Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 78/14

1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um die richtige Vergütung. Die Klägerin meint, die Beklagte hätte sie an einen dritten Arbeitgeber verliehen und ihr stünde daher aus dem Gesichtspunkt von Equal-Pay (§ 10 AÜG) ein höheres Entgelt zu.

Die 1977 geborene Klägerin begründete zum 1. Juli 1997 ein Arbeitsverhältnis mit dem seinerzeit als Eigenbetrieb der Stadt betriebenen Klinikum A-Stadt als Wäschereiarbeiterin. Nach dem Arbeitsvertrag fanden die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes Anwendung (Kopie hier Blatt 47 f). Zur Vorbereitung der Privatisierung des Klinikbetriebes hat die Stadt A-Stadt Anfang der 2000er-Jahre eine GmbH gegründet. Sie hat entweder den Klinikbetrieb in die GmbH eingebracht oder er ist zeitnah auf diese GmbH im Sinne von § 613a BGB übertragen worden. Die Klinikgruppe H. erwarb im Januar 2004 die Mehrheitsanteile an dieser GmbH, die heute einen auf die Konzernbindung hindeutenden Namen trägt (diese Gesellschaft wird hier abgekürzt mit Klinik GmbH bezeichnet). In der Klinik sind derzeit rund 2.000 Beschäftigte tätig.

Im Juli 2005 haben die Klinik GmbH und die Klägerin einen Änderungsvertrag abgeschlossen (Kopie hier Blatt 50). Nach diesem Vertrag wird die Klägerin ab Juli 2005 in der zentralen Notaufnahme (ZNA) der Klinik als Pflegehelferin beschäftigt. Auch dieser Vertrag enthält noch einen Verweis auf die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, der nunmehr allerdings ergänzt wird durch den ersetzenden Verweis auf seinerzeit noch nicht fertig ausgehandelte Konzerntarifverträge mit der Gewerkschaft v. für die Zeit ab der Gültigkeit dieser Tarifverträge. Die Klägerin ist seit diesem Zeitpunkt bis heute unverändert in der zentralen Notaufnahme (ZNA) der Klinik eingesetzt.

Die Klinik GmbH ist inzwischen dazu übergegangen, im Bereich der Krankenhauslogistik externe Dienstleister einzubinden. In diesem Zusammenhang kam es im März 2010 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit der Klinik GmbH und zum Neuabschluss eines Arbeitsvertrages mit einem externen Dienstleister der Klinik. Die Klinik GmbH und die Klägerin haben ihr Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag zum 31. März 2010 beendet. Dieser Aufhebungsvertrag sah unter anderem auch die Zahlung einer Abfindung der Klinik GmbH an die Klägerin in Höhe von 20.000,00 EUR vor.

Nahtlos anschließend hat die Klägerin mit der H. – H. G. Service GmbH (hier abgekürzt als H. bezeichnet) für die Zeit ab dem 1. April 2010 einen neuen Arbeitsvertrag geschlossen, nach dem sie ebenfalls als Mitarbeiterin im Krankentransport beschäftigt wird. §§ 10 und 12 des Arbeitsvertrages lauten wörtlich:

"§ 10
Soweit im Arbeitsvertrag nichts Abweichendes bestimmt wird, finden die im Betrieb für den Arbeitgeber verbindlichen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Zur Zeit finden der Firmentarifvertrag der H. — H. G. Service GmbH, gültig ab 01.09.2008, Anwendung. Bei Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Arbeitgeber, finden die beim neuen Arbeitgeber geltenden betrieblichen und tariflichen Regelungen Anwendung. Der Tarifwechsel betrifft in diesem Fall auch andere Tarifwerke, einer anderen Branche oder einer anderen Gewerkschaft. Es gilt die betriebliche Arbeitsordnung in der jeweils gültigen Fassung. Nebenabreden bedürfen der Schriftform. …

§ 12
Soweit im Tarifvertrag keine andere Regelung getroffen ist, verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 2 Wochen nach Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.“

Die Klägerin wurde danach gemäß Entgeltgruppe 3/Aufstiegsstufe zu einem Monatslohn von 1.517,66 EUR brutto zuzüglich einer außertariflichen Zulage in Höhe von 262,18 EUR brutto monatlich eingestellt. Mit der außertariflichen Zulage wurde der Zweck verfolgt, eine Einkommensminderung im Vergleich zum Vorarbeitsverhältnis zu vermeiden bzw. abzumildern. Die Zulage ist eine reine Besitzstandszulage, die mit künftigen Entgelterhöhungen verrechnet werden kann.

An der tatsächlichen Arbeitsaufgabe der Klägerin hat sich durch diesen Arbeitgeberwechsel nichts geändert. Sie war vor und nach dem Arbeitgeberwechsel im Bereich der Klinik in A-Stadt mit Aufgaben in der zentralen Notaufnahme (ZNA) beschäftigt.

Im Jahre 2011 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit H. im Wege des Betriebsübergangs auf die H. Service Nord GmbH über. Durch einen weiteren Betriebsübergang ging das Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2012 weiter über auf die Beklagte, die damals allerdings noch anders firmierte (H. Technik-Logistik-Verwaltung A-Stadt GmbH).

Zwischen H. und der IG B. wurde unter dem 21. August 2008 ein Rahmentarifvertrag geschlossen (Kopie hier Blatt 147 ff, es wird Bezug genommen).

Die Klinik GmbH und die Beklagte haben für ihre Zusammenarbeit einen Vertrag geschlossen (Kopie von der Beklagte als Anlage B 3 zur Akte gereicht, hier Blatt 162 ff, es wird Bezug genommen). Nach § 1 des Vertrages übernimmt die Beklagte für die Klinik GmbH Leistungen aus dem Bereich "Krankenhauslogistik (interne und externe Logistik)", wegen der Einzelheiten wird im Vertragstext auf die Anlage 1 zum Vertrag verweisen. Die Anlage 1 besteht aus einer stichwortartigen Liste von Aufgaben aus dem Bereich der Krankenhauslogistik (beispielsweise Hol- und Bringedienste, Patiententransport, Thermotransport, Wäschetransport) sowie der textlichen Klarstellung, dass die Aufzählung nicht abschließend gemeint sei.

Nach § 2 des Vertrages organisiert die Beklagte die von ihr übernommenen Dienstleistungen und muss dafür einen Vorarbeiter benennen, der die Arbeit steuert und als Ansprechpartner dient. Nach § 3 des Vertrages nutzt die Beklagte zur Erbringung der Dienstleistungen die "Räume und Mobilien" der Klinik GmbH. Zur Vergütung ist in § 4 des Vertrages lediglich geregelt, dass die Beklagte eine Vergütung erhält. Wegen der Einzelheiten wird auf eine Anlage verwiesen, die nicht zur Akte gereicht wurde. Es ist unstreitig, dass die Beklagte nach nicht näher dargelegten Pauschalen für ihre Leistungen von der Klinik GmbH vergütet wurde.

Nach § 5 des Vertrages ist die Beklagte verpflichtet, die Betriebsrisiken durch eine Haftpflichtversicherung abzusichern. Im Verhältnis der Beklagten zur Klinik GmbH wird die Haftung für "leicht fahrlässig verursachte Schäden" allerdings ausgeschlossen. Es ist unstreitig, dass es in den 10 Monaten, in denen die Beklagte für die Klinik tätig war, zu keinem einzigen Schadensfall gekommen ist.

Dieses Dienstleistungsverhältnis ist durch Aufhebungsvertrag der Beklagten mit der Klinik GmbH zum 30. Juni 2013 aufgehoben worden. Seit diesem Zeitpunkt erbringt ein drittes Unternehmen diese Dienstleistungen, bedient sich jedoch zur Erbringung der Leistung der geschuldeten Dienste der Beklagten, die seit dem sozusagen als Subunternehmerin tätig wird. Für die Klägerin und ihre Kollegen hat sich im betrieblichen Alltag dadurch keine Veränderung ergeben.

Die Arbeitsaufgabe der Beklagten im Arbeitsbereich der Klägerin wird im Dienstleistungsvertrag mit "Patiententransport" angedeutet, klinikintern werden die Klägerin und ihre Kollegen als "Träger" bezeichnet. Die Einheit besteht aus der Klägerin und fünf weiteren Kollegen und Kolleginnen. Die Dienste sind rund um die Uhr an sieben Tagen in der Woche zu erbringen ("24/7"). Die Arbeit wird durch Dienstpläne festgelegt. Die Einheit ist auf Seiten der Klinik GmbH organisatorisch und örtlich bei der zentralen Notaufnahme (ZNA) verortet.

Die Klägerin und ihre Kollegen haben im Kern die Aufgabe, Patienten der Klinik von der Notaufnahme zu den Stationen oder zu Untersuchungsräumen zu transportieren bzw. zu begleiten. In diesem Rahmen gehört es auch zu den Aufgaben der Träger, Hilfestellung beim Umbetten zu leisten. Außerdem werden sie eingesetzt, wenn stationäre Patienten für Untersuchungen in andere Abteilungen der Klinik gebracht werden müssen. Letztlich werden die Klägerin und ihre Kollegen auch eingesetzt, um Patienten, die innerhalb der Klinik versterben, in dafür vorgesehene spezielle Kühlräume zu verbringen. In diesem Rahmen ist die Beklagte gegenüber der Klinik und sind die Klägerin und die Kollegen gegenüber der Beklagten zusätzlich verpflichtet, in ihrem Bereich für Ordnung und Sauberkeit zu sorgen und darauf zu achten, dass die nötigen Hilfs- und Gebrauchsmittel immer in ausreichender Anzahl vorhanden sind.

Inwieweit diese Einheit auch noch in die Erledigung weiterer Aufgaben aus dem Umfeld ihrer eigentlichen Arbeitsaufgabe eingebunden ist, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Unstreitig gibt es auf Seiten der Klinik GmbH keine weiteren Mitarbeiter, die gleiche oder ähnliche Leistungen wie die Klägerin und ihre Kollegen erbringen.

Der Arbeitsbereich der Klägerin macht nur einen kleinen Teil der Aufgaben aus, den die Beklagte mit dem Dienstleistungsvertrag übernommen hat. Insgesamt beschäftigt sie im örtlichen Bereich der Klinik in A-Stadt 85 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Es ist ein eigener Betriebsrat gebildet. Die Klägerin ist Mitglied dieses Betriebsrats. Der Betriebsrat verhandelt derzeit mit der Beklagten über eine Rahmenvereinbarung zur Dienstplanung. Bei den Betriebsratswahlen im Frühjahr 2014 waren die Mitarbeiter der Beklagten ausschließlich für den Betriebsrat der Beklagten wahlberechtigt und nicht (auch) für den Betriebsrat der Klinik; der dort gebildete Wahlvorstand hat sie jedenfalls nicht in das Wählerverzeichnis aufgenommen. Außerhalb des Klinikbetriebes in A-Stadt ist die Beklagte nicht tätig.

Die Betriebsorganisation der Beklagten ist einfach gehalten. Buchhaltung und Personalverwaltung für die Beklagte erbringt im Wege der Dienstleistung die Klinik. Das geht so weit, dass auch schriftliche Anhörungen gegenüber dem Betriebsrat der Beklagten von Mitarbeitern der Klinik ausgearbeitet werden. Neben dem Personal, das die übernommenen Dienste im Bereich der Klinik erbringt, gibt es außerhalb der Geschäftsführung augenscheinlich nur drei Teamleiter und wenige weitere Mitarbeiter, im klägerischen Bereich den Teamleiter Herrn G. und den Vorarbeiter Herrn K. und den weiteren Mitarbeiter Herrn K.; die Beklagte bezeichnet die zuletzt genannten beiden Herren als weitere "administrative Mitarbeiter".

Der mit der Personalführung üblicherweise einhergehende Aufwand wird im Bereich der Klägerin zusätzlich noch dadurch reduziert, dass die Stationsleitung der ZNA in Person von Frau B. als stellvertretende Stationsleiterin gewisse Arbeiten abnimmt. So koordiniert sie zumindest die Urlaubswünsche der Einheit im Vorfeld so, dass der Beklagten im Regelfall ein fertiger Urlaubsplan vorgelegt werden kann. Auch die Einteilung der Dienste der Einheit wird von Frau B. zumindest weitgehend vorbereitet. Die weiteren Einzelheiten dazu sind streitig geblieben und damit auch die Frage, ob die Koordinationsleistungen von Frau B. in Weisungen, die sie erteilt, münden. In der ZNA liegt auch ein "Wunschbuch" aus, in dem die sechs Beschäftigten der Einheit Wünsche für die Lage ihrer Dienste äußern können, auf die Frau B. bei ihrer (Vor-)Planung der Dienste versucht Rücksicht zu nehmen. Inwieweit Frau B. auch bei der Entgegennahme von Arbeitsunfähigkeitsmeldungen und der Erledigung der daraus erwachsenden Organisationsaufgaben eingebunden ist, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.

Im betrieblichen Alltag wird der Klägerin zu Beginn jeden Dienstes eine handgefertigte Liste übergeben, aus der sich ergibt, welche Personen von wo nach wohin zu transportieren sind (Beispiele hier Blatt 492 bis 517). Die Liste ist in der Reihenfolge der Eintragungen abzuarbeiten. Korrigierende Eingriffe in diesen Arbeitsablauf können sich ergeben, wenn einzelne Patienten unerwartet oder mit sehr kurzer Ankündigungsfrist zu Untersuchungen begleitet werden müssen. Die Hinweise darauf bekommt die Klägerin von Frau B.. Auch wenn ein Patient verstirbt, werden die damit zusammenhängenden Aufgaben in Abweichung von der Aufgabenliste umgehend erledigt. Die Hinweise auf eine solche Aufgabe erhält die Klägerin von Frau B. oder von den Stationen direkt.

Der Teamleiter der Klägerin Herr G. ist im Betriebsalltag in der Einheit der Klägerin im Regelfall nicht zu sehen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie Herrn G. nur ein einziges Mal in der ZNA gesehen habe. Die Klägerin räumt allerdings ein, dass sie im Büro von Herrn G. bereits zwei Personalgespräche mit ihm geführt habe. Herr G. und der Vorarbeiter sind nur zu den üblichen Bürozeiten in der Klinik anwesend. Ob Herr G. im Hintergrund an der operativen Steuerung des eingesetzten Personals beteiligt ist, ist zwischen den Parteien streitig geblieben.

Das klinikweite Rauchverbot und die umfänglichen Vorschriften der Klinik GmbH mit Bezug auf die Hygiene und Sauberkeit gelten auch für das in der Klinik eingesetzte Personal der Beklagten, wobei im Einzelnen streitig geblieben ist, wer hier steuernd eingreift, wenn es zu Nachlässigkeiten in diesem Bereich kommt. In eine klinikweite Notfallübung zu einem Großschadensereignis, die von der Klinik GmbH durchgeführt wurde, waren die Klägerin und ihre Kollegen mit eingebunden.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, sie sei mit ihrer Arbeit im Bereich der ZNA in den Klinikbetrieb der Klinik GmbH eingegliedert und unterliege dem Weisungsrecht der Klinik. Sie hatte daraus außergerichtlich und erstinstanzlich zum einen gefolgert, sie sei mangels Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auf Seiten der Beklagten und ihrer Rechtsvorgänger zu einer Arbeitnehmerin der Klinik GmbH geworden. Hilfsweise hat sie daraus gefolgert, dass ihr jedenfalls Entgelt nach den Konzerntarifverträgen der Klinik GmbH zustehe.

Mit der Klage aus September 2013 bzw. aus November 2013 (Klageerweiterung gegen die Klinik GmbH) hatte die Klägerin die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zur Klinik GmbH begehrt sowie die Zahlung von Entgeltdifferenzen für die Monate Januar bis einschließlich Oktober 2013 in einer Gesamthöhe von 6.677,70 EUR brutto von der Klinik GmbH, hilfsweise von der Beklagten.

Das Arbeitsgericht Schwerin hat die Klage mit Urteil vom 27. Februar 2014 (6 Ca 1561/13) insgesamt abgewiesen und den Streitwert auf etwas über 13.000,00 EUR festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Mit der Berufung, die keinen formellen Bedenken unterliegt, verfolgt die Klägerin nur noch einen Teil ihrer Anträge weiter. Gegen die Klinik GmbH wird die Klage nicht weiterverfolgt. Von der Beklagten verlangt die Klägerin allerdings nach wie vor die Zahlung von 6.677,70 EUR brutto Vergütungsdifferenzen (erstinstanzlicher Hilfsantrag).

Die Klägerin meint, das Arbeitsgericht habe die Stellung der Beklagten falsch eingeschätzt. Die Beklagte existiere eigentlich nur, um auf dem Papier darstellen zu können, dass es sich um externe Dienstleistungen handele, die ihre Arbeitnehmer erbringen.

Darauf deute schon der Dienstleistungsvertrag selbst hin, der sowohl in Bezug auf die geschuldete Dienstleistung als auch in Bezug auf die dafür bezogene Vergütung unbestimmt und vage bleibe. Ein eigenwirtschaftliches Interesse der Beklagten unterstellt, sei der Vertrag eine Katastrophe, da sich aus ihm keine einklagbaren Rechte ergeben. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten dazu müsse man auch nach wie vor davon ausgehen, dass es zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH nicht zu einer Abrechnung und Vergütung der erbrachten Dienste nach dem Umfang der erbrachten Leistungen komme. In diesem Zusammenhang sei auffällig, dass die von den Arbeitnehmern der Beklagten erbrachten Dienste für die Klinik von der Beklagten nicht genauer erfasst werden, so dass sie eigentlich schon gar nicht in der Lage sei, die tatsächlich erbrachten Dienste spezifiziert in Rechnung zu stellen.

Auch die Betriebsorganisation der Beklagten stütze die klägerische Auffassung, dass die Beklagte nur gegründet und eingeschaltet worden sei, um die Tätigkeit des eingesetzten Personals formal als Dienstleistung eines dritten Unternehmens darstellen zu können. Da schon die Personalverwaltung und die Buchhaltung durch die Klinik GmbH vorgenommen werden, müsse man davon ausgehen, dass die Beklagte im Verwaltungsbereich über keinerlei eigene Betriebsorganisation verfüge.

Soweit es den operativen Personaleinsatz betreffe, werde dieser direkt von den Mitarbeitern der ZNA, insbesondere von Frau B. gesteuert. Es sei weltfremd anzunehmen, Frau B. gebe lediglich Weisungen weiter, die aus dem Mund oder aus der Feder von Herrn G. stammten. Tatsächlich sei es so, dass die Dienstpläne für den Personaleinsatz von Frau B. unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange und der Wünsche der Beschäftigten erstellt würden. Deren rechtliche Bewertung als Weisung der Klinik an die Mitarbeiter der Beklagten könne man nicht dadurch umgehen, dass man formal Abläufe schaffe, durch die Herr G. die Pläne im Hintergrund ebenfalls billige.

Im Übrigen werde nach wie vor bestritten, dass Herr G. vor dem Aushang der Dienstpläne diese überhaupt zu Gesicht bekomme. Vergleichbares gelte für die Urlaubsplanung, die rein tatsächlich vollständig von Frau B. vorgenommen werde. Entsprechendes gelte auch für die Verarbeitung von Krankmeldungen der Beschäftigten der Beklagten im Arbeitsbereich der Klägerin. Da Herr G. und das übrige administrative Personal der Beklagten nur zu den üblichen Bürozeiten tagsüber erreichbar seien, sei man bei Krankmeldungen für die Spät- oder Nachtschicht ohnehin darauf angewiesen, diese gegenüber der ZNA abzugeben, die in diesen Fällen auch das Notwendige zu veranlassen habe.

Auch die an den einzelnen Tagen zu erledigenden Arbeiten erhalte sie per Weisung von der Klinik GmbH in Person von Frau B.. Wenn es eine Weisung der Beklagten dazu gebe, sei es nur die ganz allgemeine Weisung, bitte nach näherer Anweisung des Personals der ZNA die anfallenden Arbeiten zu erbringen. Das sei aber nichts anderes als der Verzicht auf die eigene Ausübung des Direktionsrechts und die Unterstellung des Personals unter fremdes Direktionsrecht. Das gelte selbstverständlich erst Recht, soweit es im Laufe einzelner Dienste gezielte Anweisungen gebe, die Arbeiten in einer anderen Reihenfolge zu erledigen oder nicht auf der Liste verzeichnete Arbeiten umgehend außerhalb der Reihe zu erledigen. Es sei weltfremd, insoweit zwischen einer arbeitsvertraglichen Weisung und der bloßen Unterrichtung über spezielle betriebliche Lagen, die ein Abweichen von der Arbeitsreihenfolge bedingen, unterscheiden zu wollen.

Soweit im betrieblichen Alltag die Klinik GmbH ihre Beschäftigten über allgemeine Anforderungen an den Klinikbetrieb unterrichte und sie entsprechend einweise (Rauchverbot, Hygiene und Sauberkeit) würden die Beschäftigten der Beklagten stets mit hinzugezogen und seien damit auch Empfänger der bei dieser Gelegenheit von der Klinik erteilten Weisungen. Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang auch, die Arbeitskleidung, die sie täglich tragen müsse, werde tatsächlich durch die Klinik und nicht durch die Beklagte gestellt.

Die Klägerin meint, sie werde auch zu Arbeiten herangezogen, die über den Dienstleistungsvertrag der Beklagten hinausgingen und sie verbindet das mit der Folgerung, dass sich auch daraus ergebe, dass sie in den Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert sei. Als Beispiele trägt die Klägerin vor, dass sie die Patienten während des Transportes gegebenenfalls zur Toilette begleite und sie sich auch an dem sogenannten "Patientensuchdienst" beteiligen müsse, wenn sich ein Patient mal im Haus verirrt habe.

Letztlich vertritt die Klägerin die Auffassung, dass sich die Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klinik auch aus der fehlenden Haftung der Beklagten im Verhältnis zur Klinik GmbH ergebe. Gerade in den Fällen, in denen die Absprachen zwischen dem Dienstleister und dem Einsatzbetrieb so unbestimmt sind wie vorliegend, sei die Frage nach der Haftung für den Fall, dass Mitarbeiter des Dienstleisters ernsthafte Schäden verursachen, ein geeignetes Indiz, um zu klären, ob der Dienstleister tatsächlich selbständig sei, oder ob er nur aus naheliegenden Gründen eine formale Arbeitgeberposition einnehme. Denn nur der, der das Schadensrisiko trage, werde sich schon im Eigeninteresse vernünftig um die richtige und gute Organisation seines Geschäftsbetriebes kümmern. Verbleibe das Schadensrisiko beim Unternehmer des Einsatzbetriebes könne er es sich schon gar nicht leisten, auf die Eingriffsmöglichkeiten durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht zu verzichten. Und umgekehrt wird der Vertragsarbeitgeber, der kein Schadensrisiko trage, auch keine Notwendigkeit sehen, das aufwendige Geschäft der Steuerung des Personaleinsatzes durch Arbeitsanweisungen ernsthaft umzusetzen, solange das Geschäft auch durch die Einbindung in den Betrieb des Einsatzarbeitgebers vernünftig laufe. Da im Innenverhältnis der Beklagten zur Klinik die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei, müsse man vorliegend davon ausgehen, dass das Schadensrisiko bei der Klinik GmbH verblieben sei. Dazu passe es, dass die Beklagte nicht habe nachweisen könne, dass sie entsprechend der Vertragslage das Haftungsrisiko auch angemessen versichert habe.

Zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs trägt die Klägerin vor, die Klinik GmbH bzw. ihre Konzernmutter habe mit der Gewerkschaft v. verschiedene Haus- und Konzerntarifverträge vereinbart, so unter anderem den Manteltarifvertrag vom 16. Januar 2007 sowie zahlreiche Entgelttarifverträge. Der Manteltarifvertrag gelte für alle Beschäftigten, die in einem Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis zu einem Unternehmen des H. Konzerns stehen. Nach § 2 Absatz 2 des Entgelttarifvertrages erfolge die Eingruppierung anhand der in der dortigen Anlage 1 B konkret aufgeführten Fallbeispiele. Danach sei die Klägerin mindestens in die Entgeltgruppe Kr 3a der Allgemeinen Entgelttabelle einzugruppieren, weil es sich um die niedrigste Entgeltgruppe handele.

Nach § 2 Absatz 3 Satz 6 TV Entgelt H. erhalte der Beschäftigte die nächst höhere Entgeltstufe nach einem vollen Berufsjahr, soweit in der jeweils einschlägigen Entgelttabelle nichts Abweichendes geregelt sei. Selbst dann, wenn hier der Stufenaufstieg analog den Regelungen des TVöD zu erfolgen habe, ergebe sich bei einem Beschäftigungsbeginn am 1. Juli 1997 spätestens ab dem 1. Juli 2011 eine Zuordnung in die 6. Stufe. Danach stünde der Klägerin ein Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe Kr 3a Stufe 6 zu. Die Differenz zwischen dem ihr nach dieser Entgeltgruppe zustehenden und der tatsächlich von ihr bezogenen Vergütung betrage monatlich 667,77 EUR.

Die gemäß § 30 TV H. vorgesehene Ausschlussfrist von sechs Monaten nach der Entstehung des Anspruchs sei vorliegend gewahrt, so dass sich die Beklagte nicht auf den Verfall der Ansprüche berufen könne. Der Lohnanspruch für Januar 2013 sei am 31. Januar 2013 zur Zahlung fällig geworden. Das Geltendmachungsschreiben der bevollmächtigten Gewerkschaft v. vom 22. Juli 2013 habe die Beklagte am darauffolgenden Tag und damit noch vor Verfall der Ansprüche erreicht.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweise Abänderung des angegriffenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.677,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte aus 667,77 EUR jeweils seit 01.02.2013, 01.03.2013, 01.04.2013, 01.05.2013, 01.06.2013, 01.07.2013, 01.08.2013, 01.09.2013, 01.10.2013 und 01.11.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte geht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Klinik GmbH aufgrund des Aufhebungsvertrages mit dem 31. März 2010 beendet wurde und nunmehr allein mit der Beklagten bestehe. Die Beklagte habe die Klägerin und ihre Kollegen nicht der Klinik zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG überlassen. Grundlage der klägerischen Tätigkeit in der Klinik sei vielmehr der zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH geschlossene Dienstleistungsvertrag über Dienstleistungen im Bereich der Krankenhaus-Logistik.

Die dienstliche und fachliche Weisungsbefugnis übe nach dem Dienstleistungsvertrag allein die Beklagte aus; eine von den Regelungen des Dienstleistungsvertrages abweichende Praxis existiere nicht. Die Mitarbeiter der ZNA seien nicht gegenüber der Klägerin weisungsbefugt. Eine Personalverantwortung werde von Mitarbeitern der Klinik GmbH nicht wahrgenommen.

Die Mitarbeiter der Beklagten seien auch mehrfach darüber informiert worden, dass die Mitarbeiter der ZNA ihnen gegenüber nicht weisungsberechtigt seien. So habe Herr R. gegenüber dem Betriebsrat der Beklagten in einer Betriebsratssitzung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klinikmitarbeiter nicht gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten weisungsberechtigt seien. Außerdem hätten sowohl Herr R. als auch Herr M. in mehreren Betriebsversammlungen der Beklagten auf den gleichen Gesichtspunkt hingewiesen. – Auch die Mitarbeiter der Klinik GmbH seien darüber informiert worden, dass sie den Mitarbeitern der Beklagten keine Weisungen erteilen dürften. Insoweit sei die Dienstanweisung Nr. 2/2008 Änderung 2013 zur Zusammenarbeit mit Servicegesellschaften (Kopie hier Blatt 171f) zu berücksichtigen.

Mitarbeiter der Klinik GmbH seien auch nicht berechtigt, gegenüber Mitarbeitern der Beklagten Ermahnungen oder Abmahnungen auszusprechen. Eine derartige Befugnis liege allein bei dem Teamleiter der Beklagten Herrn G.. Das für den gesamten Klinikkomplex geltende allgemeine, durch die Klinik aufgrund ihres Hausrechts erlassene Rauchverbot gelte für Patienten, Besucher und alle dort tätigen Personen, aus ihm ließen sich daher keine Rückschlüsse auf die Weisungsverhältnisse ziehen.

Die Dienstpläne würden durch Herr G. erstellt. Er fertige regelmäßigen einen Entwurf und stelle diesen den Mitarbeitern und damit auch der Klägerin zur Verfügung. Änderungswünsche würden in der ZNA durch Frau B. gesammelt und an Herrn G. weitergeleitet werden. Herr G. passe dann die Dienstpläne entsprechend an und erlasse sie sodann verbindlich durch Aushang. Die von der Klägerin als Anlagenkonvolut K7 vorgelegten Dienstpläne für Juni bis September 2013 (hier Blatt 57 ff) seien alle von Herrn G. erstellt und freigegeben. Mit ihrer Unterschrift auf den Dienstplänen dokumentiere Frau B. lediglich, dass der Dienstplan mit den Bedürfnissen der ZNA in Einklang stehe.

Nicht richtig sei, dass die Klägerin Urlaubswünsche bei der stellvertretenden Stationsschwester der ZNA Frau B. einreichen müsse. Entsprechendes gelte für Krankenscheine. Sowohl Urlaubswünsche als auch Krankenscheine seien an Herrn G. als zuständigem Teamleiter bei der Beklagten zu richten. Hierzu seien Urlaubsanträge bis vor einiger Zeit lediglich zentral von der stellvertretenden Stationsleiterin Frau B. eingesammelt worden. Frau B. habe jedoch keinerlei Entscheidungen über Urlaubsgewährung bezüglich Mitarbeiter der Beklagten getroffen. Der Mitarbeiter K. sammle die Urlaubsanträge und leite sie an Herrn G. weiter. Herr G. sei für die Genehmigung der Urlaubsanträge zuständig und unterzeichne diese. Entsprechendes gelte für ärztliche Nachweise über Arbeitsunfähigkeit. Die Mitarbeiter der Beklagten können und sollen sich bei Herrn G. krankmelden. Außerhalb der Bürozeiten habe die Krankmeldung bei der Logistik-Leitstelle zu erfolgen.

Das klägerische Argument der fehlenden Tragung des Schadensrisikos sei nicht überzeugend. Zusätzlich sei festzuhalten, dass die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin tatsächlich das Schadensrisiko zu tragen habe. So sei sie nach dem Dienstleistungsvertrag für die Einhaltung der Unfallverhütungsvorschriften verantwortlich (§ 2 Absatz 4) und sie hafte nach § 5 Satz 1 des Dienstleistungsvertrages für Schäden, die sie, ihre gesetzlichen Vertreter oder ihre Erfüllungsgehilfen bei der Erfüllung der vertraglichen Aufgaben schuldhaft verursachten. Die Beklagte habe einen entsprechenden Betriebshaftpflichtversicherung mit angemessener Deckungshöhe abschließen und nachweisen müssen (§ 5 Satz 2). Dass die Haftung für leichte Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Klinik GmbH ausgeschlossen sei, lasse keine andere Bewertung zu.

Es sei auch nicht richtig, dass die Arbeitskleidung durch die Klinik GmbH gestellt würde. Manche Mitarbeiter der Beklagten trügen alte Arbeitskleidung auf, die ihnen noch von der Klinik GmbH vor März 2010 gestellt worden sei. Die Reinigung der Arbeitskleidung der Mitarbeiter der Beklagten erfolge über einen mit der Klinik GmbH gemeinsam unterhaltenen Wäschekreislauf, durch eine Wäscherei in W.. Am Ende des Jahres werde über die Spitzabrechnung auch die Wäsche abgerechnet. Die Beklagte zahle daher die Reinigung der Arbeitskleidung ihrer Mitarbeiter selbst. Gleiches gelte für die Aufbesserung und Reparatur von Arbeitskleidung. Die Kleidung der Mitarbeiter der Beklagten unterscheide sich im Übrigen optisch deutlich erkennbar von der Arbeitskleidung der Mitarbeiter der Klinik GmbH.

Die Beklagte geht davon aus, dass sich die Arbeitsbereiche ihrer Mitarbeiter und der der Klinik GmbH nicht überschneiden würden. Sie trägt dazu vor, es gebe eine klare Abgrenzung der Aufgaben und Zuständigkeiten ihrer Mitarbeiter. Es sei auch nicht richtig, dass Mitarbeiter der Beklagten gemeinsam Aufenthaltsräume nutzten. Richtig sei vielmehr, dass die Beklagte über einen Büroraum und einen Aufenthaltsraum auf dem Klinikgelände verfüge, die überwiegend von Mitarbeitern der Beklagten und nicht von Mitarbeitern der Klinik GmbH genutzt werde. Für das Entleeren von Wäschesäcken und Mülltüten seien nach den vertraglichen Vereinbarungen ausschließlich die Mitarbeiter der Beklagten zuständig.

Die Beklagte meint im Übrigen, die Klägerin habe zu den übrigen Voraussetzungen des Equal-Pay-Anspruchs aus § 10 AÜG und zur Höhe der von ihr begehrten Vergütung nicht substantiiert vorgetragen. Sie beruft sich unter Hinweis auf § 10 des Arbeitsvertrages der Klägerin in Verbindung mit § 28 des Rahmentarifvertrages zwischen H. und der IG B. vom 21. August 2008 auf das Eingreifen von Ausschlussfristen und den dadurch bedingten Verfall möglicher Ansprüche. Die Beklagte geht davon aus, dass ausgehend von einer erstmaligen Geltendmachung mit Schreiben vom 22. Juli 2013 etwaige Ansprüche bis einschließlich April 2013 verfallen seien.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht haben das Gericht und die Parteien die von der Klägerin zur Verhandlung mitgebrachte Dienstkleidung in Augenschein genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet.

I.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin Entgeltansprüche zustehen, die über die vertraglich mit der Beklagten geregelten Entgelte, die vollständig erfüllt worden sind, hinausgehen. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Klägerin an die Klinik GmbH überlassen hat. Ein weitergehender Vergütungsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Equal-Pay (§ 10 Absatz 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) scheidet damit aus. Das hat das Arbeitsgericht richtig erkannt. Das Berufungsgericht macht sich die zutreffende Begründung dazu ausdrücklich zu Eigen.

Vom gedanklichen Ansatz kann der Klägerin gefolgt werden. Nach § 10 Absatz 4 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren. Wäre hier die Beklagte als Verleiherin und die Klinik GmbH als Entleiherin anzusehen, könnte die Klägerin dem Grunde nach das Entgelt verlangen, das mit ihr vergleichbare Arbeitnehmer der Klinik GmbH beziehen.

Der Anspruch scheitert vorliegend jedoch, da die Beklagte die Klägerin nicht im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes an die Klinik verliehen hat.

1.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG = NZA-RR 2012, 455).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterfällt allerdings nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den sein Arbeitgeber mit dem Einsatzunternehmer abgeschlossen hat. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber (hier wäre das die Beklagte) als Unternehmer für einen anderen (hier die Klinik GmbH) tätig.

Im Falle eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Arbeitgeber die zur Vertragserfüllung notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und setzt dafür eigene Arbeitnehmer ein. Er ist für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Einsatzunternehmer verantwortlich. Die zur Ausführung eines Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Arbeitgebers und werden als dessen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Vertragsverpflichtungen gegenüber dem Einsatzunternehmer eingesetzt.

Für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung kommt es daher darauf an, wer den Arbeitnehmer vermittels des Weisungsrechts führt. Ist das der Unternehmer des Einsatzbetriebes, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Wird der Arbeitnehmer dagegen von seinem Vertragsarbeitgeber mittels Weisungen geführt, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Neben den Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 GewO) kommt es vor allem auch auf die disziplinarische Weisungsgewalt an, also auf die Frage, wer den Arbeitnehmer steuert, wenn er seinen Pflichten nicht ausreichend nachkommt (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Nach dem aus dem Werkvertragsrecht entlehnten Rechtsgedanken aus § 645 BGB kann aber auch der Besteller einer Dienstleistung (das wäre hier die Klinik GmbH) im Rahmen der Diensterbringung durch den Dienstleister (das wäre hier die Beklagte) diesem Anweisungen über die nähere Art und Weise der Dienstleistung erteilen. Im Einzelfall muss daher untersucht werden, ob der Besteller (hier die Klinik GmbH) der Beklagten eine Weisung im Sinne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Klinik GmbH die Arbeitnehmer der Beklagten durch Weisungen unmittelbar steuert.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird demnach bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen arbeitnehmerbezogenen Weisungen (im Rahmen der sogenannten Personalhoheit) und werkbezogenen (objektbezogenen) Anweisungen im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unterschieden. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung durch den Einsatzunternehmer (hier die Klinik GmbH) insbesondere dann überschritten, wenn dieser erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Arbeitnehmern des Dienstleisters (das wäre hier die Beklagte) zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt ein abgestuftes System. Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen seinem Arbeitgeber und dem Unternehmer des Einsatzbetriebes nicht kennt, muss zunächst Tatsachen vortragen, die eine Würdigung zulassen, wonach der Arbeitnehmer einem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen ist. Sodann ist es Sache des Entleihers, seinerseits Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Er muss darlegen, genügt aber auch seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt.

Hat der Arbeitnehmer schlüssig eine Durchführung der zwischen Entleiher und Vertragsarbeitgeber getroffenen Vereinbarung vorgetragen, die einer Arbeitnehmerüberlassung entspricht, muss der Entleiher substantiiert darlegen, dass es sich bei der getroffenen Vereinbarung um einen Werkvertrag/Dienstvertrag handelt oder vortragen, dass die gegebenenfalls abweichende Vertragsdurchführung den zum Vertragsschluss berechtigten Personen unbekannt geblieben ist. Dabei bedarf es auch der Darlegung, welche Vertragsbedingungen insoweit vereinbart worden sind (LAG Hamm 24. Juli 2013 — 3 Sa 1749/12).

Für die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen den Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet in jedem Falle der objektive Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge. Es kommt damit auch nicht auf die Bezeichnung an, die die Vertragsparteien ihrem Vertrag geben, wenn die Bezeichnung und der tatsächlichen Geschäftsinhalt sich nicht entsprechen. Der objektive Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts allerdings nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 aaO). Dabei muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein. Rückschlüsse auf den wirklichen Vertragsinhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen (LAG Hamm 24. Juli 2013 aaO).

2.

Gemessen an diesem Maßstab kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Klägerin der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen hat.

a)

Nach dem jedenfalls bis Mitte 2013 maßgeblichen Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vor.

Denn der Dienstleistungsvertrag hat sich gerade nicht auf die Überlassung von Arbeitskräften bezogen, sondern auf die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Logistik. Der Beklagten war es gestattet, zur Erbringung der geschuldeten Dienste Erfüllungsgehilfen, also eigene Arbeitnehmer, einzusetzen. Sie hat die Verantwortung für die Erbringung der vereinbarten Dienste. Nach dem Vertrag sollte die fachliche und dienstliche Weisungsbefugnis bei der Beklagten liegen. Sie war zuständig für die Koordination und Durchführung der Dienstleistung. All diese Umstände sind nicht typisch für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern belegen einen Dienstvertrag.

Dafür spricht auch die ausdrückliche Regelung zur Haftung im Verhältnis zur Klinik. Es kann dahinstehen, welches Gewicht diesem Indiz überhaupt zukommt, denn jedenfalls kann man nicht von einer fehlenden Haftung der Beklagten sprechen, nur weil die Haftung für leichte Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Klinik ausgeschlossen ist. Die verbleibende Haftung für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Fehlverhalten der Mitarbeiter der Beklagten reicht aus, um sicherzustellen, dass die Beklagte ihrer Überwachungs- und Steuerungsaufgabe mit der gebotenen Ernsthaftigkeit nachkommt. Diese Bewertung wird nicht in Frage gestellt, wenn man mit der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte ihr Haftungsrisiko tatsächlich nicht versichert hatte. Wegen des Fehlens weiterer Indizien und wegen der Kürze der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH lässt das noch nicht mit der notwendigen Sicherheit den Rückschluss zu, die Haftungsregelung sei im Dienstleistungsvertrag nur zum Schein aufgenommen worden, um möglichen Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages zu begegnen.

Die fehlende Bestimmtheit des Vertrages bezüglich des von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfangs spricht ebenfalls nicht für eine faktische Arbeitnehmerüberlassung. Es ist für auf Dauer angelegte Dienstleistungsverträge nicht untypisch, die geschuldete Leistung ihre Art nach vertraglich offen festzulegen, um genügend Spielraum für eine situationsbezogene Konkretisierung der Aufgabenstellung zu behalten.

Die fehlende Sachvortrag der Beklagten im Rechtsstreit über die Einzelheiten der vertraglich versprochenen Gegenleistung und zu den Einzelheiten der Art und Weise der Abrechnung der Gegenleistung zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH ist, das muss im Sinne der Klägerin eingeräumt werden, irritierend. Aber selbst wenn man insoweit zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte nur pauschal und möglicherweise sogar nicht einmal kostendeckend vergütet worden ist, ergibt sich daraus noch kein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Dienstleistungsvertrages. Denn nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses in erster Linie auf die Art und Weise der Erbringung der versprochenen Dienste an und nicht auf die dafür gezahlte Gegenleistung.

b)

Eine vom Text des Dienstleistungsvertrages abweichende Vertragspraxis kann nicht festgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn man das streitige Vorbringen der Klägerin zu ihren Gunsten als bewiesen unterstellt.

aa)

Der Arbeitsablauf in der Gruppe der Träger, der die Klägerin angehört, ist so organisiert, dass die Arbeitnehmer ohne Weisung der Klinik GmbH in der Lage sind, den Dienstleistungsauftrag der Beklagten in der Klinik zu erfüllen. Die Klägerin und die anderen Träger werden zu Schichtbeginn mittels der Liste über die im Laufe der Schicht zu erbringenden Leistungen unterrichtet. Diese Liste kann noch als Präzisierung des Dienstleistungsauftrages der Beklagten gesehen werden, denn mit den dort enthaltenen Informationen wird durch die Klinik GmbH nur klargestellt, welche Dienstleistungen für die Träger in den einzelnen Schichten konkret anstehen.

Auch soweit die Klägerin und ihre Kollegen gelegentlich Träger-Arbeiten außerhalb der übergebenen Listen oder in Abweichung von der dort vorgegebenen Reihenfolge zu erledigen haben, kann man diese korrigierenden Eingriffe in den Arbeitsablauf noch nicht als arbeitgeberseitige Weisung ansehen. Es ist für langfristig angelegte Dienstleistungsaufträge nicht untypisch, dass der Auftraggeber situativ festlegt, in welcher Reihenfolge die geschuldeten Dienstleistungen erbracht werden sollen, oder situativ festlegt, dass vor Abarbeitung nach Plan vorab noch andere Tätigkeiten, die zum Spektrum des Dienstleistungsvertrages gehören, zu erledigen seien.

Dass die Klägerin und ihre Kollegen im Rahmen des Dienstleistungsauftrages der Beklagten auch zu Nebentätigkeiten in ihrem Arbeitsumfeld herangezogen werden (Beachtung von Sauberkeit und Ordnung, Überwachung der Lagerbestände für die Hilfsmaterialien und gegebenenfalls die Auslösung von Nachschublieferungen), ist für die Bewertung des Rechtsverhältnisses unergiebig. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Arbeitnehmer der Beklagten diese Leistungen außerhalb des Dienstleistungsvertrages erbringen.

Gleiches gilt nach Überzeugung des Gerichts auch für die von der Klägerin behauptete gelegentlich Mithilfe bei der Suche nach verschollenen Patienten und der gelegentlichen Hilfestellung bei Toilettengängen der Patienten, wenn diese während des Transportes entsprechende Wünsche äußern. Zum einen kann man auch diese Leistungen noch thematisch der übernommenen Dienstleistung Patiententransport zuordnen. Zum anderen ist hervorzuheben, dass es für die Qualifizierung des Verhältnisses der Klägerin zur Klinik GmbH nicht in erster Linie auf den Umfang der von ihr erbrachten Leistungen ankommt.

Typisch für ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht wäre es vielmehr, wenn von Seiten der Klinik GmbH den Mitarbeitern der Beklagten Zusatzaufgaben aufgebürdet werden, soweit sie gerade Leerlaufzeiten haben oder sich nur für die Aufnahme weiterer anfallender vertraglich übernommener Aufgaben bereit halten. Es müssen also zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen muss die Erledigung zusätzlicher nicht vertraglich geschuldeter Aufgaben angeordnet werden und zum anderen muss das in einer Situation geschehen, in der die Mitarbeiter der Beklagten gerade nicht mit ihren vertragsgemäßen Tätigkeiten beschäftigt sind. Dazu können mangels Parteivortrag keine Feststellungen getroffen werden.

bb)

Auch die Dienstplanung für die Gruppe der Klägerin liefert keine ausreichenden Hinweise dafür, dass die Beschäftigten in der ZNA gegenüber der Klägerin und den anderen Trägern arbeitsrechtliche Weisungsgewalt ausüben.

Es mag sein, dass im alltäglichen Dialog zwischen den Beschäftigten dieser Gruppe und Frau B., der stellvertretenden Stationsleiterin der ZNA, der Eindruck entstehen kann, dass Frau B. die Dienstpläne erlässt. Rechtlich kommt es allerdings darauf an, ob sie von Herrn G. als dem Teamleiter der Beklagten formal in Kraft gesetzt werden. Dass er sich zur Beschaffung der dafür notwendigen Informationen der Mithilfe von Frau B. bedient und diese auch einschaltet, soweit es um die Bekanntgabe der erlassenen Dienstpläne geht, ist unerheblich.

Dass Herr G. formal die Dienstpläne erlässt, sieht das Gericht als inzwischen nicht mehr bestritten an. Nach dem ersten Bestreiten der Klägerin hat die Beklagte das Entstehen der Dienstpläne von dem Vorentwurf des Herrn G., über die Verfeinerung durch Frau B. unter Auswertung des Wunschbuches bis zum endgültigen Erlass durch Herrn G. im Einzelnen geschildert. Dem ist die Klägerin allein mit dem pauschalen Zweifel, ob Herr G. die Pläne vor ihrem Ausgang überhaupt sehe, entgegen getreten. Das ist nicht ausreichend, denn die Dienstplanung vollzieht sich im unmittelbaren Arbeitsumfeld der Klägerin und ihr kann daher zugemutet werden, zu dem behaupteten Ablauf der Entstehung der Dienstpläne konkreter Stellung zu nehmen, selbst wenn sie dazu Erkundigungen bei ihren Kollegen, bei Frau B. oder bei Herrn G. einholen müsste. Im Übrigen verhandelt der Betriebsrat, der bei der Beklagten gebildet ist und dem die Klägerin angehört, derzeit mit der Beklagten über Grundsätze der Dienstplanung, was sinnlos und unergiebig wäre, wenn die Dienstplanung tatsächlich von Mitarbeitern der Klinik GmbH in deren Auftrag durchgeführt würde.

cc)

Auch die Praxis der Beantragung und Gewährung von Urlaub und die praktische Handhabung von Krankmeldungen durch die Beschäftigten der Beklagten sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber der Klägerin ausübt.

Es kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass Urlaubswünsche bei Frau B. anzumelden waren und auch Krankmeldungen über die ZNA erfolgt sind. Das Arbeitsgericht hat dazu allerdings zutreffend angemerkt, das damit noch nicht dargelegt sei, dass Frau B. auch den Urlaub genehmige und die notwendigen Schritte nach Vorliegen einer Krankmeldung in eigener Regie vornehme. Die Beklagte hat dazu ohne Widerspruch der Klägerin vorgetragen, die Urlaubsscheine würden von Herrn G. abgezeichnet, was dafür spricht, dass die Entscheidungsgewalt über die Urlaubsgewährung tatsächlich durch Herrn G. ausgeübt wird.

Wer im Einzelnen wie auf Krankmeldungen, die in der ZNA auflaufen, reagiert, ist im Laufe des Rechtsstreits von keiner Seite konkret vorgetragen worden. Das lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass die notwendigen Maßnahmen von Frau B. veranlasst werden. Es ist ebenso möglich, dass derartige Ereignisse zunächst ohne Konsequenzen bleiben und erst abgearbeitet werden, wenn das administrative Personal der Beklagten während der üblichen Bürozeiten wieder verfügbar ist. Aus den Vorgaben von Frau B. für die Koordination der Urlaubswünsche (Anlage K 2 zum klägerischen Berufungsschriftsatz vom 24. September 2014, hier Blatt 489, „nur einer pro Gruppe kann in den Urlaub gehen“) ergibt sich jedenfalls indirekt, dass die Einheit, in der die Klägerin tätig ist, wohl auch dann leistungsfähig bleibt, wenn einer der sechs Mitarbeiter von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit ist.

dd)

Was die Weisungen angeht, mit denen ein Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten ordnungsgemäß im Sinne des Arbeitgebers erfüllt (disziplinarisches Weisungsrecht), gibt es keinerlei Hinweis auf Einflussnahme durch die Klinik GmbH. Die Klägerin schildert selbst, dass sie zweimal zu Personalgesprächen im Büro von Herrn G. war, was indirekt belegt, dass die Beklagte die Klägerin in dieser Hinsicht überwacht und kontrolliert.

Dass die Klägerin sich den übergeordneten Verhaltensregeln des Klinikbetriebes in Bezug auf Ordnung und Sauberkeit ebenso zu unterwerfen hat, wie dem klinikweiten Rauchverbot, ist insoweit unergiebig. Die Regelungsmacht fußt im Hausrecht der Klinik GmbH und liegt im Übrigen hier auch im öffentlichen Interesse. Es ist für einen Dienstleister nicht untypisch, dass er sich den Verhaltensregeln eines Auftraggebers zu unterwerfen hat, wenn er auf dessen Werksgelände tätig wird. In diesem Sinne sieht das Gericht in der Einbeziehung der Mitarbeiter der Beklagten in die Notfallübung der Klinik zu einem Großschadensereignis ebenfalls kein Indiz für eine Eingliederung in den Klinikbetrieb.

Im Übrigen hat sich die Klägerin weder bei der Einsatzübung noch hinsichtlich der sonstigen von der Klinik vorgegebenen Verhaltensregeln Nachlässigkeiten zu Schulden kommen lassen, so dass es auch keine Weisungen der Klinik GmbH gegenüber der Klägerin gibt, diese Regeln auch tatsächlich zu beherzigen, so dass sich nicht einmal insoweit Indizien für die Ausübung des Weisungsrechts durch die Klinik GmbH ergeben. Die Ausübung eines dahingehenden Weisungsrechts ergibt sich insbesondere nicht aus der Teilnahme der Klägerin und ihrer Kollegen an Versammlungen der Klinik GmbH, auf denen sie ihre Mitarbeiter zur Einhaltung von Normen aus diesem Pflichtenkreis angehalten hat.

Da die Klägerin kraft ihrer Pflichten gegenüber der Beklagten zur Einhaltung solcher Normen in ihrem Einsatzbetrieb verpflichtet ist, ist es naheliegend sie und ihre Kollegen gleich an solchen Versammlungen teilnehmen zu lassen, damit es nicht zu Unterrichtungsdefiziten bei Weitergabe der dort vermittelten Angaben kommt. Dass die Teilnahme an derartigen Veranstaltungen von der Klinik GmbH ohne Rückversicherung bei der Beklagten angeordnet worden ist, hat die Klägerin nicht behauptet.

ee)

Auch sonstige Indizien sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber der Klägerin hat.

Die Frage der Gestellung und Pflege der Dienstkleidung hat nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Indizwert. Der von beiden Seiten in dieser Frage mit großem Engagement geführte Streit kann daher auf sich beruhen. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellen würde, dass die Klinik GmbH – abweichend von der Vertragslage mit der Beklagten – allein dafür Sorge trägt, dass die Beschäftigten der Beklagten Dienstkleidung nach Vorgaben der Klinik GmbH tragen, kann daraus nicht gefolgert werden, die Klinik übe damit ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Beklagten aus.

Zum einen ist schon nicht erwiesen, dass die hier unterstellten Weisungen der Klinik GmbH gegen den Willen der Beklagten erfolgt sind, insoweit kann der schriftlich fixierte Dienstleistungsvertrag von den Vertragspartnern jederzeit ja auch mündlich abgeändert worden sein. Zum anderen handelt es sich um eine Äußerlichkeit, die keine Rückschlüsse auf die wahren Weisungsverhältnisse zulässt. Es ist es aus vielen Vertragsverhältnissen zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern bekannt, dass auf ein einheitliches Auftreten der Belegschaft der Franchisenehmer Wert gelegt wird. Daraus ist aber auch noch nicht gefolgert worden, dass das Tragen der einheitlichen Kleidung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäftigten der Franchisenehmer in Wahrheit Beschäftigte des Franchisegebers sind. Im Übrigen muss ein Unternehmer einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten verblieb (ähnlich BAG 18. Januar 2012 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Fall).

ff)

Es kann auch nicht aus sonstigen Indizien geschlossen werden, dass die Klägerin in den Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert gewesen ist.

Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der Eingliederung in einen fremden Betrieb heute neben der Frage des Weisungsrechts überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Das Gericht versteht die Rechtsprechung jedenfalls dahin, dass sich beide Argumente ergänzen, jedoch dasselbe meinen. Wer fremdem Weisungsrecht unterliegt, ist auch in den fremden Betrieb eingegliedert. Und umgekehrt kann die Eingliederung in den fremden Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Weisungsrechts des dortigen Arbeitgebers gewertet werden.

Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtssystematischen Frage erübrigt sich hier allerdings, da nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin in die Betriebsorganisation der Klinik eingegliedert ist. Denn die Aufgabenstellung im Bereich der Klägerin bedarf zwar in einem ungewöhnlich hohen Maß der Koordination mit Arbeiten, die die Klinik selbst erbringt, beide Verantwortungsbereiche lassen sich jedoch klar voneinander trennen. Insoweit hat auch keine Seite vorgetragen, dass es in der Abarbeitung des Dienstleistungsauftrages zu Kompetenzproblemen gekommen ist. Da die Beklagte mit ihren Beschäftigten die übernommene Dienstleistung auch ausschließlich übernommen hat, ohne dass dieselbe Aufgabe von anderen Beschäftigten auf Seiten der Klinik erbracht wird, gibt es auch personell eine klare Trennung.

3.

Eine andere Bewertung der Sachlage ab Mitte 2013 nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages mit der Klinik GmbH und der Fortsetzung der Tätigkeit der Beklagten in der Klinik als Subunternehmer für einen anderen Dienstleister ist nicht angezeigt. An der praktischen Handhabung hat sich nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien dadurch nichts geändert. Da die neuen Verträge nicht vorgelegt wurden, lassen sich aus ihnen ebenfalls hier keine Schlüsse im Sinne der Klägerin ziehen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Klägerin meint, aus der fehlenden Vorlage des jetzt gültigen Vertrages folge, dass die Beklagte die Klägerin an die Klinik verleihe.

II.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.