für jedes unterhaltsberechtigte Kind (lt. Steuerkarte) vier Punkte, für den unterhaltsberechtigten Ehepartner vier Punkte und für alleinerziehende Mitarbeiter weitere vier Punkte anzurechnen. Die Schwerbehinderung ist bei einem GdB bis 50 mit fünf Punkten und bei jedem um zehn höheren Grad mit einem weiteren Punkt zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - zum 31. Oktober 2008.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, betriebliche Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die im Interessenausgleich beschriebenen organisatorischen Maßnahmen seien nicht, jedenfalls nicht auf Dauer durchgeführt worden. Tatsächlich habe sich der Arbeitskräftebedarf im Jahr 2008 aufgrund der Einführung neuer Produkte sogar erhöht. Überdies beschäftige die Beklagte durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Bei den mit ihnen besetzten Arbeitsplätzen handele es sich um „freie“ Arbeitsplätze, die die Beklagte vorrangig mit Stammarbeitnehmern habe besetzen müssen. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Entgegen den Vorgaben der Auswahlrichtlinie seien vergleichbare gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung beschäftigt seien, nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Altersgruppen seien willkürlich gewählt und auf ein bestimmtes Ergebnis der Sozialauswahl hin zugeschnitten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Die im Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen, die auf einen Rückgang des Produktionsvolumens seit dem Jahr 2008 um mehr als 16 vH zurückzuführen seien, seien allesamt durchgeführt worden. Zwar habe sie die Herstellung der beiden im Interessenausgleich bezeichneten Produkte im Herbst des Jahres 2008 vorübergehend wieder aufgenommen. Dies sei jedoch auf einen nicht vorhersehbaren, temporären Produktionsengpass in einem französischen Schwesterwerk zurückzuführen gewesen; an ihrer Entscheidung, die Produktion der betreffenden Artikel in E dauerhaft einzustellen, habe sich dadurch nichts geändert. Leiharbeitnehmer beschäftige sie lediglich zur Abdeckung eines über das verbliebene Volumen von 137 Arbeitsplätzen hinausgehenden, nicht vorhersehbaren (Vertretungs-)Bedarfs. Sie sei nicht verpflichtet, eine eigene Personalreserve vorzuhalten. Die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die außerhalb des Produktionsbereichs tätigen gewerblichen Arbeitnehmer verfügten über eine andere - zumeist technische - Ausbildung und seien mit der Klägerin nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien nicht vergleichbar. Die Bildung von Altersgruppen sei legitim. Dadurch sei erreicht worden, die Altersstruktur im Produktionsbereich annähernd zu erhalten.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juli 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Sie ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

I. Die Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG jedenfalls zu vermuten, weil die Kündigung auf einer Betriebsänderung beruht und ihr ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt. Die Klägerin hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt, noch hat sie eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche Rügen erhoben hätte. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht zu erkennen.

a) Der Interessenausgleich vom 24. Juli 2008 sieht den Wegfall von 31 Arbeitsplätzen in „verschiedenen Bereichen der Produktion“ vor. Dies entspricht, bezogen auf die Gesamtzahl der im Betrieb E beschäftigten 242 Arbeitnehmer, einem Anteil von mehr als 10 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung basiert, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 3 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10).

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten, mit diesem fest verbundenen Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich genannt. Ihre Rüge, die der Namensliste zugrunde liegende Altersgruppenbildung widerspreche dem Gesetz, lässt die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unberührt. Die behauptete Rechtsverletzung führt nicht zur „Unwirksamkeit“ der Namensliste oder des Interessenausgleichs insgesamt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; kritisch Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt.

a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vorbringen, dass in Wahrheit eine Möglichkeit, ihn zu beschäftigen, weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich dabei eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen besitzt, kann den Arbeitgeber eine (sekundäre) Darlegungslast treffen und die des Arbeitnehmers sich entsprechend mindern (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38 mwN, BAGE 124, 48). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert behauptet und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht vorliegt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hat, was den Wegfall von Arbeitsplätzen durch „Linienoptimierung“ anbelangt, nicht bestritten, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt endgültig und ernsthaft entschlossen war, die Maßnahme durchzuführen. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Organisationsentscheidung auf Dauer durchzuhalten sei. Sie hat behauptet, die Beklagte habe zwar versucht, die Anzahl der an den einzelnen Maschinen beschäftigten Mitarbeiter zu reduzieren, es habe sich jedoch „schnell gezeigt“, dass die Maschinen mit weniger Personal nicht zu bedienen seien. Deshalb setze die Beklagte Mitarbeiter in unverändertem Umfang an den Linien ein.

(1) Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Es trägt dem Prognosecharakter der Kündigung nur unzureichend Rechnung. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht erst möglich, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirksam erklärt werden, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 72, BAGE 120, 115). Stellt sich eine im Kündigungszeitpunkt berechtigterweise entwickelte Vorstellung des Arbeitgebers, es fehle spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nachträglich als unzutreffend heraus, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt. Eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse kann allenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - aaO). Die Klägerin hätte deshalb aufzeigen müssen, aufgrund welcher Umstände eine Prognose der Beklagten, die unstreitig beabsichtigte Linienoptimierung sei durchführbar, von vornherein unvernünftig gewesen sein soll. Ihr Vorbringen schließt stattdessen eine für die Beklagte nicht vorhersehbare, von deren Prognose nachträglich abweichende Entwicklung nicht aus.

(2) Unabhängig davon kann anhand des Vortrags der Klägerin nicht nachvollzogen werden, wie viele Arbeitnehmer vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist auf welchen Linien tatsächlich zum Einsatz kamen. Ohne eine entsprechende Konkretisierung ist es nicht möglich festzustellen, ob der Beschäftigungsbedarf in dem fraglichen Bereich tatsächlich unverändert geblieben ist oder sich, wie von der Beklagten behauptet, dauerhaft um 31 Arbeitsplätze verringert hat. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist angesichts der Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unbegründet. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, zu einer Substantiierung ihrer pauschalen Behauptungen nicht in der Lage zu sein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin nicht überspannt, soweit es der Auffassung war, diese habe einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs infolge der Reduzierung der Maschinenlaufzeit nicht widerlegt. Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass es im Betrieb „zunächst“ zu einem Rückgang gekommen sei. Den Umstand, dass die beiden laut Interessenausgleich wegfallenden Produkte tatsächlich noch bis gegen Ende des Jahres 2008 im Werk E hergestellt wurden, hat die Beklagte mit vorübergehenden Produktionsengpässen in einem französischen Schwesterwerk erklärt, mit denen sie im Kündigungszeitpunkt nicht habe rechnen müssen. Dieser Behauptung ist die Klägerin ebenso wenig substantiiert entgegengetreten wie den Ausführungen der Beklagten, die betreffenden Produktionseinsätze hätten an ihrer - zwischenzeitlich endgültig umgesetzten - Entscheidung, die fraglichen Maschinen stillzulegen, nichts geändert.

cc) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den unstreitigen Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, dass diese die Arbeit gekündigter Stammarbeitnehmer übernommen hätten und deshalb bloße Austauschkündigungen vorlägen (vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Ebenso wenig hat sie das Vorhandensein „freier“ Arbeitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgezeigt.

(1) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, diesen anderweitig einzusetzen(BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 18 mwN, BAGE 124, 48). Will der Arbeitnehmer sie widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

(a) Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Es kann ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; Moll/Ittmann RdA 2008, 321, 324).

(b) An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt. Das gilt unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten.

(aa) Es werden nicht „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten Vertretungsbedarf durch die (befristete) Einstellung von Arbeitnehmern abdeckt(BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). Es bleibt der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll. Andernfalls könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig hält. Indessen ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für krankheits- oder urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die Elternzeit (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO). Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren wird (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(bb) Diese Überlegungen treffen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgreift. Diese werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt.

(c) Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss(vgl. HaKo-KSchR/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 661; Simon/Greßlin BB 2007, 2454, 2456; zum uneinheitlichen Meinungsstand für den Fall, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einer konzeptionellen Entscheidung des Arbeitgebers beruht: ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 275; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; HaKo-KSchR/Gallner aaO; Reinhard in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 739; Düwell/Dahl DB 2007, 1699; Gaul/Ludwig DB 2010, 2334; Hamann NZA 2010, 1211; Rost NZA Beil. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet die Behauptung der Beklagten zu widerlegen, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Überbrückung von Vertretungszeiten ein.

(a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weisen die von der Klägerin vorgelegten Personaleinsatzpläne erhebliche Schwankungen hinsichtlich der Zahl der „Aushilfen“ auf. Für einzelne Tage - sowohl vor als auch nach Zugang der Kündigung - beläuft diese sich auf „Null“ oder gar einen negativen Wert. Dies spricht nicht gegen, sondern für die Behauptung der Beklagten, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung eines unsteten Arbeitskräftebedarfs ein. Die in der Personalplanung ausgewiesenen negativen Werte dürften zudem den Willen der Beklagten dokumentieren, bei Vertretungsbedarf vorrangig auf einen Arbeitskräfteüberhang aus dem Kreis der Stammbelegschaft zurückzugreifen.

(b) Die absolute Zahl eingeplanter Aushilfen mag - wie von der Klägerin behauptet - nach Ausspruch der Kündigung angestiegen sein. Auch dieser Umstand ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Beklagte hat ihn mit einer erhöhten Zahl von Krankheitsfällen und einem damit verbundenen Produktivitätseinbruch erklärt. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die geeignet wären, diese Behauptung zu widerlegen. Vielmehr indizieren ihre eigenen Berechnungen, dass es sich bei dem zusätzlichen Beschäftigungsbedarf nicht um „freie“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG handelte. Hatte die Klägerin ursprünglich vorgetragen, die Beklagte benötige zur Aufrechterhaltung der Produktion durchgängig 134 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der im Lager, Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung eingesetzten Mitarbeiter sowie durchschnittlich anfallender Krankheits- und planbarer Urlaubszeiten weitere 35, so geht sie in der Revision für den Produktionsbereich von einem regelmäßigen Arbeitskräftebedarf von 126 Arbeitnehmern, für das Lager und die übrigen Bereiche von einem Bedarf von weiteren zehn und von einem zusätzlichen, auf Vertretungstätigkeiten entfallenden Bedarf von 23 Arbeitnehmern aus. Daraus lässt sich kein Beschäftigungsvolumen ableiten, das den im Interessenausgleich veranschlagten Bedarf von 137 Arbeitsplätzen überstiege. Das von der Klägerin zusätzlich ermittelte Beschäftigungsvolumen betrifft Vertretungstätigkeiten und damit gerade keine „freien“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Klägerin gehen zumindest mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere.

3. Die Klägerin hat keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG erfasst nur solche Änderungen, die bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind. Bei späteren Änderungen kommt allenfalls ein - von der Klägerin hier nicht erhobener - Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - zu II 3 der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe einige der aufgrund des Interessenausgleichs bereits erklärten Kündigungen „zurückgenommen“, nachdem mehrere, nicht in der Namensliste benannte Arbeitnehmer ihre Bereitschaft erklärt hätten, freiwillig aus dem Betrieb auszuscheiden, zielt auf eine solche spätere Änderung. Entsprechendes gilt für die Behauptung, bereits während des Laufs der Kündigungsfrist habe sich gezeigt, dass die der Betriebsänderung zugrunde liegenden Organisationsentscheidungen nicht durchführbar seien.

b) Selbst wenn die in Rede stehenden Aufhebungsverträge geschlossen worden wären, bevor der Klägerin ihre Kündigung zuging, läge darin kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Die Betriebsparteien haben die Möglichkeit einer einvernehmlichen „Trennung“ der Beklagten von Mitarbeitern, die nicht in der Namensliste genannt sind, unter § 2 des Interessenausgleichs bedacht und einer Regelung zugeführt. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ausgeht, scheidet dann aus(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ein grober Auswahlfehler liegt nicht vor. Die für die Kündigung mitursächliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist mit nationalem Recht und mit Unionsrecht zu vereinbaren.

1. Aufgrund der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich nur auf grobe Fehler überprüft werden (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

2. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

3. Ein evidenter Auswahlfehler liegt hier nicht deshalb vor, weil die Beklagte gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und in der Qualitätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Dadurch wurde der auswahlrelevante Personenkreis nicht grob verkannt.

a) Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BAGE 115, 92). Es geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO mwN).

b) Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG besteht(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat anhand vorgelegter Auswahllisten mitgeteilt, welche Arbeitnehmer mit welchen Sozialdaten sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Mit Blick auf die gewerblichen Mitarbeiter, die in den Listen nicht aufgeführt sind, hat sie vorgetragen, diese verfügten über eine Ausbildung als Schlosser oder Elektriker. Ihre Arbeitsaufgabe bestehe darin, die im Produktionsbereich eingesetzten Maschinen zu reparieren, und nicht darin, sie zu bedienen, wie es Aufgabe der Klägerin sei. Die Klägerin sei als Fachkraft für Lebensmitteltechnik nicht vergleichbar technisch geschult und nicht in der Lage, Störungen der Maschinen selbständig zu beheben.

c) Mit diesen Gesichtspunkten, die gegen eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit sprechen, hat sich die Klägerin nicht näher auseinandergesetzt. Sie hat sich ausschließlich auf die in der Auswahlrichtlinie getroffene Vereinbarung zur Vergleichsgruppenbildung berufen. Die Betriebsparteien hätten sich darin verbindlich über eine Vergleichbarkeit sämtlicher im Betrieb beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer verständigt. Damit hat die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht dargelegt.

aa) Gewerbliche Arbeitnehmer, die in anderen Bereichen als der eigentlichen Produktion beschäftigt sind, werden von der fraglichen Vergleichsgruppenregelung nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung. Ihr liegt - wie unter Nr. 2 der Richtlinie festgehalten - die Einschätzung der Betriebsparteien zugrunde, alle Mitarbeiter „im gewerblichen Bereich“ verfügten über eine „prinzipiell vergleichbare Qualifikation“, an die Arbeitsplätze des betreffenden Bereichs seien „vergleichbare Anforderungen“ zu stellen. Angesichts des unter Nr. 1 bestimmten Anwendungsbereichs der Richtlinie, der sich ausdrücklich nur auf solche Kündigungen erstreckt, die „in Umsetzung der Personalanpassungsmaßnahme 2008 durchgeführt werden“, ist damit unter dem für die Vergleichsgruppenbildung maßgebenden „gewerblichen Bereich“ der eigentliche Bereich der Produktion zu verstehen. Allein in diesem sollte laut § 1 des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 der Personalabbau durchgeführt werden. Für dieses Verständnis spricht ferner der Umstand, dass die Betriebsparteien beim zeitgleichen Abschluss des Interessenausgleichs in diesen und die zu ihm erstellte Namensliste nur Arbeitsplätze in bzw. Namen von Mitarbeitern aus der Produktion aufgenommen haben. Ersichtlich haben sie nur diese als Arbeitsplätze im „gewerblichen Bereich“ iSd. Auswahlrichtlinie angesehen.

bb) Im Übrigen läge auch dann kein grober Fehler bei der Sozialauswahl vor, wenn die Auswahlrichtlinie in dem von der Klägerin befürworteten Sinne zu verstehen wäre. Zwar hätten dann auf ihrer Grundlage noch weitere Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Es bleibt den Betriebsparteien aber grundsätzlich unbenommen, Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit - etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs und Erstellung einer Namensliste - wieder abzubedingen. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine Auswahlrichtlinie hinweg, lässt dies die Maßgeblichkeit der Namensliste zumindest dann unberührt, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. Lingemann/Rolf NZA 2005, 264, 268; wohl auch Berkowsky Betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. S. 213). Im Übrigen sind die Betriebsparteien im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG nicht berechtigt, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu bestimmen(BAG 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - zu B II 2 e bb der Gründe, BAGE 62, 116; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 696; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 493). Die Klägerin hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass sie mit den außerhalb des Produktionsbereichs beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern vergleichbar war. Dem genügt ihr Vorbringen nicht, zumal sie insoweit eine „grobe Fehlerhaftigkeit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG hätte aufzeigen müssen.

4. Die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl ist auch im Hinblick auf das ihr zugrunde liegende „Punktesystem“ und die Altersgruppenbildung nicht zu beanstanden. Zwar kann die Bildung von Altersgruppen dazu führen, dass Arbeitnehmer gekündigt werden, die bei einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl nicht zur Entlassung angestanden hätten. Diskriminierungsverbote werden dadurch aber nicht verletzt.

a) Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im AGG näher ausgestaltetes Benachteiligungsverbot verstößt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., BAGE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung neben den weiteren in der Bestimmung angeführten Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Das führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 ff., BAGE 128, 238). Durch eine von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Bildung von Altersgruppen wiederum wird die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Auch diese Methode der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist - sofern sie nicht willkürlich oder tendenziös auf bestimmte Personen zielend erfolgt - mit AGG und Unionsrecht zu vereinbaren. Beides vermag der Senat ohne Vorabentscheidungsersuchen nach § 267 Abs. 3 AEUV zu entscheiden. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Regelungskomplexes der Sozialauswahl mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie können derartige Ungleichbehandlungen die Festlegung besonderer Bedingungen für die Entlassung einschließen, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen und älteren Arbeitnehmern zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene haben sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17; 12. Oktober 2010- C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 41, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dient, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 49 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 12. April 2011 - 1 AZR 743/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 42).

bb) Der Gerichtshof hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BVerfG 24.Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, NZA 2012, 202). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, aaO). Eine nationale Regelung, die das mit ihr angestrebte Ziel nicht genau angibt, ist nicht allein deshalb von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ausgeschlossen. Fehlt es an einer solchen Angabe, ist es allerdings wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39, aaO; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

cc) Danach durften die Betriebsparteien das Lebensalter bei der Sozialauswahl durch die Bildung und sodann im Rahmen von Altersgruppen berücksichtigen. Die dem zugrunde liegenden Bestimmungen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sind unionsrechtskonform.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 KSchG vorgegebene Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, sollen bei einer betrieblich veranlassten Kündigung stärker geschützt werden (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 60, Slg. 2005, I-9981; BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, BAGE 128, 238). Diesen Zweck hat der Gesetzgeber zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Er kam aber deutlich in der für eine Übergangszeit (bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2742) geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG aF zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden Sozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen der Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will.

(2) Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, BAGE 128, 238).

(aa) Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Diese Einschätzung des Gesetzgebers, die sowohl § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zugrunde liegt und an die die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen kollektiver Vereinbarungen gleichermaßen anknüpft, ist empirisch nicht zu bestreiten (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 23, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 44: für die Altersgruppenbildung in einem im Jahr 2007 abgeschlossenen Sozialplan; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). Soweit hiergegen Bedenken erhoben wurden (Kaiser/Dahm NZA 2010, 473; Körner NZA 2008, 497), überzeugen diese im Ergebnis nicht. Sie stützen sich im Wesentlichen auf die Erwerbsbeteiligungsquote in der Gruppe der Menschen über 50 Jahre und auf eine mit anderen Altersgruppen vergleichbare Dauer der Erwerbslosigkeit. Für die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kommt es aber nicht auf die allgemeine Beschäftigungssituation älterer Arbeitnehmer an, sondern darauf, wie ihre Aussichten sind, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, wenn sie den bisherigen im vorgerückten Alter verlieren (Hanau ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die Erwerbstätigenquote keinen hinreichenden Aufschluss. Darüber hinaus hängen die Chancen auf dem Arbeitsmarkt häufig mit der Flexibilität des Arbeitssuchenden zusammen. Älteren Arbeitnehmern bereitet ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen erfahrungsgemäß mehr Schwierigkeiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, BAGE 128, 238).

(bb) Die Maßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitslosigkeit Älterer im Arbeitsförderungsrecht (vgl. § 421f SGB III) und das an Arbeitgeber gerichtete Verbot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 AGG, bei Einstellungen sachwidrig nach dem Alter zu differenzieren, stellen gegenüber der Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl kein milderes Mittel dar. Entsprechende Förder- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten helfen nicht darüber hinweg, dass älteren Arbeitnehmern tendenziell weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit entgegengebracht wird. Sie sind nicht in gleicher Weise wie ein präventiv wirkender Kündigungsschutz geeignet, die faktisch ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 332; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 132).

(cc) Die mit der Berücksichtigung des Lebensalters einhergehende Ungleichbehandlung ist nicht deshalb generell unangemessen, weil neben sie noch das Auswahlkriterium der Dauer der Betriebszugehörigkeit tritt (MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 48; Jacobs/Krois Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; v. Hoff SAE 2009, 293, 296; aA wohl v. Roetteken AGG Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begünstigt auch dieses Kriterium tendenziell ältere Arbeitnehmer. Dies ist aber angesichts des mit ihm verfolgten rechtmäßigen Ziels, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren, sachlich gerechtfertigt. Die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit führt damit auch im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer (für verhaltensbedingte Kündigungen vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 24 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Kumulation beider Kriterien kann zwar in Einzelfällen den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken. Eine solche Folge ist aber keineswegs zwingend. Vielmehr kann umgekehrt das Kriterium der Betriebszugehörigkeit das Gewicht des Kriteriums des Lebensalters sogar relativieren, wenn jüngere Arbeitnehmer über eine längere Zeit der Betriebszugehörigkeit verfügen als ältere Mitarbeiter.

(b) In gleicher Weise angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist die Relativierung der Bedeutung des Kriteriums des Lebensalters durch die Bildung von Altersgruppen.

(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht dem Arbeitgeber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG den Betriebsparteien - im berechtigten betrieblichen Interesse, zu dem auch dasjenige an der „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ zählt, bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises nach sachlichen Kriterien Altersgruppen bildet, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt - mit der Folge, dass sich die Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auszuwirken vermag(grundlegend BAG 23. November 2000 - 2 AZR 533/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 96, 306; seither st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 53, BAGE 128, 238). Das kann bewirken, dass einem Arbeitnehmer, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit ansonsten gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu der anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält.

(bb) Die nach nationalem Recht zulässige Altersgruppenbildung dient auf diese Weise der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben, dient damit zugleich der Beteiligung aller Generationen und Lebensalter an den notwendig gewordenen Entlassungen, verhindert die einseitige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und sichert deren berufliche Eingliederung. Sie erhält eine vorhandene Mischstruktur und einen Erfahrungsaustausch in den Betrieben, bewirkt eine Vielfalt auch auf dem Arbeitsmarkt und dient damit - alle Aspekte gemeinsam betrachtet - einem legitimen sozialpolitischen Ziel.

(aaa) Die unterschiedlichen Vorzüge des jeweiligen Alters können im Betrieb nur dann erfolgreich ausgenutzt werden, wenn langfristig Arbeitnehmer verschiedener Lebensalter zusammenwirken. Unter diesem Aspekt dient die Altersgruppenbildung zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten - Wettbewerbsinteressen des jeweiligen Unternehmens(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleichwohl liegt der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur nicht etwa ausschließlich im individuellen Arbeitgeberinteresse (aA wohl Däubler/Bertzbach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die aufgezeigten Vorteile einer altersgemischten Struktur liegen vielmehr mit Blick auf die Förderung des Erfahrungsaustauschs und der Innovation in den Betrieben sowohl im Interesse der Gesamtbelegschaft (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238; eingehend Spinner RdA 2008, 153, 159) als auch im Interesse der Allgemeinheit insofern, als leistungsfähige Betriebe und Unternehmen in ihrer Gesamtheit zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems gehören (vgl. Fahrig DB 2010, 1460, 1461; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 137 f.). Für die Funktionsfähigkeit der Bereiche der Lehre und Forschung und des öffentlichen Dienstes hat der Gerichtshof dies anerkannt. Er hat in der Zusammenarbeit verschiedener Generationen einen Beitrag zur Qualität der ausgeübten Tätigkeiten, insbesondere durch die Förderung des Erfahrungsaustauschs erblickt und darin ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik gesehen (EuGH 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 46, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 19 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 18; 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Für den Bereich der Privatwirtschaft gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nichts grundlegend anderes (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 43 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Auch soweit der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben Teilhabenden sichern will, dient er einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel.

(bbb) Unabhängig davon steht die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht für sich, sondern ist eingebettet in das Gesamtkonzept der Sozialauswahl(Stenslik Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Altersgruppenbildung der damit verbundenen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer in das Erwerbsleben sicherzustellen, werden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung und stimmt mit dem Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2000/78/EG überein (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 63 bis 65 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 12. Januar 2010 - C-341/08 - [Petersen] Rn. 68, Slg. 2010, I-47; v. Hoff SAE 2009, 293, 297; Linsenmaier RdA Sonderbeil. 5/2003, 22, 29). Zugleich hindert die Altersgruppenbildung sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt (vgl. Fahrig BB 2010, 2569, 2571; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Linsenmaier aaO). Auch bei diesen Belangen handelt es sich um legitime Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG.

(cc) Näherer Erörterungen dazu, in welchem Rangverhältnis hinsichtlich Priorität und inhaltlichen Gewichts die mit dem Regelungskomplex der Sozialauswahl verfolgten Allgemeininteressen zu den gleichzeitig betroffenen individuellen Arbeitgeberinteressen stehen, bedarf es nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legitim sein, wenn neben ihm zugleich ein anderes verfolgt wird. Die Ziele können dabei zusammenhängen oder hierarchisch geordnet sein (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 44, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20).

(dd) Die Altersgruppenbildung ist ein angemessenes und erforderliches Mittel, um im Zusammenhang mit Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten. Ein milderes Mittel, den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit und schützenswerte Interessen jüngerer Arbeitnehmer an Teilhabe am Berufsleben in wirtschaftlich prekären Situationen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht ersichtlich. Es ist auch nicht unangemessen oder widersprüchlich, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber - ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat - ein Beurteilungs- und Gestaltungsermessen einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

c) Die im Streitfall der Namensliste zugrunde liegende Punktetabelle und Altersgruppenbildung begegnen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzusehenden sozialen Gesichtspunkte sind bei der Auswahl berücksichtigt worden. Die in der Punktezuteilung in Nr. 2 der Auswahlrichtlinie zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten ist in sich ausgewogen und verleiht keinem einzelnen Sozialdatum ein unangemessenen hohes und dadurch in der Regel ausschlaggebendes Gewicht. So ist etwa die Beschäftigungszeit ab dem 11. Dienstjahr mit zwei Punkten gegenüber dem Lebensalter stärker gewichtet. Auch berücksichtigt die Zuteilung von jeweils vier Punkten für jedes unterhaltsberechtigte Kind und unterhaltsberechtigte Ehepartner hinreichend die typischen Interessen junger Familien (ähnlich BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

bb) Ob die Betriebsparteien berechtigt waren, die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von einer entsprechenden Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig zu machen (zur Problematik BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; Spinner RdA 2008, 153, 156), kann hier dahinstehen. Selbst wenn zu Lasten der Klägerin und entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der auf objektiv bestehende familienrechtliche Unterhaltspflichten abstellt, ein Kind unberücksichtigt geblieben sein sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Berücksichtigung eines weiteren Kindes hätte die Klägerin eine lediglich marginal höhere Gesamtpunktzahl erreicht als der erste nicht gekündigte Arbeitnehmer. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wären die Auswahlkriterien weiterhin „ausreichend“ berücksichtigt. Die Klägerin erhebt gegen diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts in der Revision keine Einwände mehr.

cc) Die Art der Altersgruppenbildung erweist sich als angemessen und erforderlich. Wie anhand der vorgelegten Auswahllisten nachzuvollziehen, hätte die Beklagte ohne die Altersgruppenbildung mehr als die Hälfte ihres Personalbestands in der Gruppe der 25 bis 35 Jahre alten Arbeitnehmer eingebüßt. Im Altersbereich bis zu 30 Jahren hätte die Belegschaft fast keine Mitglieder mehr gehabt. Die Betriebsparteien haben die Altersgruppen beginnend mit dem Alter von 25 Jahren in Zehn-Jahres-Schritten gebildet und daran ausgerichtet den bisherigen Altersaufbau der Belegschaft im Produktionsbereich berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass dabei vergleichbare Arbeitnehmer außer Betracht gelassen worden wären. Die Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen hatte nach der Auswahlrichtlinie gleichmäßig-proportional zu erfolgen. Dass hiervon abgewichen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, es sei der Beklagten darum gegangen, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, liegen nicht vor. Eines näheren Vorbringens der Beklagten zu den betrieblichen Nachteilen einer ohne Altersgruppenbildung durchgeführten Sozialauswahl bedurfte es angesichts der Anzahl der Entlassungen nicht.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat November 2008. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 28. Juli 2008 mit Ablauf des 31. Oktober 2008 aufgelöst worden.

IV. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.

V. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 14. August 2009 - 11 Sa 320/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung.

Die im Dezember 1971 geborene Klägerin war seit August 1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin tätig.

Die Beklagte stellt Tiernahrung her. In ihrem Werk E beschäftigte sie zu Mitte des Jahres 2008 242 Mitarbeiter, davon 168 gewerbliche Arbeitnehmer im Rahmen der Produktion und einige mehr in der Werkstatt, im Lagerbereich sowie in der Qualitätsprüfung.

Im Juli 2008 beschloss die Beklagte, im Produktionsbereich 31 Stellen abzubauen. Am 24. Juli 2008 vereinbarte sie mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine „Auswahlrichtlinie gem. § 95 BetrVG“. Die Namensliste enthält die Namen von 31 zu kündigenden Arbeitnehmern, darunter den der Klägerin. Nach § 1 des Interessensausgleichs beruht der Wegfall der Arbeitsplätze auf einer „Linienoptimierung“ in verschiedenen Bereichen der Produktion - dies betrifft elf Mitarbeiter -, auf einer „Maschinenlaufzeitreduzierung“ aufgrund einer „Volumenreduzierung im Trockenbereich“ - dies betrifft acht Mitarbeiter - und auf dem Wegfall zweier Produkte, womit die Stilllegung zweier Maschinen und die „Volumenreduktion“ einer weiteren Maschine begründet wird - dies betrifft zwölf Arbeitnehmer.

Gemäß Nr. 2 der Auswahlrichtlinie ist die soziale Auswahl in mehreren Stufen zu vollziehen. Zunächst ist eine Vergleichsgruppenbildung vorzunehmen. Insoweit verständigten sich die Betriebsparteien darüber, dass „alle gewerblichen Arbeitnehmer im Sinne der Sozialauswahl vergleichbar“ seien. Außerdem bildeten sie vier Altersgruppen: Lebensalter 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre und über 55 Jahre. Die Belegschaft des gewerblichen Bereichs verteilte sich auf die Gruppen - aufsteigend - wie folgt: 23 %, 34 %, 32 %, 11 %. Daran anschließend ist nach der Richtlinie die - eigentliche - Sozialauswahl innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchzuführen. Dazu sind für die Betriebszugehörigkeit in den ersten zehn Dienstjahren je Dienstjahr ein Punkt, ab dem 11. Dienstjahr zwei Punkte (maximal 70 Punkte) und für jedes volle Lebensjahr ein Punkt (maximal 55 Punkte) in Ansatz zu bringen. Ferner sind für jedes unterhaltsberechtigte Kind (lt. Steuerkarte) vier Punkte, für den unterhaltsberechtigten Ehepartner vier Punkte und für alleinerziehende Mitarbeiter weitere vier Punkte anzurechnen. Die Schwerbehinderung ist bei einem GdB bis 50 mit fünf Punkten und bei jedem um zehn höheren Grad mit einem weiteren Punkt zu berücksichtigen.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien - nach Anhörung des Betriebsrats und mit dessen Zustimmung - zum 31. Oktober 2008.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, betriebliche Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die im Interessenausgleich beschriebenen organisatorischen Maßnahmen seien nicht, jedenfalls nicht auf Dauer durchgeführt worden. Tatsächlich habe sich der Arbeitskräftebedarf im Jahr 2008 aufgrund der Einführung neuer Produkte sogar erhöht. Überdies beschäftige die Beklagte durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Bei den mit ihnen besetzten Arbeitsplätzen handele es sich um „freie“ Arbeitsplätze, die die Beklagte vorrangig mit Stammarbeitnehmern habe besetzen müssen. Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft. Entgegen den Vorgaben der Auswahlrichtlinie seien vergleichbare gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung beschäftigt seien, nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Altersgruppen seien willkürlich gewählt und auf ein bestimmtes Ergebnis der Sozialauswahl hin zugeschnitten.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin habe die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt. Die im Interessenausgleich dargestellten Maßnahmen, die auf einen Rückgang des Produktionsvolumens seit dem Jahr 2008 um mehr als 16 vH zurückzuführen seien, seien allesamt durchgeführt worden. Zwar habe sie die Herstellung der beiden im Interessenausgleich bezeichneten Produkte im Herbst des Jahres 2008 vorübergehend wieder aufgenommen. Dies sei jedoch auf einen nicht vorhersehbaren, temporären Produktionsengpass in einem französischen Schwesterwerk zurückzuführen gewesen; an ihrer Entscheidung, die Produktion der betreffenden Artikel in E dauerhaft einzustellen, habe sich dadurch nichts geändert. Leiharbeitnehmer beschäftige sie lediglich zur Abdeckung eines über das verbliebene Volumen von 137 Arbeitsplätzen hinausgehenden, nicht vorhersehbaren (Vertretungs-)Bedarfs. Sie sei nicht verpflichtet, eine eigene Personalreserve vorzuhalten. Die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die außerhalb des Produktionsbereichs tätigen gewerblichen Arbeitnehmer verfügten über eine andere - zumeist technische - Ausbildung und seien mit der Klägerin nach arbeitsplatzbezogenen Kriterien nicht vergleichbar. Die Bildung von Altersgruppen sei legitim. Dadurch sei erreicht worden, die Altersstruktur im Produktionsbereich annähernd zu erhalten.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung vom 28. Juli 2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst. Sie ist nicht sozialwidrig iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG.

I. Die Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Dies ist nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG jedenfalls zu vermuten, weil die Kündigung auf einer Betriebsänderung beruht und ihr ein Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liegt. Die Klägerin hat weder die gesetzliche Vermutung widerlegt, noch hat sie eine wesentliche Änderung der Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG als erfüllt angesehen, ohne dass die Revision hiergegen erhebliche Rügen erhoben hätte. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch objektiv nicht zu erkennen.

a) Der Interessenausgleich vom 24. Juli 2008 sieht den Wegfall von 31 Arbeitsplätzen in „verschiedenen Bereichen der Produktion“ vor. Dies entspricht, bezogen auf die Gesamtzahl der im Betrieb E beschäftigten 242 Arbeitnehmer, einem Anteil von mehr als 10 vH der Belegschaft. Der Personalabbau, auf dem die Kündigung basiert, erfüllt damit die Voraussetzungen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG iVm. § 17 Abs. 1 KSchG, ohne dass es noch auf die beschlossenen Einzelmaßnahmen ankäme( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 254/06 - Rn. 16, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 3 a der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10).

b) Die Klägerin ist in der dem Interessenausgleich beigefügten, mit diesem fest verbundenen Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich genannt. Ihre Rüge, die der Namensliste zugrunde liegende Altersgruppenbildung widerspreche dem Gesetz, lässt die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unberührt. Die behauptete Rechtsverletzung führt nicht zur „Unwirksamkeit“ der Namensliste oder des Interessenausgleichs insgesamt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; kritisch Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt.

a) Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO vorbringen, dass in Wahrheit eine Möglichkeit, ihn zu beschäftigen, weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 37, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Der Arbeitnehmer muss darlegen, dass der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder er an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kann sich dabei eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers ergeben. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen besitzt, kann den Arbeitgeber eine (sekundäre) Darlegungslast treffen und die des Arbeitnehmers sich entsprechend mindern (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 38 mwN, BAGE 124, 48). Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert behauptet und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht vorliegt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 17, aaO; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 24, aaO).

b) Diesen Anforderungen wird das klägerische Vorbringen nicht gerecht.

aa) Die Klägerin hat, was den Wegfall von Arbeitsplätzen durch „Linienoptimierung“ anbelangt, nicht bestritten, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt endgültig und ernsthaft entschlossen war, die Maßnahme durchzuführen. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass die Organisationsentscheidung auf Dauer durchzuhalten sei. Sie hat behauptet, die Beklagte habe zwar versucht, die Anzahl der an den einzelnen Maschinen beschäftigten Mitarbeiter zu reduzieren, es habe sich jedoch „schnell gezeigt“, dass die Maschinen mit weniger Personal nicht zu bedienen seien. Deshalb setze die Beklagte Mitarbeiter in unverändertem Umfang an den Linien ein.

(1) Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Vermutung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Es trägt dem Prognosecharakter der Kündigung nur unzureichend Rechnung. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nicht erst möglich, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht. Sie kann schon dann wirksam erklärt werden, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird (vgl. BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 72, BAGE 120, 115). Stellt sich eine im Kündigungszeitpunkt berechtigterweise entwickelte Vorstellung des Arbeitgebers, es fehle spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, nachträglich als unzutreffend heraus, lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung grundsätzlich unberührt. Eine im Kündigungszeitpunkt nicht absehbare Veränderung der betrieblichen Verhältnisse kann allenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch begründen (BAG 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - aaO). Die Klägerin hätte deshalb aufzeigen müssen, aufgrund welcher Umstände eine Prognose der Beklagten, die unstreitig beabsichtigte Linienoptimierung sei durchführbar, von vornherein unvernünftig gewesen sein soll. Ihr Vorbringen schließt stattdessen eine für die Beklagte nicht vorhersehbare, von deren Prognose nachträglich abweichende Entwicklung nicht aus.

(2) Unabhängig davon kann anhand des Vortrags der Klägerin nicht nachvollzogen werden, wie viele Arbeitnehmer vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist auf welchen Linien tatsächlich zum Einsatz kamen. Ohne eine entsprechende Konkretisierung ist es nicht möglich festzustellen, ob der Beschäftigungsbedarf in dem fraglichen Bereich tatsächlich unverändert geblieben ist oder sich, wie von der Beklagten behauptet, dauerhaft um 31 Arbeitsplätze verringert hat. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt, ist angesichts der Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG unbegründet. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, zu einer Substantiierung ihrer pauschalen Behauptungen nicht in der Lage zu sein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin nicht überspannt, soweit es der Auffassung war, diese habe einen Rückgang des Beschäftigungsbedarfs infolge der Reduzierung der Maschinenlaufzeit nicht widerlegt. Die Klägerin hat ausdrücklich zugestanden, dass es im Betrieb „zunächst“ zu einem Rückgang gekommen sei. Den Umstand, dass die beiden laut Interessenausgleich wegfallenden Produkte tatsächlich noch bis gegen Ende des Jahres 2008 im Werk E hergestellt wurden, hat die Beklagte mit vorübergehenden Produktionsengpässen in einem französischen Schwesterwerk erklärt, mit denen sie im Kündigungszeitpunkt nicht habe rechnen müssen. Dieser Behauptung ist die Klägerin ebenso wenig substantiiert entgegengetreten wie den Ausführungen der Beklagten, die betreffenden Produktionseinsätze hätten an ihrer - zwischenzeitlich endgültig umgesetzten - Entscheidung, die fraglichen Maschinen stillzulegen, nichts geändert.

cc) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist auch nicht durch den unstreitigen Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht erkennen, dass diese die Arbeit gekündigter Stammarbeitnehmer übernommen hätten und deshalb bloße Austauschkündigungen vorlägen (vgl. dazu BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Ebenso wenig hat sie das Vorhandensein „freier“ Arbeitsplätze iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgezeigt.

(1) Die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im bisherigen Arbeitsbereich des Arbeitnehmers, sondern auch auf das Fehlen der Möglichkeit, diesen anderweitig einzusetzen(BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 54, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 6. September 2007 - 2 AZR 715/06 - Rn. 18 mwN, BAGE 124, 48). Will der Arbeitnehmer sie widerlegen, muss er substantiiert aufzeigen, dass im Betrieb ein vergleichbarer Arbeitsplatz oder ein solcher zu schlechteren, aber zumutbaren Arbeitsbedingungen frei war. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(2) Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

(a) Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Der Arbeitgeber kann dann typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötige. Es kann ihm deshalb regelmäßig nicht zugemutet werden, entsprechendes Stammpersonal vorzuhalten (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 4/04 - zu B IV 2 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 71 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 58; Moll/Ittmann RdA 2008, 321, 324).

(b) An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, soweit der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt. Das gilt unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten.

(aa) Es werden nicht „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besetzt, wenn der Arbeitgeber einen etwa durch Krankheit oder Urlaub ausgelösten Vertretungsbedarf durch die (befristete) Einstellung von Arbeitnehmern abdeckt(BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 164 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 154). Es bleibt der nur auf Missbrauch und Willkür überprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers überlassen, ob und für wie lange ein aus diesen Gründen vakanter Arbeitsplatz besetzt werden soll. Andernfalls könnte der Arbeitgeber gezwungen sein, mehr Arbeitsverhältnisse zu begründen, als er für zweckmäßig hält. Indessen ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, das Verhältnis der Anzahl der Arbeitskräfte zum Volumen der anfallenden Arbeit zu bestimmen. Diese Grundsätze gelten nicht nur für krankheits- oder urlaubsbedingte Vertretungsfälle, sondern auch für längerfristig bestehende Vertretungszeiten wie die Elternzeit (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - aaO). Der Arbeitsplatz eines schon beschäftigten, aber verhinderten Arbeitnehmers ist selbst dann nicht „frei“, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der Mitarbeiter nicht auf ihn zurückkehren wird (vgl. BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 144).

(bb) Diese Überlegungen treffen gleichermaßen zu, wenn der Arbeitgeber zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern zurückgreift. Diese werden auch dann nicht auf „freien“ Arbeitsplätzen beschäftigt, wenn der Vertretungsbedarf regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt.

(c) Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss(vgl. HaKo-KSchR/Gallner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 661; Simon/Greßlin BB 2007, 2454, 2456; zum uneinheitlichen Meinungsstand für den Fall, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einer konzeptionellen Entscheidung des Arbeitgebers beruht: ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 275; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 134 Rn. 55; HaKo-KSchR/Gallner aaO; Reinhard in Thüsing/Laux/Lembke KSchG 2. Aufl. § 1 Rn. 739; Düwell/Dahl DB 2007, 1699; Gaul/Ludwig DB 2010, 2334; Hamann NZA 2010, 1211; Rost NZA Beil. 1/2009, 23, 26).

(3) Das Vorbringen der Klägerin ist nicht geeignet die Behauptung der Beklagten zu widerlegen, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung von Auftragsspitzen oder zur Überbrückung von Vertretungszeiten ein.

(a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts weisen die von der Klägerin vorgelegten Personaleinsatzpläne erhebliche Schwankungen hinsichtlich der Zahl der „Aushilfen“ auf. Für einzelne Tage - sowohl vor als auch nach Zugang der Kündigung - beläuft diese sich auf „Null“ oder gar einen negativen Wert. Dies spricht nicht gegen, sondern für die Behauptung der Beklagten, sie setze Leiharbeitnehmer ausschließlich zur Abdeckung eines unsteten Arbeitskräftebedarfs ein. Die in der Personalplanung ausgewiesenen negativen Werte dürften zudem den Willen der Beklagten dokumentieren, bei Vertretungsbedarf vorrangig auf einen Arbeitskräfteüberhang aus dem Kreis der Stammbelegschaft zurückzugreifen.

(b) Die absolute Zahl eingeplanter Aushilfen mag - wie von der Klägerin behauptet - nach Ausspruch der Kündigung angestiegen sein. Auch dieser Umstand ist nicht geeignet, die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs zu widerlegen. Die Beklagte hat ihn mit einer erhöhten Zahl von Krankheitsfällen und einem damit verbundenen Produktivitätseinbruch erklärt. Die Klägerin hat keine Umstände dargelegt, die geeignet wären, diese Behauptung zu widerlegen. Vielmehr indizieren ihre eigenen Berechnungen, dass es sich bei dem zusätzlichen Beschäftigungsbedarf nicht um „freie“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG handelte. Hatte die Klägerin ursprünglich vorgetragen, die Beklagte benötige zur Aufrechterhaltung der Produktion durchgängig 134 Arbeitnehmer und unter Berücksichtigung der im Lager, Werkstattbereich und der Qualitätsprüfung eingesetzten Mitarbeiter sowie durchschnittlich anfallender Krankheits- und planbarer Urlaubszeiten weitere 35, so geht sie in der Revision für den Produktionsbereich von einem regelmäßigen Arbeitskräftebedarf von 126 Arbeitnehmern, für das Lager und die übrigen Bereiche von einem Bedarf von weiteren zehn und von einem zusätzlichen, auf Vertretungstätigkeiten entfallenden Bedarf von 23 Arbeitnehmern aus. Daraus lässt sich kein Beschäftigungsvolumen ableiten, das den im Interessenausgleich veranschlagten Bedarf von 137 Arbeitsplätzen überstiege. Das von der Klägerin zusätzlich ermittelte Beschäftigungsvolumen betrifft Vertretungstätigkeiten und damit gerade keine „freien“ Kapazitäten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen der Klägerin gehen zumindest mangels Entscheidungserheblichkeit ins Leere.

3. Die Klägerin hat keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG aufgezeigt.

a) § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG erfasst nur solche Änderungen, die bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind. Bei späteren Änderungen kommt allenfalls ein - von der Klägerin hier nicht erhobener - Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 39/00 - zu II 3 der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe einige der aufgrund des Interessenausgleichs bereits erklärten Kündigungen „zurückgenommen“, nachdem mehrere, nicht in der Namensliste benannte Arbeitnehmer ihre Bereitschaft erklärt hätten, freiwillig aus dem Betrieb auszuscheiden, zielt auf eine solche spätere Änderung. Entsprechendes gilt für die Behauptung, bereits während des Laufs der Kündigungsfrist habe sich gezeigt, dass die der Betriebsänderung zugrunde liegenden Organisationsentscheidungen nicht durchführbar seien.

b) Selbst wenn die in Rede stehenden Aufhebungsverträge geschlossen worden wären, bevor der Klägerin ihre Kündigung zuging, läge darin kein Fall des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG. Die Betriebsparteien haben die Möglichkeit einer einvernehmlichen „Trennung“ der Beklagten von Mitarbeitern, die nicht in der Namensliste genannt sind, unter § 2 des Interessenausgleichs bedacht und einer Regelung zugeführt. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, von dem § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ausgeht, scheidet dann aus(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20 f., AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3, Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ein grober Auswahlfehler liegt nicht vor. Die für die Kündigung mitursächliche Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist mit nationalem Recht und mit Unionsrecht zu vereinbaren.

1. Aufgrund der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich nur auf grobe Fehler überprüft werden (st. Rspr., BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 551/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 21; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 60, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16).

2. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15). Dabei muss sich die getroffene Auswahl mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 22). Nicht entscheidend ist, ob das gewählte Auswahlverfahren als solches zu Beanstandungen Anlass gibt (BAG 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 18. Oktober 2006 - 2 AZR 473/05 - Rn. 23, BAGE 120, 18).

3. Ein evidenter Auswahlfehler liegt hier nicht deshalb vor, weil die Beklagte gewerbliche Arbeitnehmer, die im Lager, im Werkstattbereich und in der Qualitätsprüfung beschäftigt sind, nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. Dadurch wurde der auswahlrelevante Personenkreis nicht grob verkannt.

a) Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Dies sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - zu B I 4 a aa der Gründe, BAGE 115, 92). Es geht darum, ob der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer den fortbestehenden Arbeitsplatz desjenigen Arbeitnehmers übernehmen kann, den er für sozial weniger schützenswert hält und dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden soll (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - aaO mwN).

b) Die Beklagte hat ihre Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG - die auch in den Fällen des § 1 Abs. 5 KSchG besteht(vgl. BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B I 5 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10) - erfüllt. Sie hat anhand vorgelegter Auswahllisten mitgeteilt, welche Arbeitnehmer mit welchen Sozialdaten sie bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Mit Blick auf die gewerblichen Mitarbeiter, die in den Listen nicht aufgeführt sind, hat sie vorgetragen, diese verfügten über eine Ausbildung als Schlosser oder Elektriker. Ihre Arbeitsaufgabe bestehe darin, die im Produktionsbereich eingesetzten Maschinen zu reparieren, und nicht darin, sie zu bedienen, wie es Aufgabe der Klägerin sei. Die Klägerin sei als Fachkraft für Lebensmitteltechnik nicht vergleichbar technisch geschult und nicht in der Lage, Störungen der Maschinen selbständig zu beheben.

c) Mit diesen Gesichtspunkten, die gegen eine arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit sprechen, hat sich die Klägerin nicht näher auseinandergesetzt. Sie hat sich ausschließlich auf die in der Auswahlrichtlinie getroffene Vereinbarung zur Vergleichsgruppenbildung berufen. Die Betriebsparteien hätten sich darin verbindlich über eine Vergleichbarkeit sämtlicher im Betrieb beschäftigter gewerblicher Arbeitnehmer verständigt. Damit hat die Klägerin eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht dargelegt.

aa) Gewerbliche Arbeitnehmer, die in anderen Bereichen als der eigentlichen Produktion beschäftigt sind, werden von der fraglichen Vergleichsgruppenregelung nicht erfasst. Das ergibt die Auslegung der Vereinbarung. Ihr liegt - wie unter Nr. 2 der Richtlinie festgehalten - die Einschätzung der Betriebsparteien zugrunde, alle Mitarbeiter „im gewerblichen Bereich“ verfügten über eine „prinzipiell vergleichbare Qualifikation“, an die Arbeitsplätze des betreffenden Bereichs seien „vergleichbare Anforderungen“ zu stellen. Angesichts des unter Nr. 1 bestimmten Anwendungsbereichs der Richtlinie, der sich ausdrücklich nur auf solche Kündigungen erstreckt, die „in Umsetzung der Personalanpassungsmaßnahme 2008 durchgeführt werden“, ist damit unter dem für die Vergleichsgruppenbildung maßgebenden „gewerblichen Bereich“ der eigentliche Bereich der Produktion zu verstehen. Allein in diesem sollte laut § 1 des Interessenausgleichs vom 24. Juli 2008 der Personalabbau durchgeführt werden. Für dieses Verständnis spricht ferner der Umstand, dass die Betriebsparteien beim zeitgleichen Abschluss des Interessenausgleichs in diesen und die zu ihm erstellte Namensliste nur Arbeitsplätze in bzw. Namen von Mitarbeitern aus der Produktion aufgenommen haben. Ersichtlich haben sie nur diese als Arbeitsplätze im „gewerblichen Bereich“ iSd. Auswahlrichtlinie angesehen.

bb) Im Übrigen läge auch dann kein grober Fehler bei der Sozialauswahl vor, wenn die Auswahlrichtlinie in dem von der Klägerin befürworteten Sinne zu verstehen wäre. Zwar hätten dann auf ihrer Grundlage noch weitere Mitarbeiter in die Sozialauswahl einbezogen werden müssen. Es bleibt den Betriebsparteien aber grundsätzlich unbenommen, Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit - etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs und Erstellung einer Namensliste - wieder abzubedingen. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine Auswahlrichtlinie hinweg, lässt dies die Maßgeblichkeit der Namensliste zumindest dann unberührt, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. Lingemann/Rolf NZA 2005, 264, 268; wohl auch Berkowsky Betriebsbedingte Kündigung 6. Aufl. S. 213). Im Übrigen sind die Betriebsparteien im Rahmen von § 1 Abs. 4 KSchG nicht berechtigt, den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend vom Gesetz zu bestimmen(BAG 15. Juni 1989 - 2 AZR 580/88 - zu B II 2 e bb der Gründe, BAGE 62, 116; ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 359; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 696; Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 1 Rn. 493). Die Klägerin hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass sie mit den außerhalb des Produktionsbereichs beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern vergleichbar war. Dem genügt ihr Vorbringen nicht, zumal sie insoweit eine „grobe Fehlerhaftigkeit“ iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG hätte aufzeigen müssen.

4. Die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl ist auch im Hinblick auf das ihr zugrunde liegende „Punktesystem“ und die Altersgruppenbildung nicht zu beanstanden. Zwar kann die Bildung von Altersgruppen dazu führen, dass Arbeitnehmer gekündigt werden, die bei einer allein an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierten Sozialauswahl nicht zur Entlassung angestanden hätten. Diskriminierungsverbote werden dadurch aber nicht verletzt.

a) Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im AGG näher ausgestaltetes Benachteiligungsverbot verstößt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 24, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28 ff., BAGE 128, 238). § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 40, aaO).

b) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung neben den weiteren in der Bestimmung angeführten Kriterien bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Das führt zwar in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und unmittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 Satz 1, Satz 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf gerechtfertigt (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 43 ff., BAGE 128, 238). Durch eine von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Bildung von Altersgruppen wiederum wird die andernfalls linear ansteigende Gewichtung des Lebensalters unterbrochen und zugunsten jüngerer Arbeitnehmer relativiert. Auch diese Methode der Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl ist - sofern sie nicht willkürlich oder tendenziös auf bestimmte Personen zielend erfolgt - mit AGG und Unionsrecht zu vereinbaren. Beides vermag der Senat ohne Vorabentscheidungsersuchen nach § 267 Abs. 3 AEUV zu entscheiden. Das für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Regelungskomplexes der Sozialauswahl mit Unionsrecht maßgebliche Verständnis von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ist durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

aa) Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind; unter legitimen Zielen sind dabei insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie können derartige Ungleichbehandlungen die Festlegung besonderer Bedingungen für die Entlassung einschließen, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen und älteren Arbeitnehmern zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten und ggf. die Sozialpartner auf nationaler Ebene haben sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel sie im Bereich der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung von Maßnahmen zu seiner Erreichung einen weiten Ermessensspielraum (EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 17 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 17; 12. Oktober 2010- C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 41, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9; 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 63, Slg. 2005, I-9981). Dieser Spielraum darf allerdings nicht dazu führen, dass der Grundsatz des Verbots der Diskriminierung aus Gründen des Alters ausgehöhlt wird (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 33, aaO; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569).

Die Prüfung, ob eine nationale Regelung einem rechtmäßigen Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dient, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten. Gleiches gilt für die Frage, ob der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber angesichts des bestehenden Ermessensspielraums davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sind (EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 49 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 12. April 2011 - 1 AZR 743/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 42).

bb) Der Gerichtshof hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 23 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22; 18. Juni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569; vgl. auch BVerfG 24.Oktober 2011 - 1 BvR 1103/11 - Rn. 15, NZA 2012, 202). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, aaO). Eine nationale Regelung, die das mit ihr angestrebte Ziel nicht genau angibt, ist nicht allein deshalb von einer Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG ausgeschlossen. Fehlt es an einer solchen Angabe, ist es allerdings wichtig, dass andere, aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter ihr stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39, aaO; 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 58, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9).

cc) Danach durften die Betriebsparteien das Lebensalter bei der Sozialauswahl durch die Bildung und sodann im Rahmen von Altersgruppen berücksichtigen. Die dem zugrunde liegenden Bestimmungen in § 1 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 KSchG sind unionsrechtskonform.

(1) Die durch § 1 Abs. 3 KSchG vorgegebene Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl verfolgt ein im Allgemeininteresse liegendes legitimes Ziel aus dem Bereich der Sozialpolitik iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, sollen bei einer betrieblich veranlassten Kündigung stärker geschützt werden (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 60, Slg. 2005, I-9981; BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 44, BAGE 128, 238). Diesen Zweck hat der Gesetzgeber zwar nicht unmittelbar in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG formuliert. Er kam aber deutlich in der für eine Übergangszeit (bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006, BGBl. I S. 2742) geltenden Regelung des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG aF zum Ausdruck. Danach sollte eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zulässig sein, sofern über die Auswahl „insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden“. Das lässt den Schluss zu, dass der Gesetzgeber das Lebensalter - jedenfalls im Zusammenhang mit einer durchzuführenden Sozialauswahl - als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen der Beschäftigten nach einer Kündigung verstanden wissen will.

(2) Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angemessen und erforderlich.

(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters als Sozialdatum ist zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen geeignet und erforderlich. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46, BAGE 128, 238).

(aa) Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Diese Einschätzung des Gesetzgebers, die sowohl § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG als auch dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) zugrunde liegt und an die die Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen kollektiver Vereinbarungen gleichermaßen anknüpft, ist empirisch nicht zu bestreiten (vgl. dazu BAG 12. April 2011 - 1 AZR 764/09 - Rn. 23, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 44: für die Altersgruppenbildung in einem im Jahr 2007 abgeschlossenen Sozialplan; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 45a). Soweit hiergegen Bedenken erhoben wurden (Kaiser/Dahm NZA 2010, 473; Körner NZA 2008, 497), überzeugen diese im Ergebnis nicht. Sie stützen sich im Wesentlichen auf die Erwerbsbeteiligungsquote in der Gruppe der Menschen über 50 Jahre und auf eine mit anderen Altersgruppen vergleichbare Dauer der Erwerbslosigkeit. Für die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl kommt es aber nicht auf die allgemeine Beschäftigungssituation älterer Arbeitnehmer an, sondern darauf, wie ihre Aussichten sind, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, wenn sie den bisherigen im vorgerückten Alter verlieren (Hanau ZIP 2011, 1, 3). Hierüber gibt die Erwerbstätigenquote keinen hinreichenden Aufschluss. Darüber hinaus hängen die Chancen auf dem Arbeitsmarkt häufig mit der Flexibilität des Arbeitssuchenden zusammen. Älteren Arbeitnehmern bereitet ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen erfahrungsgemäß mehr Schwierigkeiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 46 mwN, BAGE 128, 238).

(bb) Die Maßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitslosigkeit Älterer im Arbeitsförderungsrecht (vgl. § 421f SGB III) und das an Arbeitgeber gerichtete Verbot aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 7, § 1 AGG, bei Einstellungen sachwidrig nach dem Alter zu differenzieren, stellen gegenüber der Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl kein milderes Mittel dar. Entsprechende Förder- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten helfen nicht darüber hinweg, dass älteren Arbeitnehmern tendenziell weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeit entgegengebracht wird. Sie sind nicht in gleicher Weise wie ein präventiv wirkender Kündigungsschutz geeignet, die faktisch ungünstigere Situation älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 332; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 132).

(cc) Die mit der Berücksichtigung des Lebensalters einhergehende Ungleichbehandlung ist nicht deshalb generell unangemessen, weil neben sie noch das Auswahlkriterium der Dauer der Betriebszugehörigkeit tritt (MünchKommBGB/Thüsing 5. Aufl. § 10 AGG Rn. 48; Jacobs/Krois Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82; v. Hoff SAE 2009, 293, 296; aA wohl v. Roetteken AGG Stand 2009 § 10 Rn. 271). Zwar begünstigt auch dieses Kriterium tendenziell ältere Arbeitnehmer. Dies ist aber angesichts des mit ihm verfolgten rechtmäßigen Ziels, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu honorieren, sachlich gerechtfertigt. Die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit führt damit auch im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer (für verhaltensbedingte Kündigungen vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 24 ff., EzA BGB 2002 § 626 Nr. 38). Die Kumulation beider Kriterien kann zwar in Einzelfällen den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärken. Eine solche Folge ist aber keineswegs zwingend. Vielmehr kann umgekehrt das Kriterium der Betriebszugehörigkeit das Gewicht des Kriteriums des Lebensalters sogar relativieren, wenn jüngere Arbeitnehmer über eine längere Zeit der Betriebszugehörigkeit verfügen als ältere Mitarbeiter.

(b) In gleicher Weise angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist die Relativierung der Bedeutung des Kriteriums des Lebensalters durch die Bildung von Altersgruppen.

(aa) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht dem Arbeitgeber - und über § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG den Betriebsparteien - im berechtigten betrieblichen Interesse, zu dem auch dasjenige an der „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ zählt, bestimmte Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises nach sachlichen Kriterien Altersgruppen bildet, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt - mit der Folge, dass sich die Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur innerhalb der Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters nur innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auszuwirken vermag(grundlegend BAG 23. November 2000 - 2 AZR 533/99 - zu B III 4 der Gründe, BAGE 96, 306; seither st. Rspr., vgl. 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 12 ff., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 53, BAGE 128, 238). Das kann bewirken, dass einem Arbeitnehmer, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit ansonsten gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu der anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält.

(bb) Die nach nationalem Recht zulässige Altersgruppenbildung dient auf diese Weise der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben, dient damit zugleich der Beteiligung aller Generationen und Lebensalter an den notwendig gewordenen Entlassungen, verhindert die einseitige Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer und sichert deren berufliche Eingliederung. Sie erhält eine vorhandene Mischstruktur und einen Erfahrungsaustausch in den Betrieben, bewirkt eine Vielfalt auch auf dem Arbeitsmarkt und dient damit - alle Aspekte gemeinsam betrachtet - einem legitimen sozialpolitischen Ziel.

(aaa) Die unterschiedlichen Vorzüge des jeweiligen Alters können im Betrieb nur dann erfolgreich ausgenutzt werden, wenn langfristig Arbeitnehmer verschiedener Lebensalter zusammenwirken. Unter diesem Aspekt dient die Altersgruppenbildung zwar auch den - durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten - Wettbewerbsinteressen des jeweiligen Unternehmens(vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9). Gleichwohl liegt der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur nicht etwa ausschließlich im individuellen Arbeitgeberinteresse (aA wohl Däubler/Bertzbach/Brors AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 109 ff.). Die aufgezeigten Vorteile einer altersgemischten Struktur liegen vielmehr mit Blick auf die Förderung des Erfahrungsaustauschs und der Innovation in den Betrieben sowohl im Interesse der Gesamtbelegschaft (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238; eingehend Spinner RdA 2008, 153, 159) als auch im Interesse der Allgemeinheit insofern, als leistungsfähige Betriebe und Unternehmen in ihrer Gesamtheit zu den Grundlagen eines funktionierenden Wirtschaftssystems gehören (vgl. Fahrig DB 2010, 1460, 1461; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Temming Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287; Groß Die Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der Richtlinie 2000/78/EG S. 137 f.). Für die Funktionsfähigkeit der Bereiche der Lehre und Forschung und des öffentlichen Dienstes hat der Gerichtshof dies anerkannt. Er hat in der Zusammenarbeit verschiedener Generationen einen Beitrag zur Qualität der ausgeübten Tätigkeiten, insbesondere durch die Förderung des Erfahrungsaustauschs erblickt und darin ein legitimes Ziel der Sozial- oder Beschäftigungspolitik gesehen (EuGH 18. November 2010 - C-250/09 ua. - [Georgiev] Rn. 46, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 19 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 18; 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 49 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20). Für den Bereich der Privatwirtschaft gilt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nichts grundlegend anderes (EuGH 12. Oktober 2010 - C-45/09 - [Rosenbladt] Rn. 43 ff., AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 9). Auch soweit der Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur in den Betrieben den Bestand privatwirtschaftlicher Unternehmen zum Wohl aller am Wirtschaftsleben Teilhabenden sichern will, dient er einem im Allgemeininteresse liegenden legitimen Ziel.

(bbb) Unabhängig davon steht die Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht für sich, sondern ist eingebettet in das Gesamtkonzept der Sozialauswahl(Stenslik Anm. zu BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182; Thüsing ZESAR 2010, 285, 287). Während § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG den mit steigendem Lebensalter regelmäßig sinkenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt Rechnung trägt, wirkt die durch § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglichte Altersgruppenbildung der damit verbundenen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen. Das Ziel, ältere Arbeitnehmer zu schützen, und das Ziel, die Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer in das Erwerbsleben sicherzustellen, werden so zu einem angemessenen Ausgleich gebracht. Dies dient der sozialpolitisch erwünschten Generationengerechtigkeit und der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung und stimmt mit dem Erwägungsgrund 25 der Richtlinie 2000/78/EG überein (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 63 bis 65 mwN, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20; 12. Januar 2010 - C-341/08 - [Petersen] Rn. 68, Slg. 2010, I-47; v. Hoff SAE 2009, 293, 297; Linsenmaier RdA Sonderbeil. 5/2003, 22, 29). Zugleich hindert die Altersgruppenbildung sowohl zugunsten einer angemessenen Verteilung der Berufschancen jüngerer und älterer Arbeitnehmer als auch im Interesse der Funktionsfähigkeit der sozialen Sicherungssysteme, dass eine Vielzahl von Personen gleichen Alters zur gleichen Zeit auf den Arbeitsmarkt drängt (vgl. Fahrig BB 2010, 2569, 2571; Gaul/Niklas NZA-RR 2009, 457, 462; Linsenmaier aaO). Auch bei diesen Belangen handelt es sich um legitime Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik und Arbeitsmarkt iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG.

(cc) Näherer Erörterungen dazu, in welchem Rangverhältnis hinsichtlich Priorität und inhaltlichen Gewichts die mit dem Regelungskomplex der Sozialauswahl verfolgten Allgemeininteressen zu den gleichzeitig betroffenen individuellen Arbeitgeberinteressen stehen, bedarf es nicht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein Ziel auch dann iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legitim sein, wenn neben ihm zugleich ein anderes verfolgt wird. Die Ziele können dabei zusammenhängen oder hierarchisch geordnet sein (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 44, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 21 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 20).

(dd) Die Altersgruppenbildung ist ein angemessenes und erforderliches Mittel, um im Zusammenhang mit Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten. Ein milderes Mittel, den Schutz älterer Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit und schützenswerte Interessen jüngerer Arbeitnehmer an Teilhabe am Berufsleben in wirtschaftlich prekären Situationen in einen angemessen Ausgleich zu bringen, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nicht ersichtlich. Es ist auch nicht unangemessen oder widersprüchlich, dass der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die Bildung von Altersgruppen nicht zwingend vorschreibt, sondern sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ der Gruppenbildung dem Arbeitgeber - ggf. gemeinsam mit dem Betriebsrat - ein Beurteilungs- und Gestaltungsermessen einräumt. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 468/08 - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238).

c) Die im Streitfall der Namensliste zugrunde liegende Punktetabelle und Altersgruppenbildung begegnen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung keinen durchgreifenden Bedenken.

aa) Die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzusehenden sozialen Gesichtspunkte sind bei der Auswahl berücksichtigt worden. Die in der Punktezuteilung in Nr. 2 der Auswahlrichtlinie zum Ausdruck kommende Gewichtung der Sozialdaten ist in sich ausgewogen und verleiht keinem einzelnen Sozialdatum ein unangemessenen hohes und dadurch in der Regel ausschlaggebendes Gewicht. So ist etwa die Beschäftigungszeit ab dem 11. Dienstjahr mit zwei Punkten gegenüber dem Lebensalter stärker gewichtet. Auch berücksichtigt die Zuteilung von jeweils vier Punkten für jedes unterhaltsberechtigte Kind und unterhaltsberechtigte Ehepartner hinreichend die typischen Interessen junger Familien (ähnlich BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 41 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

bb) Ob die Betriebsparteien berechtigt waren, die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von einer entsprechenden Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig zu machen (zur Problematik BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 405/06 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; 6. Juli 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 68; Spinner RdA 2008, 153, 156), kann hier dahinstehen. Selbst wenn zu Lasten der Klägerin und entgegen § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, der auf objektiv bestehende familienrechtliche Unterhaltspflichten abstellt, ein Kind unberücksichtigt geblieben sein sollte, führte dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei Berücksichtigung eines weiteren Kindes hätte die Klägerin eine lediglich marginal höhere Gesamtpunktzahl erreicht als der erste nicht gekündigte Arbeitnehmer. Nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wären die Auswahlkriterien weiterhin „ausreichend“ berücksichtigt. Die Klägerin erhebt gegen diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts in der Revision keine Einwände mehr.

cc) Die Art der Altersgruppenbildung erweist sich als angemessen und erforderlich. Wie anhand der vorgelegten Auswahllisten nachzuvollziehen, hätte die Beklagte ohne die Altersgruppenbildung mehr als die Hälfte ihres Personalbestands in der Gruppe der 25 bis 35 Jahre alten Arbeitnehmer eingebüßt. Im Altersbereich bis zu 30 Jahren hätte die Belegschaft fast keine Mitglieder mehr gehabt. Die Betriebsparteien haben die Altersgruppen beginnend mit dem Alter von 25 Jahren in Zehn-Jahres-Schritten gebildet und daran ausgerichtet den bisherigen Altersaufbau der Belegschaft im Produktionsbereich berücksichtigt. Den Darlegungen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, dass dabei vergleichbare Arbeitnehmer außer Betracht gelassen worden wären. Die Beteiligung der Altersgruppen an der Gesamtzahl der Kündigungen hatte nach der Auswahlrichtlinie gleichmäßig-proportional zu erfolgen. Dass hiervon abgewichen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, die den Schluss zuließen, es sei der Beklagten darum gegangen, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, liegen nicht vor. Eines näheren Vorbringens der Beklagten zu den betrieblichen Nachteilen einer ohne Altersgruppenbildung durchgeführten Sozialauswahl bedurfte es angesichts der Anzahl der Entlassungen nicht.

III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat November 2008. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 28. Juli 2008 mit Ablauf des 31. Oktober 2008 aufgelöst worden.

IV. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Rechtsstreit ist abgeschlossen.

V. Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. November 2010 - 14 Sa 1068/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer auf betriebliche Gründe gestützten Kündigung sowie Ansprüche auf Weiterbeschäftigung und Zahlung von Weihnachtsgeld.

Der Kläger ist 1954 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Zum Zeitpunkt der Kündigung war lediglich ein Kind auf der Lohnsteuerkarte eingetragen. Er ist gelernter Kfz-Mechaniker und Werkzeugmacher. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie. Sie stellt ua. Spulen für die Drahtaufwicklung her.

Seit dem 12. Oktober 1987 war der Kläger bei der Beklagten als sogenannter Servicemitarbeiter in der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik tätig. Seine Tätigkeit bestand zu 60 vH aus Servicedienstleistungen, einschließlich Reparaturtätigkeiten der bei der Beklagten vorhandenen Maschinen, 40 vH seiner Tätigkeit entfielen auf Rüstvorgänge an den Maschinen. Der Kläger durfte elektrische Arbeiten nur an Maschinen mit Spannungen bis 220 Volt durchführen.

Aufgrund von Auftrags- und Umsatzrückgängen entschloss sich die Beklagte im Jahr 2009, neben anderen Maßnahmen der Kostenreduzierung in sämtlichen Unternehmensbereichen einen Stellenabbau durchzuführen. Sie vereinbarte unter dem 31. August 2009 mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan. Dieser sieht unter Ziffer 4.3 die Bildung folgender Altersgruppen für die Durchführung der Sozialauswahl vor:

Dabei erfolgte die Altersgruppenbildung in den Arbeitnehmergruppen Einrichter, Kleber, Logistik/Lager/Versand, Sachbearbeiter, Schichtführer, Spritzgießer, Vorrichtungsbau/Mechatronik sowie Werkzeugmacher.

Ziffer 4.3 des Interessenausgleichs und Sozialplans regelt sodann die Verteilung von sog. persönlichen Sozialpunkten für die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgesehenen Kriterien für den Stichtag 31. Juli 2009.

Weiter ist in Ziffer 4.3 des Interessenausgleichs und Sozialplans bestimmt:

In der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik waren zuletzt elf Arbeitnehmer beschäftigt. Davon gehörten der Altersgruppe 1 allein der Arbeitnehmer H, der Altersgruppe 2 die Arbeitnehmer S und P, der Altersgruppe 3 die Arbeitnehmer A, F, O und E, der Altersgruppe 4 die Arbeitnehmer Fa, B und M und der Altersgruppe 5 allein der Kläger an. Nachdem sich die nötigen Rüstvorgänge 2009 reduziert hatten und darüber hinaus regelmäßige Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten fremdvergeben worden waren, verringerte sich der Beschäftigungsbedarf in der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik auf sechs Vollzeitstellen. Insgesamt wurde die Gesamtbelegschaft von 181 Mitarbeitern um 48 Mitarbeiter verkleinert.

Neben dem Kläger waren die Arbeitnehmer P, A, O und Fa in der Anlage 2 zum Interessenausgleich vom 31. August 2009 aufgeführt. Der Mitarbeiter M war Betriebsratsmitglied. Die Mitarbeiter H, F und B gehörten zu den in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 31. August 2009 aufgeführten Mitarbeitern, die wegen besonderer Kenntnisse aus der Sozialauswahl ausgenommen wurden.

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 ordentlich zum 31. Mai 2010.

Die Beklagte zahlte in der Vergangenheit ein Weihnachtsgeld von durchschnittlich 70 vH einer Bruttomonatsvergütung. In den Aushängen der Jahre 2003 bis 2005 war ausgeführt, gekündigte Mitarbeiter seien von der Weihnachtsgeldzahlung ausgenommen. Im Jahr 2006 unterzeichneten fast alle Belegschaftsangehörigen, darunter der Kläger, einen Änderungsvertrag, der neben einer Arbeitszeitverlängerung von 37,5 auf 40 Wochenstunden einen Freiwilligkeitsvorbehalt für jegliche Art von Gratifikationen enthielt. Im Dezember 2009 teilte die Beklagte durch Aushang mit, dass sie im laufenden Jahr nur „ein Weihnachtsgeld in Höhe von 400,00 Euro (incl. der ausstehenden Einmalzahlung in Höhe von 100,00 Euro)“ zahle. Mitarbeiter, die zum 1. Dezember 2009 „im Kündigungsverhältnis“ stünden, seien von der Zahlung ausgenommen. Der Kläger erhielt kein Weihnachtsgeld.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung vom 26. Oktober 2009 gewandt. Er hat diese für sozialwidrig iSd. § 1 KSchG gehalten und die soziale Auswahl gerügt. Der Kläger hat gemeint, er sei sozial schutzwürdiger als ua. der Mitarbeiter H. Es bestünden keine Gründe, diesen aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Die Altersgruppenbildung sei unzulässig. Er hat ferner geltend gemacht, ihm stehe zumindest ein Weihnachtsgeld in Höhe von 400,00 Euro nach Maßgabe des Aushangs aus dem Dezember 2009 zu. Dieses sei mit der Abrechnung für November 2009 fällig gewesen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Kündigung für berechtigt gehalten. Sie habe fünf Arbeitsplätze aus der Gruppe Vorrichtungsbau/Mechatronik abbauen müssen. Hierbei habe sie alle Altersgruppen gleichmäßig behandelt und aus jeder Altersgruppe einen Arbeitnehmer entlassen. Im Bereich der Altersgruppe 1 sei das nicht möglich gewesen, da der aus der sozialen Auswahl herausgenommene Mitarbeiter H der einzige Vertreter seiner Altersgruppe sei. Dessen Herausnahme sei wegen seiner Ausbildung als Mechatroniker gerechtfertigt. Er sei in der Lage, alle elektrischen Anlagen oder Steuerungseinheiten zu reparieren, während der Kläger über solche vertieften Kenntnisse eines Mechatronikers nicht verfüge. Aufgrund dieser Herausnahme habe sie in der ohnehin überrepräsentierten Altersgruppe 3 zwei Arbeitnehmer entlassen. Die Altersgruppe 5 sei allein durch den Kläger repräsentiert worden, so dass sie dessen Arbeitsverhältnis habe kündigen müssen. Eine Altersgruppenbildung sei grundsätzlich zulässig. Dies gelte auch für die konkrete Ausgestaltung im vorliegenden Fall. Von einem legitimen Ziel der Altersgruppenbildung sei bei einer Betriebsänderung auszugehen. Die Gruppenbildung sei auch nicht willkürlich und unter Berücksichtigung sachfremder Erwägungen oder gar zufällig erfolgt. Vor dem 30. September 2009 habe der Altersdurchschnitt der Belegschaft 45,7 Jahre betragen, nach den Entlassungen sei er mit 45,5 Jahren annähernd gleich geblieben.

Ein Anspruch des Klägers auf Weihnachtsgeld bestehe nicht. Gekündigte Mitarbeiter seien von dieser Leistung ausgeschlossen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung vom 26. Oktober 2009 zu Recht als sozial ungerechtfertigt angesehen (I.). Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an (II.). Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Sondervergütung von 400,00 Euro für das Jahr 2009 (III.).

I. Die Kündigung vom 26. Oktober 2009 ist sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte gem. § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt. Ob die Auswahl zudem grob fehlerhaft iSd. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG war, bedarf keiner Entscheidung. § 1 Abs. 5 KSchG findet im Streitfall keine Anwendung. Die Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer in der Anlage 2 zum Interessenausgleich ist ausdrücklich nicht dessen Bestandteil.

1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse iSd. Abs. 2 sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen aufgrund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse sowie nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind (st. Rspr., BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 41; 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07  - Rn. 64, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16). Nach dem Gesetzeswortlaut ( § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ) sind die sozialen Gesichtspunkte „ausreichend“ zu berücksichtigen. Dem Arbeitgeber kommt damit bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung muss sozial vertretbar sein, muss aber nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen sollen. Der dem Arbeitgeber vom Gesetz eingeräumte Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 64, BAGE 123, 1; 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA KSchG § 2 Nr. 64).

2. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Beklagte selbst unter Berücksichtigung dieses Wertungsspielraums bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend iSd. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berücksichtigt hat. Der Kläger ist deutlich schutzwürdiger als der Arbeitnehmer H, dessen Arbeitsverhältnis nicht gekündigt wurde.

a) Der Arbeitnehmer H gehört zu der Gruppe der mit dem Kläger vergleichbaren und daher in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG grundsätzlich einzubeziehenden Arbeitnehmer.

b) Der Kläger ist deutlich schutzwürdiger. Er ist verheiratet, ist zumindest einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und war am maßgeblichen Stichtag 55 Jahre alt sowie 22 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Der ebenfalls verheiratete und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtige Arbeitnehmer H war zum Stichtag 24 Jahre alt und seit sieben Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Nach dem im Interessenausgleich vom 31. August 2009 vereinbarten Punkteschema erreichte er 47 Sozialpunkte, der Kläger dagegen - selbst bei Berücksichtigung nur eines unterhaltsberechtigten Kindes - 92 Punkte. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, angesichts dieser Unterschiede sowohl bei der Beschäftigungsdauer als auch beim Lebensalter, die sich ebenso in der Anzahl der erreichten Sozialpunkte ausdrückten, sei der Kläger als deutlich schutzwürdiger anzusehen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsurteil kann in dieser Hinsicht vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob es den Inhalt der Norm selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 63, BAGE 123, 1; 6. Juli 2006 -  2 AZR 442/05  - zu B II 3 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 82 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 69). Dem hält das angefochtene Urteil stand. Der Kläger war mehr als doppelt so alt wie der Arbeitnehmer H, zudem mehr als dreimal so lang bei der Beklagten beschäftigt. Er erzielte nach Ziffer 4.3 des Interessenausgleichs etwa doppelt so viele Sozialpunkte wie der Mitarbeiter H. Das Landesarbeitsgericht durfte unter diesen Umständen ohne rechtliche Bedenken annehmen, der Kläger sei der sozial deutlich schutzwürdigere.

3. Das Landesarbeitsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler angenommen, der Arbeitnehmer H habe nicht deshalb von der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausgenommen werden dürfen, weil seine Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse gelegen hätte(§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ua. diejenigen Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.

b) Die vom Arbeitgeber mit der Herausnahme verfolgten Interessen müssen auch im Kontext der Sozialauswahl berechtigt sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des sog. Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. An dieser Ansicht, die er zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG in seiner vom 1. Oktober 1996 bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung vertreten hat (BAG 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - zu II 4 b bb (1) der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 56 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 48), hält der Senat für die seit dem 1. Januar 2004 geltende - identische - Fassung der Bestimmung fest. Aus dem Umstand, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG von 1999 bis 2003 mit einem anderen Wortlaut galt, folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nichts für das Verständnis der Vorschrift in ihrer früheren und wieder aktuellen Fassung.

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht für die Herausnahme des Arbeitnehmers H aus der Sozialauswahl ein berechtigtes betriebliches Interesse iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG verneint hat.

aa) Es ist von der zutreffenden fachlichen Qualifikation des Arbeitnehmers ausgegangen. Es hat dessen Ausbildung als Mechatroniker ebenso berücksichtigt wie dessen Qualifikation in der Bedienung und Optimierung der sog. Handlinger und der Fehlerbehebung in diesem Bereich. Es hat ferner dessen Qualifikation im Bereich der „Reis“-Roboter und des „Reinraums“ beachtet. Die Revision erhebt insoweit keine Einwände.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff des „berechtigten betrieblichen Interesses“ in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht verkannt. Es hat ihn - anders als die Beklagte meint - nicht dahin ausgelegt, ein berechtigtes betriebliches Interesse in diesem Sinne könne nur dann gegeben sein, wenn die Weiterbeschäftigung des aus der Sozialauswahl herausgenommenen Arbeitnehmers „notwendig“ sei. Es hat lediglich den Umstand, dass die Beklagte die betriebliche Notwendigkeit einer Weiterbeschäftigung von Herrn H nicht dargelegt habe, bei der erforderlichen Abwägung mit den Belangen des Klägers berücksichtigt. Es hat angenommen, damit sei der betriebliche Nutzen einer Weiterbeschäftigung von Herrn H nicht so erheblich, dass er das soziale Schutzbedürfnis des Klägers überwiegen könne. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Den betrieblichen Vorteil einer Beschäftigung des breiter qualifizierten und damit flexibler einsetzbaren Arbeitnehmers H hat das Landesarbeitsgericht gewürdigt. Diejenigen Tätigkeiten, die Qualifikationen voraussetzten, über die der Kläger nicht verfüge, könnten aber auch von anderen Arbeitnehmern mit bzw. anderweitig erledigt werden. Gegen diese Feststellungen hat die Beklagte keine Verfahrensrügen erhoben.

4. Die Auswahl des Klägers ist ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ordnungsgemäß. Zwar ist regelmäßig vom Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen an einer Abweichung von der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auszugehen, wenn Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erfolgen. In diesen Fällen ist die bestehende Altersstruktur der Belegschaft in der Regel gefährdet und liegt zu deren Erhaltung eine Auswahl unter Bildung von Altersgruppen grundsätzlich im berechtigten betrieblichen Interesse (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238). Die konkrete Altersgruppenbildung muss aber zur Sicherung der bestehenden Altersstruktur der Belegschaft auch geeignet sein. Daran fehlt es im Streitfall.

a) Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Situationen beschrieben werden. Dementsprechend muss der Arbeitgeber, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu diesen Auswirkungen und möglichen Nachteilen konkret vortragen( BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 65; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08  - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 184 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 83). Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Anzahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen ihm dabei Erleichterungen zugute; in diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar - indiziert ( BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - aaO; 18. März 2010 - 2 AZR 468/08  - Rn. 24, aaO; 6. November 2008 -  2 AZR 523/07  - Rn. 54, BAGE 128, 238 ).

b) Im Streitfall ist der Schwellenwert gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG bezogen auf die insgesamt entlassenen Arbeitnehmer überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 181 Mitarbeitern wurde um 48 Mitarbeiter reduziert. Mit Blick auf die Anzahl der fünf Arbeitnehmer, die in der Gruppe der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer zu entlassen waren, war der Schwellenwert des § 17 KSchG bezogen auf die Anzahl aller Arbeitnehmer im Betrieb hingegen nicht erreicht. Ob die Erleichterung bei der Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses an einer Altersgruppenbildung iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, die dem Arbeitgeber bei einer Massenkündigung gewährt wird, auch in einem solchen Fall berechtigt ist, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, war die Altersgruppenbildung im Streitfall zur Erhaltung der Altersstruktur ungeeignet und deshalb eine Abweichung von den Grundsätzen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht gerechtfertigt.

c) Nicht zu beanstanden ist, dass Arbeitgeber und Betriebsrat in Ziffer 4.3 des Interessenausgleichs vom 31. August 2009 die Bildung von Altersgruppen für die untereinander vergleichbaren Arbeitnehmer vereinbart haben. In die Sozialauswahl sind nur miteinander vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Auch die Altersgruppen sind dementsprechend innerhalb der Gruppen der vergleichbaren Arbeitnehmer zu bilden. Es dient auch gerade der Erhaltung der Altersstruktur, dass nach Ziffer 4.3 des Interessenausgleichs die Anzahl der in den einzelnen Bereichen erforderlichen Entlassungen auf die jeweiligen Altersgruppen proportional zu deren Stärke verteilt werden sollten.

d) Die konkrete Ausgestaltung der Altersgruppen war im Streitfall zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur dennoch nicht geeignet. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppe eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen an den Entlassungen möglich sein. Die betriebsweite Sicherung der bestehenden Altersstruktur muss die Folge der proportionalen Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen sein. Eine vergleichsgruppenübergreifende Anwendung des Altersgruppenschemas ist rechtlich ausgeschlossen. Es ist das Wesen der Sozialauswahl, dass sie innerhalb der Vergleichsgruppen zu erfolgen hat. Nur dort kann deshalb eine Sicherung der Altersstruktur - mit positiven Effekten für den Betrieb insgesamt - angestrebt werden.

aa) In der Gruppe der mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer war eine proportionale Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen nicht möglich. Als rechnerische Größe ergab sich bei der Ermittlung der Anzahl der in den jeweiligen Altersgruppen betroffenen Arbeitnehmer teilweise ein Wert unter 1. Nach ihrer Stärke entfielen auf die drei mittleren Altersgruppen insgesamt vier zu entlassende Arbeitnehmer, während aus den Altersgruppen 1 und 5 rechnerisch gleichermaßen je 0,45 Arbeitnehmer zu entlassen gewesen wären. Damit war eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen nicht möglich. Tatsächlich sank das Durchschnittsalter in dieser Vergleichsgruppe durch die ausgesprochenen Kündigungen um 2,66 Jahre. Ein freies Ermessen, ob dem Kläger als einzigem Vertreter der Altersgruppe 5 oder dem Arbeitnehmer H als alleinigem Vertreter der Altersgruppe 1 zu kündigen war, stand der Beklagten nicht zu. Bei § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG handelt es sich um eine Ausnahmeregelung zu Satz 1 der Vorschrift(BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 123, 20; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 628, 630; ErfK/Oetker 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 342). Liegen die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht vor, verbleibt es bei diesen.

bb) Die Auswahl des Klägers war auch nicht dann ordnungsgemäß, wenn - wie die Beklagte geltend macht - der Altersdurchschnitt im Betrieb nach Durchführung des Personalabbaus nur um 0,2 Jahre gesunken sein sollte. Dies wäre nicht die Folge einer proportionalen Beteiligung der Altersgruppen innerhalb der einzelnen Vergleichsgruppen, sondern das betriebsweite arithmetische Ergebnis aus den verschiedenen Disproportionalitäten bei der Beteiligung der Altersgruppen an den Entlassungen. So waren von den 48 zu entlassenden Arbeitnehmern nur 39 überhaupt von der Altersgruppenbildung betroffen. Bei den übrigen neun Arbeitnehmern erfolgte keine Altersgruppenbildung, weil in deren Vergleichsgruppen jeweils entweder nur ein Arbeitnehmer oder alle Arbeitnehmer zu entlassen waren. In den acht Vergleichsgruppen, auf welche sich die 39 von der Altersgruppenbildung betroffenen Arbeitnehmer verteilten, waren zudem überwiegend jeweils nur drei und demnach weniger Arbeitnehmer zu entlassen, als Altersgruppen - fünf - zu bilden waren. Auch in der Vergleichsgruppe des Klägers war, wie ausgeführt, eine proportionale Berücksichtigung der Altersgruppen nicht möglich.

II. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

III. Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgelds in Höhe von 400,00 Euro für das Jahr 2009. Der Anspruch folgt aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. der im Aushang vom Dezember 2009 liegenden Gesamtzusage. Da der Kläger in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, erfüllt er die darin genannten Voraussetzungen. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Zahlung mit der Abrechnung für November 2009 fällig wurde.

IV. Die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.