Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 18. März 2016 - 10 Sa 929/15

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. März 2011 - 9 Sa 2504/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Umfang des tariflichen Anspruchs auf Entgeltsicherung bei Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit.

Der Kläger wurde von der beklagten Anstalt des öffentlichen Rechts, einem Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs, seit 1990 als Omnibusfahrer beschäftigt.

In Nr. 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrags vom 6. September 1990 heißt es wörtlich:

Für den Fall des Eintritts einer Fahrdienstuntauglichkeit bestimmte § 16 Abs. 1 Satz 1 des Zusatztarifvertrags Berliner Verkehrs-Betriebe(BVG) Nr. 1 zum Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe - BMT-G - vom 5. Oktober 1988 (ZusTV BVG Nr. 1):

Die Beklagte wandte diese Vorschrift im Sinn eines dynamischen Entgeltausgleichs an, dh. sie berücksichtigte Erhöhungen des Tarifentgelts, die dem Arbeitnehmer zugestanden hätten, wenn er noch im Fahrdienst eingesetzt worden wäre.

Zum 1. September 2005 trat der Tarifvertrag zur Regelung der Arbeitsbedingungen bei den Nahverkehrsbetrieben im Land Berlin vom 31. August 2005 (TV-N Berlin) in Kraft. Anlage 6 zum TV-N Berlin idF des 2. Änderungstarifvertrags vom 9. Mai 2006 trifft „Besondere Regelungen für Arbeitnehmer der BVG AöR“, die bereits am 31. August 2005 bei der Beklagten beschäftigt waren (sog. Altbeschäftigte). Dort ist in § 9 Abs. 1 wörtlich geregelt:

Mit betriebsärztlichem Gutachten vom 3. Dezember 2007 wurde festgestellt, dass der damals in Entgeltgruppe 5 der Anlage 1 zum TV-N Berlin eingruppierte Kläger dauerhaft fahrdienstuntauglich iSv. § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N Berlin war. Die Beklagte versetzte den Kläger und wies ihm ab 10. Dezember 2007 zunächst Tätigkeiten der Entgeltgruppe 1 gegen Entgeltausgleich zu. Zum 1. Mai 2009 versetzte die Beklagte den Kläger erneut und wies ihm Tätigkeiten der Entgeltgruppe 4 in der Personalverwaltung zu.

Für nach dem 31. August 2005 bis einschließlich 1. August 2008 fahrdienstuntauglich gewordene Arbeitnehmer, auf die § 9 der Anlage 6 zum TV-N Berlin anzuwenden war, berücksichtigte die Beklagte die Erhöhung der Tabellenentgelte zum 1. August 2008 bei der Berechnung des Entgeltausgleichs. Sie teilte den Betroffenen mit, es handle sich um eine einmalige übertarifliche Leistung, auf die kein Rechtsanspruch bestehe. Zum 1. August 2009 wurden die Tabellenentgelte um 1 % erhöht, zum 1. Mai 2010 um weitere 1,5 %. Die Beklagte gab diese Tarifentgelterhöhungen bei der Berechnung des Entgeltausgleichs nach § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N Berlin nicht weiter.

Der Kläger will festgestellt wissen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Tarifentwicklung bei der Berechnung des Entgeltausgleichs zu berücksichtigen. Er hat die Auffassung vertreten, schon aus dem Wortlaut der Tarifbestimmung, die das jeweils zustehende monatliche Entgelt dem jeweiligen monatlichen Entgelt aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit gegenüberstelle, ergebe sich eine dynamische Entgeltsicherung. Dafür spreche auch die Tarifgeschichte, weil die Vorgängerregelung von der Beklagten als dynamischer Lohnausgleich verstanden worden sei. Anhaltspunkte für eine Änderung der Rechtslage seien dem Tarifvertrag nicht zu entnehmen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, aus dem Tarifwortlaut ergebe sich durch die Anknüpfung an die Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit eine statische Entgeltsicherung, sodass der Sicherungsbetrag bei Tarifentgelterhöhungen abgeschmolzen werde. Die Tarifvertragsparteien seien von der Vorgängerregelung abgewichen, die auf die Lohngruppen Bezug genommen habe. Träfe die Auslegung des Klägers zu, wäre eine Differenzregelung entbehrlich gewesen. Es hätte genügt, das bisherige Entgelt einschließlich der jeweiligen Tarifentgelterhöhungen zu sichern.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt.

I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die Feststellungsklage kann sich als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., vgl. nur BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 11; 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 22, NZA-RR 2013, 81).

II. Dem Kläger kommt das notwendige Feststellungsinteresse zu. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung des Entgeltausgleichs beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Der Kläger war nicht gehalten, vorrangig Leistungsklage zu erheben. Mit der Entscheidung, ob ihm höherer Entgeltausgleich zusteht, wird dieser Vergütungsbestandteil zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe (vgl. zB BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 14 mwN).

B. Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, dass dem Kläger aufgrund seiner Fahrdienstuntauglichkeit Entgeltsicherung nach § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N Berlin zusteht. Sie ist dynamisch zu berechnen. Bei der Entgeltsicherung ist auf das monatliche Entgelt abzustellen, das der Kläger erzielt hätte, wenn er seine Tätigkeit als Omnibusfahrer fortgesetzt hätte.

I. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Entgeltsicherung wegen Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit hat. § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N Berlin ist aufgrund der Tarifsukzessionsklausel in Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags in Bezug genommen. Der Kläger wurde am 31. August 2005 bei der Beklagten beschäftigt und als (Omnibus-)Fahrer von § 11 ZusTV BVG Nr. 1 erfasst. Er war länger als zehn Jahre ununterbrochen iSv. § 11 ZusTV BVG Nr. 1 beschäftigt und wurde ohne sein Verschulden für seine bisherige Tätigkeit als Omnibusfahrer untauglich. Aufgrund der mit Gutachten vom 3. Dezember 2007 festgestellten Fahrdienstuntauglichkeit wurden dem Kläger Tätigkeiten einer niedrigeren Entgeltgruppe zugewiesen, zuletzt solche der Entgeltgruppe 4 (§ 5 iVm. Anlage 1 zum TV-N Berlin).

II. Wird dem Arbeitnehmer wegen unverschuldeter Untauglichkeit für seine bisherige Tätigkeit eine Tätigkeit zugewiesen, die einer niedrigeren Entgeltgruppe entspricht, erhält er als Entgeltausgleich die Differenz zwischen dem für die zugewiesene Tätigkeit jeweils zustehenden monatlichen Entgelt und dem jeweiligen monatlichen Entgelt aus seiner Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit (§ 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin). Die gegenüberzustellenden Entgeltbeträge errechnen sich anhand der Anlage 2 zum TV-N Berlin.

III. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem jeweiligen monatlichen Entgelt aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit dynamisch ein Entgelt zugrunde zu legen ist, das nach der jeweiligen Tabelle der Monatsentgelte in der Anlage 2 zum TV-N Berlin an die weitere Entgeltentwicklung angepasst ist. Das ergibt die Auslegung der Tarifnorm.

1. Die Dynamik der Differenzberechnung folgt bereits aus dem klaren Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin.

a) Nach dem Wortlaut der Tarifbestimmung fließen in die Differenzberechnung das jeweils zustehende monatliche Entgelt (Anlage 2 zum TV-N Berlin) und das jeweilige monatliche Entgelt (Anlage 2 zum TV-N Berlin) aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit ein.

aa) Nach allgemeinem Sprachgebrauch wird mit dem Adjektiv „jeweilig“ und dem Adverb „jeweils“ auf etwas zu einer bestimmten Zeit gerade Bestehendes, Herrschendes oder Vorhandenes Bezug genommen (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: „jeweilig“ und „jeweils“). Das „jeweilige monatliche Entgelt“ bezieht sich auf den aktuellen Zeitpunkt (vgl. BAG 2. April 1992 - 6 AZR 610/90 - zu 1 b der Gründe, AP BMT-G II § 28 Nr. 4). Das der weiteren Entgeltentwicklung angepasste Entgelt nach der jeweiligen Entgelttabelle in Anlage 2 zum TV-N Berlin ist deshalb Ausgangspunkt der Berechnung des Entgeltausgleichs (vgl. BAG 2. April 1992 - 6 AZR 610/90 - aaO; 16. Juli 1975 - 4 AZR 433/74 - AP BMT-G II § 28 Nr. 1).

bb) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien jeweils hinter das Wort „Entgelt“ in Klammern „Anlage 2 TV-N Berlin“ gesetzt haben. Daran wird deutlich, dass das „Monatsentgelt“ das nach § 6 Abs. 1 TV-N Berlin in Anlage 2 zum TV-N Berlin tariflich vereinbarte Entgelt ist. Dazu gehören insbesondere auch die tariflich festgelegten Stufen, die nach § 5 Abs. 2 TV-N Berlin zu einer Entgeltgruppe gehören(vgl. BAG 16. Juli 1975 - 4 AZR 433/74 - AP BMT-G II § 28 Nr. 1). Damit wird der Regelstufenaufstieg innerhalb einer Entgeltgruppe nach vier Jahren ebenso erfasst wie lineare Entgelterhöhungen. Das Wort „jeweilig“ schließt es aus, lineare Entgeltsteigerungen als ausgenommen zu betrachten. Das nach Anlage 2 zum TV-N Berlin zu berücksichtigende Entgelt ist unabhängig vom Grund der Entgeltänderung dynamisch ausgestaltet.

b) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus dem Satzaufbau, dass sich das Wort „jeweilig(en)“ auf das monatliche Entgelt nach Anlage 2 zum TV-N Berlin bezieht, nicht aber auf die „Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit“ oder - wie die Beklagte meint - auf den jeweiligen Arbeitnehmer. Darauf hat das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Aus der Verwendung des Adjektivs „jeweilig“ als Attribut vor dem Substantiv „Entgelt“ ergibt sich ohne Weiteres, dass das monatliche Entgelt qualifiziert wird, nicht die „Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit“ oder ein nicht als solcher bezeichneter Arbeitnehmer, der in § 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin lediglich durch die Personal- und Possessivpronomen „ihm“, „er“ und „seiner“ angesprochen wird.

c) Der Annahme der Dynamisierung des Entgelts steht ferner nicht die Formulierung „aus seiner Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit“ entgegen. Der Satzteil „bei Eintritt der Untauglichkeit“ bezieht sich allein auf die Tätigkeit, nicht auf das monatliche Entgelt. Das ergibt sich eindeutig aus der Satzstellung. Durch die gewählte Formulierung wird die Bezugsgröße des Tabellenentgelts definiert, die „Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit“. Das maßgebliche Tabellenentgelt ergibt sich aufgrund der Tarifautomatik. Der Arbeitnehmer ist entsprechend seiner zeitlich mindestens zur Hälfte regelmäßig und auf Dauer auszuübenden Tätigkeit in eine Entgeltgruppe nach Anlage 1 zum TV-N Berlin eingruppiert (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TV-N Berlin). Die gewählte Formulierung stellt sicher, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Eintritt der Untauglichkeit ist. Ab diesem Zeitpunkt, der nicht zwingend mit dem Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung der Untauglichkeit übereinstimmen muss, ist die Verwendung des Arbeitnehmers in seiner bisherigen Tätigkeit aus medizinischer Sicht nicht mehr möglich.

d) Hätten die Tarifvertragsparteien den für seine bisherige Tätigkeit untauglich gewordenen Arbeitnehmer nur statisch auf dem Stand des monatlichen Entgelts aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit absichern wollen, wie die Beklagte meint, hätte es nahegelegen, dem „monatlichen Entgelt“ statt des Adjektivs „jeweiligen“ das Adjektiv „bisherigen“ voranzustellen (vgl. BAG 23. November 1994 - 4 AZR 883/93 - zu II 2 c aa bis dd der Gründe, AP MTB II § 37 Nr. 1). Stattdessen brachten sie die dynamische Ausgestaltung der Ausgleichszulage unmissverständlich durch das Adjektiv „jeweiligen“ und die Bezugnahme auf Anlage 2 zum TV-N Berlin zum Ausdruck.

2. Die Annahme einer dynamisch ausgestalteten Entgeltsicherung steht im Einklang mit dem tariflichen Gesamtzusammenhang.

a) Die Beklagte meint, einer Differenzregelung hätte es nicht bedurft, wenn nur das erhaltene Entgelt nach einer bestimmten Entgeltgruppe hätte gesichert werden sollen.

b) Diese Argumentation berücksichtigt nicht, dass in Anlage 6 zum TV-N Berlin lediglich besondere Regelungen für Altbeschäftigte, dh. für die Arbeitnehmer getroffen sind, die am 31. August 2005 schon und am 1. September 2005 noch bei der Beklagten beschäftigt waren. Soweit in Anlage 6 zum TV-N Berlin keine besonderen Regelungen für diese Arbeitnehmergruppe getroffen sind, bleibt es bei den allgemeinen Regelungen des TV-N Berlin. Auch der nach § 9 Abs. 1 der Anlage 6 zum TV-N Berlin entgeltgesicherte Arbeitnehmer ist entsprechend seiner zeitlich mindestens zur Hälfte regelmäßig und auf Dauer auszuübenden Tätigkeit in eine Entgeltgruppe der Anlage 1 zum TV-N Berlin eingruppiert(§ 5 Abs. 1 TV-N Berlin). Grundsätzlich bleibt die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit für die Ermittlung des Entgelts maßgeblich (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TV-N Berlin). Das gilt auch für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall (§ 6 Abs. 3 iVm. § 14 Abs. 1 Satz 1 TV-N Berlin), das Urlaubsentgelt (§ 6 Abs. 3 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 TV-N Berlin) und die Ermittlung des Stundenentgelts (§ 6 Abs. 5 TV-N Berlin). Die Vergütung nach einer nur in der Vergangenheit auszuübenden Tätigkeit entspricht nicht der Tarifsystematik mit ihrer Tarifautomatik (§ 5 Abs. 1 TV-N Berlin). Tarifsystematisch folgerichtig ist das dem Arbeitnehmer nach seiner Entgeltgruppe zustehende Monatsentgelt (§ 6 Abs. 1 iVm. Anlage 2 zum TV-N Berlin) eine Rechengröße für die Bestimmung des Entgeltausgleichs nach § 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin und die nach § 9 Abs. 1 Satz 9 der Anlage 6 zum TV-N Berlin vorzunehmende Vergleichsberechnung. Danach erfolgt für einen Kalendermonat keine Entgeltsicherung, wenn das Entgelt der zugewiesenen Tätigkeit in diesem Kalendermonat höher ist als das gesicherte Entgelt. Der grundsätzlich entgeltgesicherte Arbeitnehmer braucht in diesem Fall keinen Entgeltausgleich (vgl. BAG 6. Oktober 1994 - 6 AZR 522/94 - zu 1 der Gründe, ZTR 1995, 460). Das Entgelt für die zugewiesene Tätigkeit ist anhand von § 5 Abs. 1 Satz 1 TV-N Berlin zu ermitteln und dem gesicherten Entgelt gegenüberzustellen. Der tarifliche Gesamtzusammenhang spricht daher nicht gegen die Annahme einer dynamisierten Differenzberechnung.

c) Für die Dynamik des Entgeltausgleichs spricht tarifsystematisch vielmehr, dass die Entgeltsicherung bei Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit in Anlage 6 zum TV-N Berlin normiert ist. Die Anlage 6 zum TV-N Berlin trifft ausschließlich besitzstandssichernde Regelungen für Arbeitnehmer der Beklagten, die bereits vor Inkrafttreten des TV-N Berlin am 1. September 2005 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten standen (sog. Altbeschäftigte). Unter den Voraussetzungen des § 16 ZusTV BVG Nr. 1 erhielten die Altbeschäftigten bis zum Inkrafttreten des TV-N Berlin bei Fahrdienstuntauglichkeit einen dynamischen Lohnausgleich. Die jetzigen Tarifvertragsparteien regelten die Entgeltsicherung bei Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit mit anderen besitzstandssichernden Regelungen in Anlage 6 zum TV-N Berlin. Das ist ein Anhaltspunkt dafür, dass sich das Maß der Absicherung bei (Fahr-)Dienstuntauglichkeit nicht ändern sollte.

3. Sinn und Zweck der Entgeltsicherung sprechen für die dynamische Ermittlung des Entgeltausgleichsbetrags. Arbeitnehmer, die bei der Beklagten bereits am 31. August 2005 länger als zehn Jahre ununterbrochen beschäftigt waren und ohne ihr Verschulden für ihre bisherige Tätigkeit untauglich werden, sollen so gestellt werden, als setzten sie ihre bisherige Tätigkeit fort. Ihnen soll kein Nachteil dadurch entstehen, dass sie ihre Tätigkeit unverschuldet nicht fortsetzen können. Dem entspricht es, dynamisch auf das jeweilige monatliche Entgelt aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit abzustellen, um die Entgeltdifferenz zu errechnen. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass der betroffene Arbeitnehmer im Ergebnis nicht schlechter-, aber auch nicht bessergestellt wird, als er stünde, wenn er seine Tätigkeit fortsetzte. Der Unterschiedsbetrag ist davon abhängig, mit welchen Beträgen die Tarifvertragsparteien die jeweiligen Entgeltgruppen hinterlegen und im Verhältnis zueinander gestalten. Der Entgeltausgleich ist danach auch für strukturelle Änderungen in der Entgelttabelle offen.

4. Die von der Beklagten für richtig gehaltene Abschmelzung der Ausgleichszulage ist schließlich nicht mit der Tarifgeschichte zu vereinbaren.

a) Bereits die durch den TV-N Berlin abgelöste Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 1 ZusTV BVG Nr. 1 sah bei unverschuldeter Fahrdienstuntauglichkeit als Lohnausgleich „die Differenz zwischen dem für die zugewiesene Arbeit jeweils zustehenden Monatsgrundlohn zuzüglich ständiger Lohnzuschläge einerseits und dem jeweiligen Monatsgrundlohn zuzüglich ständiger Lohnzuschläge nach der Lohngruppe, der sie bei Eintritt dieser Fahrdienstuntauglichkeit angehört haben, andererseits“ vor. Damit traf die Vorgängerregelung eine nahezu wortgleiche Regelung, die nur im Hinblick auf die damalige Tarifsystematik und die damit verbundenen Tarifbegriffe von der Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin abwich(„Monatsgrundlohn“ anstelle von „monatlichem Entgelt“; „nach der Lohngruppe, der sie bei Eintritt dieser Fahrdienstuntauglichkeit angehört haben“ anstelle von „... Entgelt (Anlage 2 TV-N Berlin) aus seiner Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit“).

b) Der ZusTV BVG Nr. 1 traf gegenüber § 16 der Anlage 1 zum BMT-G II eine nur geringfügig abweichende Regelung. § 16 der Anlage 1 zum BMT-G II kannte bei Fahrdienstuntauglichkeit keine Differenzberechnung, um den Lohn zu sichern. Er sah für den berechtigten Arbeitnehmer vielmehr weiter „den jeweiligen Monatstabellenlohn der Lohngruppe“ vor, „in der er vor Eintritt der Fahrdienstuntauglichkeit eingruppiert war“. Damit war nicht nur der Monatstabellenlohn zu zahlen, der dem Arbeitnehmer bei Eintritt der Fahrdienstuntauglichkeit zustand, sondern ein Lohn nach der jeweiligen Lohntabelle, der den weiteren Lohnentwicklungen einschließlich linearer und struktureller Erhöhungen angepasst war (vgl. BAG 2. April 1992 - 6 AZR 610/90 - zu 1 b der Gründe, AP BMT-G II § 28 Nr. 4; 16. Juli 1975 - 4 AZR 433/74 - AP BMT-G II § 28 Nr. 1).

c) Auch die Tarifvertragsparteien des ZusTV BVG Nr. 1 verstanden dessen Lohnsicherung bei Fahrdienstuntauglichkeit dahin, dass der Lohnausgleichsbetrag unter Berücksichtigung der weiteren Lohnentwicklung zu berechnen war, der fahrdienstuntaugliche Arbeitnehmer also an allen linearen Lohnerhöhungen teilnahm. In Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den früheren tariflichen Bestimmungen wählten die Tarifvertragsparteien für die Entgeltsicherung in § 9 Abs. 1 Satz 4 der Anlage 6 zum TV-N Berlin die Formulierungen des „jeweils“ zustehenden monatlichen Entgelts und des „jeweiligen“ monatlichen Entgelts aus der Tätigkeit bei Eintritt der Untauglichkeit. Daran wird deutlich, dass der Arbeitnehmer trotz seiner Untauglichkeit für die bisherige Tätigkeit so zu stellen ist, als setzte er die bisherige Tätigkeit fort. Anhaltspunkte für einen von den Vorläufertarifverträgen abweichenden gemeinsamen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien gehen aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck nicht hervor. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des TV-N Berlin die Auslegung der bisherigen Tarifregelungen durch das Bundesarbeitsgericht akzeptierten und übernahmen (vgl. BAG 18. September 2001 - 9 AZR 397/00 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 99, 60).

C. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 1. Oktober 2013 - 8 Sa 237/13 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger als Betriebsratsmitglied unter Berücksichtigung der beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder seines fiktiven beruflichen Werdegangs eine höhere Vergütung zusteht und ob ihm in diesem Zusammenhang von der Beklagten Auskünfte zu erteilen sind.

Die Beklagte betreibt einen Internetversandhandel und beschäftigt in ihrem Betrieb in B etwa 3.500 Arbeitnehmer. Der Kläger, der im Jahr 1992 die Meisterprüfung im Fleischereihandwerk abgelegt hatte, wurde von der Beklagten am 15. November 2000 als Teamleiter (Lead) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem Arbeitsvertrag vom 2. November 2000.

Der Kläger gehört seit dem Jahr 2006 dem im Betrieb B gebildeten Betriebsrat an, seit dem 22. April 2010 als freigestelltes Betriebsratsmitglied. Bis zu seiner Freistellung übte er die Tätigkeit eines Leads im Lager/Versand aus. In dieser Funktion war er neben seiner Mitarbeit in der Abteilung erster fachlicher Ansprechpartner der Arbeitnehmer seines Teams. Zu seinen Aufgaben gehörte die Einteilung, Motivation und Kontrolle der Teammitarbeiter, die Organisation und Verbesserung des Arbeitsablaufs in Zusammenarbeit mit dem Abteilungsleiter, die Einarbeitung neuer Mitarbeiter, die Urlaubsplanung, die Bearbeitung von Statistiken, die Weiterleitung von Verbesserungsvorschlägen und die Teilnahme an Workshops. Wie bei allen Leads richtet sich die Vergütung des Klägers nach der Vergütungsstufe „Level 3 hourly“. Dabei handelt es sich um die höchste Entgeltstufe im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer.

Im kaufmännischen Bereich verfügt die Beklagte über Stellen von Acting Area Managern (kommissarischen Abteilungsleitern) sowie von Area Managern (Abteilungsleitern). Die Tätigkeit als Acting Area Manager, die nach der Gehaltsstufe „Level 3 Salary + Zulage“ vergütet wird, dient der Erprobung für die Position des Area Managers. Ein Area Manager wird nach der Gehaltsstufe „Level 5 Salary“ vergütet. Es gibt weder einen Zeitaufstieg noch einen Bewährungsaufstieg von der Position des Leads zur Position des Acting Area Managers und Area Managers. Nach den Stellenausschreibungen für die Positionen Acting Area Manager und Area Manager sucht die Beklagte Führungskräfte mit BA-, FH- oder Universitäts-Abschluss und/oder Berufserfahrungen in vergleichbaren Branchen sowie mit ersten Führungserfahrungen und guten bzw. sehr guten Englischkenntnissen. Die Bewerberauswahl findet im Rahmen eines Assessment-Centers statt. Der Kläger bewarb sich bisher auf keine dieser Stellen.

Zu den Arbeitnehmern, deren Bewerbung auf eine Stelle als Acting Area Manager Erfolg hatte, gehört der Mitarbeiter F, der gelernter Koch und seit 1999 bei der Beklagten beschäftigt ist. Er war zunächst als Versandmitarbeiter tätig. Im August 2000 wechselte er zur Abteilung „Training“ und war dort als „Trainings-Lead“ mit Vergütung nach „Level 3 hourly“ tätig. Nachdem die Abteilung „Training“ die Berufsausbildung übernommen hatte, erwarb Herr F die Ausbildereignung und betreute die Auszubildenden. Hierfür wurde er nach „Level 3 hourly + Zulage“ vergütet. Anfang des Jahres 2009 bewarb er sich erfolgreich auf die Stelle eines Acting Area Managers und im Juli 2009 um die Stelle eines Area Managers, auf der er seit dem 1. August 2009 eingesetzt ist.

Der Kläger hat behauptet, die Entwicklung vom Lead zum Acting Area Manager und anschließend zum Area Manager sei im Betrieb üblich. Es gebe bei der Beklagten eine strukturelle Beförderungspraxis. Deshalb stehe auch ihm als freigestelltem Betriebsratsmitglied nach § 37 Abs. 4 BetrVG ab 1. Januar 2013 die Vergütung eines Acting Area Managers zu. Ansonsten werde er wegen seines Betriebsratsamts benachteiligt und gegenüber anderen Arbeitnehmern sachwidrig ungleich behandelt. Da ihm die in der Sphäre der Beklagten liegenden anspruchsbegründenden Umstände nicht bekannt seien, sei die Beklagte verpflichtet, ihm die zur Begründung seines Anspruchs erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Dazu gehöre auch die Angabe der vergleichbaren Arbeitnehmer. Aufgrund der Größe des Betriebs könne der Kläger nicht wissen und darlegen, welche Leads 2006 beschäftigt worden seien, welche fachlichen und persönlichen Qualifikationen sie gehabt hätten und wer von ihnen inzwischen zum Acting Area Manager befördert wurde.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe weder Anspruch auf die begehrten Auskünfte noch auf Zahlung einer höheren Vergütung. Der Aufstieg einzelner Leads zu Acting Area Managern stelle keine betriebsübliche Beförderung dar, sondern sei das Ergebnis einer erfolgreichen internen Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle. Die Beförderung von Leads sei eher die Ausnahme. Der Kläger erfülle nicht die Anforderungen, die an Acting Area Manager und Area Manager gestellt würden. Ihm fehlten insbesondere Führungserfahrung und gute bzw. sehr gute Englischkenntnisse. Der Kläger trage die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen im Rahmen von § 37 Abs. 4 BetrVG. Damit habe er die vergleichbaren Arbeitnehmer und die betriebsübliche berufliche Entwicklung darzulegen. Durch die begehrten Auskünfte würde die Darlegungslast ins Gegenteil verkehrt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit anders formulierten Anträgen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger die zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Es bestehen weder die geltend gemachten Auskunftsansprüche, noch ist ein Zahlungsanspruch im Hinblick auf die berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer oder des fiktiven beruflichen Werdegangs des Klägers begründet.

I. Der auf Auskunft gerichtete Antrag zu 1. hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig. Er ist nach gebotener Auslegung insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat den Auskunftsantrag zu 1. in ein Stufenverhältnis zu dem unbezifferten Zahlungsantrag zu 2. gestellt.

a) Nach § 254 ZPO kann mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung eine Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden werden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Bei der Stufenklage wird ein der Höhe oder dem Gegenstand nach noch unbekannter und daher entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO noch nicht zu beziffernder Leistungsanspruch zugleich mit den zu seiner Konkretisierung erforderlichen Hilfsansprüchen (auf Auskunft und ggf. Richtigkeitsversicherung) erhoben. Entgegen dem Gesetzeswortlaut werden von § 254 ZPO Informationsansprüche jeglicher Art erfasst, sofern sie dazu dienen, den Leistungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beziffern zu können(Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 254 Rn. 6). Die Auskunft im Rahmen der Stufenklage ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die der Stufenklage eigentümliche Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH 2. März 2000 - III ZR 65/99 - zu 1 a der Gründe).

b) Auskünfte über die in den Jahren 2011 und 2012 beförderten Arbeitnehmer würden dem Kläger nach dem Wortlaut des Antrags Informationen verschaffen, die mit der Bestimmbarkeit des Zahlungsanspruchs in einem prozessual gebotenen Zusammenhang stehen. Der Kläger verlangt mit dem Antrag zu 1., dass die Beklagte ihm Auskunft über die einzelnen Gehaltssteigerungen anlässlich der in den Jahren 2011 und 2012 vom Lead zum Acting Area Manager beförderten Mitarbeiter erteilt. Das genügt für die Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage.

Mit der Auskunft über die „einzelnen Gehaltssteigerungen“ geht es dem Kläger darüber hinaus darum zu erfahren, welche Leads in den Jahren 2011 und 2012 zum Acting Area Manager aufgestiegen sind und eine entsprechende Vergütung erhalten, um danach vortragen zu können, dass es sich hierbei um eine betriebsübliche berufliche Entwicklung handelt. Der Kläger begehrt somit nicht nur Auskunft über die Höhe der Gehaltssteigerungen, die sich nach Gehaltsstufen des im Betrieb der Beklagten geltenden Vergütungssystems richten. Der Antrag ist vielmehr auch auf die namentliche Benennung der beförderten Leads gerichtet. Dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 1. Oktober 2013 ausweislich des Terminsprotokolls klargestellt.

Mit diesem Verständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

2. Das mit dem Antrag zu 1. geforderte Auskunftsbegehren hat in der Sache keinen Erfolg.

a) Für den geltend gemachten Auskunftsanspruch besteht keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der Kläger stützt sein Klagebegehren auf § 37 Abs. 4 BetrVG und auf § 78 BetrVG. Eine Auskunftspflicht des Arbeitgebers ist dort nicht vorgesehen. Es gibt auch keine allgemeine Pflicht zur Auskunftserteilung im Arbeitsverhältnis. Auch die Zivilprozessordnung kennt keine - über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende - Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei. Weder die Aufgabe der Wahrheitsfindung noch das Rechtsstaatsprinzip hindern den Gesetzgeber daran, den Zivilprozess der Verhandlungsmaxime zu unterstellen und es in erster Linie den Parteien zu überlassen, die notwendigen Tatsachenbehauptungen aufzustellen und die Beweismittel zu benennen. Darauf beruht die Regelung der Behauptungs- und Beweislast im Zivilprozess. Im Grundsatz gilt, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Obsiegen im Prozess zu verschaffen (BAG 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 113, 55; BGH 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - zu IV 2 der Gründe).

b) Es ist allerdings gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestehen können, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Der Ausgleich gestörter Vertragsparität gehört zu den Hauptaufgaben des Zivilrechts (BVerfG 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 - BVerfGE 89, 214, 231  ff.). Ein Ungleichgewicht kann auch aus einem erheblichen Informationsgefälle resultieren. Eine solche Situation kann es erfordern, Auskunftsansprüche zu statuieren, die eine Vertragspartei zur Wahrnehmung ihrer materiellen Rechte aus dem Vertrag benötigt. Im Regelfall setzt das einen dem Grunde nach feststehenden Leistungsanspruch voraus. Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch darüber hinaus die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen auch schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen. Ein Rechtsgrund hierfür kann sich aus spezifischen Pflichten zur Rücksichtnahme im Arbeitsverhältnis ergeben (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft besteht, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt. Die Darlegungs- und Beweissituation darf nicht durch die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden (BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 62, BAGE 143, 292; 1. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - zu II 1 der Gründe, BAGE 113, 55). Außerdem muss der Berechtigte die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs dargelegt haben (vgl. etwa BAG 21. November 2000 - 9 AZR 665/99 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 96, 274; ErfK/Preis 15. Aufl. § 611 BGB Rn. 633 mwN). Mit dieser Maßgabe kann uU ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 611, 242 BGB iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG in Betracht kommen, wenn ein Mitglied des Betriebsrats eine betriebsübliche Steigerung der Vergütung mit ihm vergleichbarer Arbeitnehmer geltend machen will, auch wenn der Anspruch dem Grunde nach noch nicht feststeht, aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gegeben ist.

c) Danach kann der Kläger die mit dem Antrag zu 1. begehrten Auskünfte nicht beanspruchen.

aa) Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt nach § 37 Abs. 4 Satz 2 BetrVG auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleich gestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 30).

(2) Für das Betriebsratsmitglied als Anspruchsteller können nicht unerhebliche Schwierigkeiten bestehen, diese Anspruchsvoraussetzungen schlüssig darzulegen, weil es keinen vollständigen Überblick über die ihm vergleichbaren Arbeitnehmer und deren Gehaltsentwicklungen hat. Das Bestehen eines Anspruchs auf Gehaltsanpassung kann das Betriebsratsmitglied aber nur prüfen, wenn es Auskunft über die Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhält. Im Gegensatz zu dem betroffenen Mitglied des Betriebsrats kann der Arbeitgeber unschwer Auskunft über die Gehaltshöhe seiner Arbeitnehmer geben (vgl. BAG 9. Januar 2005 - 7 AZR 208/04 - zu I 1 der Gründe). Dies hat der Senat entschieden für Fälle, in denen die vergleichbaren Arbeitnehmer, deren Gehaltsentwicklung nachgezeichnet werden sollte, namentlich bezeichnet waren.

(3) Geht es - wie hier - zunächst darum, eine betriebsübliche Beförderungspraxis als Voraussetzung einer entsprechenden Gehaltssteigerung darzulegen, hat das Mitglied des Betriebsrats unter Berücksichtigung der ihm zugänglichen Tatsachen vorzutragen, mit welchen Arbeitnehmern es aus seiner Sicht vergleichbar ist und aus welchen Umständen auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, dass die Mehrzahl der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer die behauptete Gehaltsentwicklung genommen hat. Verfügt das Betriebsratsmitglied etwa wegen der Größe des Betriebs und der Vielzahl vergleichbarer Arbeitnehmer nicht über ausreichende Erkenntnismöglichkeiten, kann es genügen, wenn das Betriebsratsmitglied Referenzfälle schlüssig darlegt, aus denen sich auf eine betriebsübliche Beförderungspraxis in dem Zeitraum seiner Zugehörigkeit zum Betriebsrat schließen lässt. Die abstrakte - gleichsam „ins Blaue“ zielende - Behauptung einer Beförderungspraxis ohne jeden konkreten Beispielfall genügt dazu jedoch nicht. Anderenfalls würde die Darlegungs- und Beweislast verkehrt.

bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Kläger eine Betriebsüblichkeit der Beförderung vom Lead zum Acting Area Manager nicht mit der dafür erforderlichen Wahrscheinlichkeit dargelegt hat, so dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, ihm die begehrten Auskünfte zu erteilen.

(1) Eine allgemeine Beförderungspraxis vom Lead zum Acting Area Manager mit anschließendem Aufstieg zum Area Manager existiert bei der Beklagten nicht. Insbesondere ist kein entsprechender Zeit- oder Bewährungsaufstieg vorgesehen. Aus den vorgelegten Stellenbeschreibungen ergibt sich vielmehr, dass die Beförderung grundsätzlich nicht jedem Lead offensteht. Nach dem Anforderungsprofil müssen Acting Area Manager neben weiteren Fähigkeiten über eine formale Qualifikation verfügen, „wie z.B. BA-, FH- oder Uni-Abschlüsse verschiedener Disziplinen und/oder Berufserfahrung in vergleichbaren Branchen“. Die Auswahl erfolgt aufgrund eines Assessment-Centers.

(2) Der Kläger hat auch nicht zumindest exemplarisch dargelegt, dass bei seiner Amtsübernahme im Jahr 2006 im Wesentlichen gleich qualifizierte Leads in der Folgezeit zu Acting Area Managern befördert wurden und dass daraus oder aus anderen Umständen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geschlossen werden kann, dass es sich um eine betriebsübliche berufliche Entwicklung handelte.

Soweit sich der Kläger auf die Mitarbeiter P und S bezogen hat, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht, dass diese bereits im Zeitpunkt seiner Amtsübernahme im Jahr 2006 als Lead tätig waren. Soweit der Kläger den im Jahr 1999 als Versandmitarbeiter eingestellten Mitarbeiter F als vergleichbar betrachtet, lässt sich aus dessen Beförderung zum Acting Area Manager nicht auf die vom Kläger behauptete strukturelle Beförderungspraxis schließen. Vielmehr handelt es sich hierbei nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um einen untypischen Fall. Die Laufbahn vom Lead zum Acting Area Manager beruhte darauf, dass Herr F nach seinem Wechsel im August 2000 zur Abteilung „Training“ als „Trainings-Lead“ tätig und nach dem Erwerb der Ausbildereignung für die Auszubildenden zuständig war. Danach bewarb er sich Anfang 2009 erfolgreich auf die Stelle eines Acting Area Managers und im Juli 2009 um die Stelle eines Area Managers, auf der er seit dem 1. August 2009 eingesetzt ist. Der Kläger ist daher mit Herrn F, der über ein zusätzliches Eignungsmerkmal verfügte und vor seiner Beförderung zum Acting Area Manager eine Sonderaufgabe wahrnahm, nicht vergleichbar. Einen Arbeitnehmer, der mit ihm aufgrund seiner bei der Amtsübernahme ausgeübten Tätigkeit zu vergleichen ist und ohne zusätzliche Qualifikation aus der Funktion eines Leads mit den üblichen Abteilungsaufgaben heraus zum Acting Area Manager befördert wurde, hat der Kläger nicht benannt.

cc) Soweit der Kläger sein Auskunftsverlangen auf §§ 611, 242 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG gestützt und geltend gemacht hat, er habe sich wegen seines Betriebsratsamts nicht mit Erfolg auf eine ausgeschriebene Stelle als Acting Area Manager bewerben können, ist nicht ersichtlich, weshalb die mit dem Antrag zu 1. begehrten Auskünfte zur Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs erforderlich sein könnten.

(1) Ein Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung kann sich aus § 611 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG 17. August 2005 - 7 AZR 528/04 - zu 2 a der Gründe mwN).

Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 98, 164). Er kann vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 7 AZR 496/99 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO). Hat sich der Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Betriebsratsmitglieds an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsinhabers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 7 AZR 359/09 - Rn. 20 mwN).

(2) Diesen Vortrag könnte der Kläger halten, ohne auf weitere Auskünfte der Beklagten angewiesen zu sein. Allein der Kläger, nicht hingegen die Beklagte, kann darüber Auskunft geben, welche konkret ausgeschriebene Stelle sein Interesse geweckt hat oder hätte. Der Kläger hätte ohne weiteres darlegen können, dass er sich im Hinblick auf seine Betriebsratsaufgaben nicht beworben hat. Auch benötigte er die begehrten Informationen nicht um vorzutragen, eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung sei oder wäre an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran gescheitert, dass er wegen seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied nicht die erforderlichen fachlichen und beruflichen Qualifikationen habe erwerben können.

dd) Die Abweisung der auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Ansprüche hat der Kläger mit der Revision nicht angegriffen. Sie sind daher nicht Gegenstand der Revision.

II. Damit besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung der durchschnittlichen Gehaltssteigerung der zum Acting Area Manager beförderten Leads. Dem Klageantrag zu 2. fehlt die materiell-rechtliche Grundlage, so dass die Stufenklage insgesamt durch Endurteil abgewiesen werden kann (vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 783/11 - Rn. 61, BAGE 143, 292; 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 16, BAGE 138, 184).

III. Die Hilfsanträge zu 3.a) und 3.b) haben ebenfalls keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Kläger kein Anspruch nach §§ 611, 242 BGB iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG und nach §§ 611, 242 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG auf die Benennung der Arbeitnehmer zusteht, die im Jahr 2006 als Lead bei der Beklagten beschäftigt waren und über einen Berufsabschluss eines Meisters oder den Abschluss eines Hochschulstudiums verfügen. Er kann auch nicht die mit dem Antrag zu 3.b) geltend gemachten Informationen zu diesem Personenkreis verlangen.

1. Die Hilfsanträge zu 3.a) und 3.b) sind nach gebotener Auslegung zulässig, sie sind insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit sich der Hilfsantrag zu 3.a) auf Leads bezieht, die „über einen Berufsabschluss eines Meisters oder den Abschluss eines Hochschulstudiums verfügen“, liegt es nach der Klagebegründung nahe, den Antrag über seinen Wortlaut hinaus dahin zu verstehen, dass sich der Kläger insoweit an die Stellenausschreibungen der Beklagten für Acting Area Manager und Area Manager anlehnen wollte. Danach erstreckt sich das Auskunftsbegehren nicht nur auf Leads, die über einen Meisterabschluss verfügen oder ein Hochschulstudium absolviert haben, sondern auch auf Leads mit Fachhochschulabschluss sowie mit dem Abschluss an einer Berufsakademie. Der Antrag zu 3.a), mit dem der Kläger Auskunft über die im Jahr 2006 als Lead beschäftigten Arbeitnehmer verlangt, ohne konkret anzugeben, welche Auskünfte die Beklagte erteilen soll, muss im Zusammenhang mit dem Antrag zu 3.b) gelesen werden. Dem Kläger geht es um die Mitteilung der Namen sämtlicher Leads der drei im Antrag bezeichneten Kategorien. Er möchte wissen, welche Leads im Jahr 2006 bei der Beklagten beschäftigt waren und zum 1. Januar 2013 ausgeschieden sind. Ferner begehrt er Auskunft darüber, welche Arbeitnehmer eine gewerbliche Tätigkeit im Betrieb ausüben unterhalb der Stufe des Leads und welche der Leads eine Tätigkeit im Gehaltsgefüge der Angestellten ausüben, also wenigstens in der Vergütungsstufe „Level 3 Salary“. Mit diesem Inhalt genügen die Anträge zu 3.a) und 3.b) dem Bestimmtheitserfordernis.

2. Die so verstandenen Anträge zu 3.a) und 3.b) sind aus den unter I 2 dargelegten Gründen unbegründet.

IV. Der Antrag zu 4. ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Der Kläger hat kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil. Er hat weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, aus welchem Grund er Auskunft über angewandte Auswahlkriterien und Bewertungen in dem Assessment-Center bei Besetzung einer Acting-Area-Manager-Position mit einem Lead benötigt.

V. Die Anträge zu 5. und 6. sind identisch mit den Anträgen zu 1. und 2. Aus diesem Grund sind sie schon wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig, § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.

VI. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. April 2010 - 16 Sa 59/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Die Beklagte betreibt in W die Verwaltung, den Neubau, die Sanierung und den Verkauf von Immobilien. Sie beschäftigt etwa 100 Arbeitnehmer. Der 1958 geborene Kläger war bei ihr seit dem 1. Juli 1997 als sog. Kleininstandhalter und Außendiensttechniker tätig.

Bei der Beklagten ist ein fünfköpfiger Betriebsrat gewählt. Der Kläger war zuletzt erstes Ersatzmitglied. Am 10. März 2009 wurde er zu einer Betriebsratssitzung herangezogen.

Zu den Arbeitsaufgaben des Klägers gehörte es, Immobilien im Stadtgebiet aufzusuchen, um dort ggf. Abnahmen durchzuführen, Gespräche mit Handwerkern zu führen und sonstige Arbeiten zu erledigen. Die erforderlichen Fahrten führte er mit seinem privaten Pkw durch. Zum Nachweis hatte er ein Fahrtenbuch zu führen. Die Beklagte erstattete ihm für jeden dienstlich gefahrenen Kilometer 0,30 Euro.

Die betriebliche Arbeitszeitregelung sieht eine Kernarbeitszeit von 9:00 Uhr bis 15:00 Uhr vor. Ab 6:00 Uhr können Arbeitszeiten erfasst werden.

Am 3. Februar 2009 beauftragte die Beklagte wegen - aus ihrer Sicht - auffallend hoher Kilometerabrechnungen eine Detektei mit der Beobachtung der Außendiensttätigkeit des Klägers. Die Detektei nahm an vier Tagen Ende Februar 2009 und in der Zeit vom 15. bis 20. März 2009 Observationen vor. Hierfür stellte sie der Beklagten einen Betrag von rund 26.000,00 Euro in Rechnung. Das Fahrtenbuch für März 2009 legte der Kläger am 3. April 2009 vor. Am 6. April 2009 glich der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die dortigen Eintragungen mit den Feststellungen der Detektei ab. Daraus ging hervor, dass der Kläger für zwei Tage im Februar und drei Tage im März 2009 Fahrtziele eingetragen hatte, die er nicht angefahren hatte. Außerdem ergab sich, dass er an manchen Tagen während der Arbeitszeit private Angelegenheiten verrichtet hatte, im Einzelfall bis zu 20 Minuten.

Am 7. April 2009 wurde die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers über das Ergebnis der Beobachtung und des Abgleichs unterrichtet. Mit Schreiben vom selben Tag hörte sie den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers an. Am 14. April 2009 beschloss der Betriebsrat durch seine ordentlichen Mitglieder, „die Zustimmung“ zur Kündigung zu verweigern. Er war - anders als die Beklagte - der Auffassung, dem Kläger stehe aufgrund früheren Nachrückens in das Gremium der Sonderkündigungsschutz nach § 103 BetrVG zu.

Ebenfalls am 7. April 2009 hörte die Beklagte den Kläger zum Ergebnis ihrer Ermittlungen an. Zugleich stellte sie ihn von der Arbeitsleistung frei und erteilte ihm Hausverbot. Mit Schreiben vom 14. April 2009 räumte der Kläger ein, an zwei Tagen kurzzeitig während der Arbeitszeit private Dinge erledigt zu haben. Einen vorsätzlichen Spesenbetrug bestritt er.

Am 14. April 2009 bewilligte die Beklagte einem ordentlichen Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub für den 15. und den 20. April 2009.

Mit Schreiben vom 15. April 2009, das dem Kläger um 10:00 Uhr desselben Tags durch Boten zugestellt wurde, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung außerordentlich fristlos. Um 16:00 Uhr des Tags nahm das beurlaubte Betriebsratsmitglied - nach telefonischer Abstimmung mit der Betriebsratsvorsitzenden - trotz Urlaubs an einem Beratungsgespräch in einer Rechtsanwaltskanzlei teil. Das Gespräch diente der Abstimmung des weiteren Vorgehens im Fall des Klägers.

Mit Schreiben vom 21. und 22. April 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut jeweils fristlos, diesmal unter dem Gesichtspunkt des Verdachts. Daneben beantragte sie vorsorglich beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer noch auszusprechenden fristlosen Kündigung. Hierüber werden getrennte Verfahren geführt, die derzeit ausgesetzt sind.

Der Kläger hat gegen die Kündigung vom 15. April 2009 rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine Arbeitspflichten jedenfalls nicht schwerwiegend verletzt. Im Übrigen sei die Kündigung schon deshalb unwirksam, weil sie ohne die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erfolgt sei. Ihm habe bei Zugang der Kündigung Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zugestanden. Er sei am Morgen des 15. April 2009 für das urlaubsbedingt verhinderte ordentliche Mitglied in den Betriebsrat nachgerückt. Der Annahme eines Verhinderungsfalls stehe nicht entgegen, dass dieses Mitglied am Nachmittag des Tages einen auswärtigen Beratungstermin wahrgenommen habe. Für eine Verhinderung des ordentlichen Mitglieds jedenfalls bis zum Beginn des Beratungstermins spreche auch die - unstreitige - Hinzuziehung eines anderen Ersatzmitglieds zu einer um die Mittagszeit des 15. April 2009 durchgeführten Betriebsratssitzung, an der teilzunehmen er selbst wegen eigener Betroffenheit verhindert gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, widerklagend,

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB liege vor. Der Kläger habe einen vorsätzlichen Arbeitszeit- und Spesenbetrug begangen. Damit sei die Kündigung auch unter Berücksichtigung eines ihm aufgrund der Betriebsratstätigkeit vom 10. März 2009 zustehenden nachwirkenden Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG wirksam. Besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG könne der Kläger dagegen nicht beanspruchen. Im Kündigungszeitpunkt habe mangels Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds kein Fall der Stellvertretung vorgelegen. Das ordentliche Betriebsratsmitglied habe sich während seines Urlaubs am Ort des Betriebssitzes aufgehalten. Das indiziere die Bereitschaft, Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Zudem habe das Mitglied der Betriebsratsvorsitzenden am Vortag zugesagt, trotz seines Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen. Unabhängig davon habe ein Kündigungsschutz für den Kläger frühestens mit Beginn der Kernarbeitszeit eingesetzt; das Kündigungsschreiben habe aber bereits um 8:30 Uhr ihren Machtbereich verlassen. Der Kläger habe überdies Betriebsratsaufgaben nicht wahrgenommen. Auch sei er durch die Freistellung und das Hausverbot selbst an der Ausübung des Betriebsratsamts verhindert gewesen. Im Übrigen sei es ihm nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz zu berufen. Er habe sich diesen im kollusiven Zusammenwirken mit dem ordentlichen Betriebsratsmitglied verschafft. Was die mit der Widerklage geltend gemachten Detektivkosten angehe, so sei die Beauftragung einer Detektei zur Aufklärung des Verdachts auf erhebliche Pflichtverletzungen seitens des Klägers erforderlich gewesen.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Teilurteil stattgegeben. Über die Widerklage hat es nicht entschieden. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung vom 15. April 2009 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG unwirksam, da sie ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats erklärt worden ist.

I. Das Zustimmungserfordernis ergibt sich nicht schon aus der Betriebsratstätigkeit des Klägers vom 10. März 2009. Der Verhinderungsfall, der dieser Tätigkeit zugrunde lag, bestand im Kündigungszeitpunkt unstreitig nicht mehr. Der Kläger konnte sich wegen seiner früheren Betriebsratstätigkeit demzufolge nur auf den nachwirkenden Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG berufen, ohne dass es zudem einer Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte(vgl. BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 22 mwN, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5; 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56).

II. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung war deshalb notwendig, weil der Kläger am 15. April 2009 mit Beginn dieses Arbeitstags für das urlaubsbedingt verhinderte Betriebsratsmitglied erneut in den Betriebsrat nachgerückt war. Ihm stand damit im Kündigungszeitpunkt der besondere Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu.

1. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

2. Dieser besondere Kündigungsschutz gilt auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Ersatzmitglied im Betriebsrat vertreten.

a) Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG rückt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheidet. Das gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds.

b) Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben (BAG 23. August 1984 - 2 AZR 391/83 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 46, 258). Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen.

aa) Die Frage, ob die Gewährung von Erholungsurlaub stets zu einer Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führt, wird unterschiedlich beantwortet.

(1) Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der Problematik vornehmlich aus der Sicht des beurlaubten Betriebsratsmitglieds befasst. Zur urlaubsrechtlichen Behandlung freigestellter Betriebsratsmitglieder hat es ausgeführt, die Gewährung von Erholungsurlaub bewirke, dass das Betriebsratsmitglied von seiner betriebsverfassungsrechtlichen Amtstätigkeit suspendiert werde. Daraus folge, dass Urlaub ein Verhinderungsgrund für die Teilnahme an Betriebsratssitzungen iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sei(BAG 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 102, 251). In einer älteren Entscheidung (BAG 24. Juni 1969 - 1 ABR 6/69 - zu D der Gründe, AP BetrVG § 39 Nr. 8 = EzA BetrVG § 39 Nr. 3)ging es um die Frage, ob einem ordentlichen Betriebsratsmitglied Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten für die Anreise zu einer Betriebsratssitzung zustand, an der es während seines Urlaubs teilgenommen hatte. In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, das Betriebsratsmitglied sei zwar wegen seiner urlaubsbedingten Verhinderung nicht verpflichtet gewesen, an der Betriebsratssitzung teilzunehmen, sei dazu aber berechtigt gewesen.

(2) Im Schrifttum wird teilweise die Auffassung vertreten, die Gewährung von Erholungsurlaub begründe nicht in jedem Fall eine Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG(DKK/Buschmann BetrVG 12. Aufl. § 25 Rn. 17; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 25 Rn. 21; Stege/Weinspach/Schiefer BetrVG 9. Aufl. § 25 Rn. 4; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 25 Rn. 10; Brill BlStSozArbR 1983, 177, 179; Uhmann NZA 2000, 576, 579). Insbesondere dann, wenn sich das Betriebsratsmitglied während des Urlaubs in der Nähe des Betriebssitzes aufhalte, müsse im Rahmen einer Einzelfallbewertung geklärt werden, ob die mit der Urlaubsgewährung verbundene Freistellung von der Arbeitspflicht eine zeitweilige Verhinderung bewirke. Von einer tatsächlichen Verhinderung sei auszugehen, wenn die Amtsausübung dem Betriebsratsmitglied persönlich unzumutbar sei (AnwK/Kloppenburg 2. Aufl. § 25 BetrVG Rn. 8; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 25 Rn. 21; ähnlich wohl Eylert in: Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 15 Rn. 27).

(3) Ein anderer Teil der Lehre (GK-BetrVG/Oetker 9. Aufl. § 25 Rn. 17) und mit ihm einige Instanzgerichte (LAG Rheinland-Pfalz 9. April 2001 - 7 Sa 54/01 -; ArbG Emden 13. Dezember 1978 - 1 Ca 420/78 - ARST 1979, 132; für das Personalvertretungsrecht: VG Münster 28. August 1986 - 2 PVB 3/86 - ZBR 87, 55) gehen davon aus, Erholungsurlaub begründe stets eine objektive rechtliche Verhinderung an der Wahrnehmung der Betriebsratstätigkeit. Dem ist das Landesarbeitsgericht im angefochtenen Berufungsurteil mit der Einschränkung gefolgt, eine Verhinderung bestehe jedenfalls so lange, bis das beurlaubte Betriebsratsmitglied seine Bereitschaft zur Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben positiv anzeige.

bb) Der Senat schließt sich im Ergebnis den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts an. Wird einem Betriebsratsmitglied Erholungsurlaub bewilligt, führt dies nicht nur zum Ruhen seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung, sondern zugleich zur Suspendierung seiner Amtspflichten. Dem Betriebsratsmitglied wird zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne Weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gilt zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv anzeigt.

(1) Zwar handelt es sich bei der Erfüllung von Betriebsratsaufgaben um die Wahrnehmung eines Ehrenamts (§ 37 Abs. 1 BetrVG) und nicht um eine dem Urlaubszweck entgegenstehende Erwerbstätigkeit iSv. § 8 BUrlG. Es widerspräche aber dem auf Erholung ausgerichteten Sinn der Befreiung von der Arbeitspflicht, nicht zugleich von der Betriebsratstätigkeit befreit zu sein. Die Wahrnehmung des Betriebsratsamts während des Urlaubs ist dem Betriebsratsmitglied deshalb, auch wenn sie objektiv möglich sein sollte, typischerweise unzumutbar. Die Rechtslage ist der bei der Elternzeit, für die das Bundesarbeitsgericht angenommen hat, sie führe nicht zwingend zu einer Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 45/04 - Rn. 17, AP BetrVG 1972 § 24 Nr. 13 = EzA BetrVG 2001 § 40 Nr. 9), schon deshalb nicht vergleichbar, weil der Arbeitnehmer während der Elternzeit sogar die Möglichkeit hat, einer gewerblichen Tätigkeit - in Teilzeit - nachzugehen.

Auch bei der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit kann es Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeitnehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeitspflichten zu erfüllen, nicht aber sein Betriebsratsamt wahrzunehmen (BAG 15. November 1984 - 2 AZR 341/83 - zu B IV 1 der Gründe, BAGE 47, 201).

(2) Zudem sprechen Gründe der Praktikabilität und Rechtssicherheit dafür, dass mit der Urlaubsgewährung regelmäßig eine Suspendierung der Pflicht zur Wahrnehmung des Betriebsratsamts einhergeht. Hinge die Beurteilung, ob einem Betriebsratsmitglied während des Urlaubs eine Betriebsratstätigkeit persönlich zumutbar ist oder nicht, von den Umständen des Einzelfalls ab, würde dies die Feststellung einer Verhinderung erheblich erschweren. Dies wiederum würde zum einen die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats beeinträchtigen. Zum anderen wären Betriebsratsbeschlüsse, die in Abwesenheit eines beurlaubten Betriebsratsmitglieds gefasst werden, mit einem nicht unerheblichen Risiko der Unwirksamkeit behaftet. Eine Einzelfallbetrachtung liefe zudem darauf hinaus, Umstände zu erforschen, die der privaten Urlaubsgestaltung und damit dem engsten persönlichen Lebensbereich des Betriebsratsmitglieds zuzuordnen sind (vgl. HaKo-BetrVG/Düwell 3. Aufl. § 25 Rn. 9; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 25 Rn. 15; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 25 Rn. 10). Es bedarf deshalb einfacher, klarer Kriterien für die Feststellung einer zeitweiligen Verhinderung. Diesem Verlangen der Rechtssicherheit ist am ehesten Genüge getan, wenn die Urlaubsgewährung grundsätzlich zur Verhinderung des Betriebsratsmitglieds führt, es sei denn, dieses hätte seine Bereitschaft zur Betriebsratstätigkeit positiv, ggf. konkludent angezeigt. Solange eine solche - positive - Anzeige nicht vorliegt, ist das beurlaubte Betriebsratsmitglied iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG als verhindert anzusehen(im Ergebnis ebenso HaKo-BetrVG/Düwell 3. Aufl. § 25 Rn. 9).

c) Das Ersatzmitglied erwirbt den Sonderkündigungsschutzschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG für die Dauer der Verhinderung des Betriebsratsmitglieds. Der Schutz hängt nicht davon ab, dass das Ersatzmitglied während der Vertretungszeit tatsächlich Betriebsratsaufgaben erledigt. Er setzt im Urlaubsfall regelmäßig mit dem üblichen Arbeitsbeginn am ersten Urlaubstag des verhinderten Betriebsratsmitglieds ein.

aa) Ersatzmitglieder vertreten ordentliche Mitglieder des Betriebsrats nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften, wie etwa in der Teilnahme an Betriebsratssitzungen. Sie rücken vielmehr gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG für die Dauer der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds in den Betriebsrat nach(vgl. BAG 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BAGE 53, 23; 17. Januar 1979 - 5 AZR 891/77 - zu 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 5 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 21). Der Eintritt des Ersatzmitglieds vollzieht sich automatisch mit Beginn des Verhinderungsfalls. Er hängt nicht davon ab, dass die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied bekannt ist (BAG 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - aaO).

(1) Die zeitweilige Verhinderung des ordentlichen Mitglieds erfasst die Wahrnehmung des Betriebsratsamts als solches. Der während dieser Zeit gewährleistete - volle - Sonderkündigungsschutz des Ersatzmitglieds ist dementsprechend nicht auf Zeiten beschränkt, in denen es konkrete Betriebsratstätigkeit entfaltet. Der besondere Schutz steht ihm selbst dann zu, wenn während der Vertretungszeit keine Betriebsratstätigkeit anfällt (BAG 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BAGE 53, 23; 17. Januar 1979 - 5 AZR 891/77 - zu 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 5 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 21). Es genügt die Möglichkeit, dass dem Ersatzmitglied Betriebsratsaufgaben zufallen könnten (so auch ErfK/Koch 11. Aufl. § 25 BetrVG Rn. 8; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 25 Rn. 9; HaKo-KSchR/Fiebig 3. Aufl. § 15 Rn. 38; KR/Etzel 9. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 48; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 15 KSchG Rn. 32; WPK/Wlotzke BetrVG 4. Aufl. § 25 Rn. 23; Uhmann NZA 2000, 576, 578).

(2) Die gegenteilige Auffassung, die den besonderen Kündigungsschutz für Ersatzmitglieder auch während einer Vertretung davon abhängig macht, dass das Ersatzmitglied in irgendeiner Form Betriebsratsaufgaben wahrgenommen hat (so Bader/Bram/Dörner § 15 KSchG Rn. 20; Eylert in Schwarze/Eylert/ Schrader KSchG § 15 Rn. 28; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 15 Rn. 31; vermittelnd Schulin Anm. EzA KSchG § 15 nF Nr. 36: kein Kündigungsschutz bei Vertretungszeiten ohne Amtstätigkeit bis zu drei Tagen), wird dem Zweck der Vertretungsregelung und dem durch sie vermittelten besonderen Kündigungsschutz nicht hinreichend gerecht.

(a) Das Nachrücken des Ersatzmitglieds während der zeitweiligen Verhinderung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds soll im Interesse einer möglichst wirksamen Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Befugnisse eine stets vollzählige und dem Wählerwillen entsprechende Besetzung des Betriebsrats sicherstellen. Es soll nicht nur die Möglichkeit einer wirksamen Beschlussfassung nach § 33 Abs. 2 BetrVG gewährleisten. Vielmehr sollen selbst kurze Unterbesetzungen vermieden werden (BAG 6. September 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23; ErfK/Koch 11. Aufl. § 25 BetrVG Rn. 4).

(b) Die außerordentliche Kündigung eines Ersatzmitglieds während eines andauernden Vertretungsfalls berührt damit kollektive Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft. Ihnen trägt das Zustimmungserfordernis in § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG Rechnung. Sie verlangen nach einem nahtlosen Eintritt des Sonderkündigungsschutzes für das zeitweise nachgerückte Ersatzmitglied. Setzte der volle Sonderkündigungsschutz erst bei Verrichtung konkreter Betriebsratstätigkeit ein, bestünde die Gefahr, dass die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats beeinträchtigt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn außer dem nachgerückten kein weiteres Ersatzmitglied zur Verfügung steht (ähnlich BAG 9. November 1977 - 5 AZR 175/76 - zu 1 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 13).

(c) Der Gefahr eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des Ersatzmitglieds kann mit Hilfe von § 242 BGB sachgerecht begegnet werden. Danach kann die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall ausgeschlossen sein. Davon ist etwa auszugehen, wenn ein Verhinderungsfall kollusiv zu dem Zweck herbeigeführt wurde, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen (vgl. BAG 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 - zu B I 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56).

bb) Dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. Februar 2004 (- 2 AZR 163/03 - AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 56) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Die Entscheidung betrifft den nachwirkenden Kündigungsschutz eines Ersatzmitglieds, dh. den Bestandsschutz nach Beendigung des konkreten Verhinderungsfalls. Die Auffassung des Senats, der Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG stehe dem Ersatzmitglied nur zu, wenn es während der Zeit der Stellvertretung tatsächlich Betriebsratstätigkeit entfaltet hat, beruht auf dem anderen Schutzzweck dieser Regelung. Ihr Zweck besteht darin, eine „Abkühlungsphase“ in der Beziehung von ehemaligem Betriebsratsmitglied und Arbeitgeber zu gewährleisten und erst danach die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung wieder zu eröffnen. Hat das Ersatzmitglied während der Zeit, in der es in den Betriebsrat nachgerückt war, keine konkreten Betriebsratsaufgaben wahrgenommen, fehlt es an einer Situation, in der Konflikte mit dem Arbeitgeber hätten entstehen können; einer durch den nachwirkenden Kündigungsschutz herbeizuführenden „Abkühlung“ bedarf es dann nicht (vgl. auch BAG 6. September 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23; ErfK/Kiel 11. Aufl. § 15 Rn. 13; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 25 Rn. 31).

d) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen im Streitfall die Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG für den Kläger vor. Dieser war bei Zugang der Kündigung Mitglied des Betriebsrats iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 103 Abs. 1 BetrVG, § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

aa) Der Kläger war für den 15. April 2009 nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG in den Betriebsrat nachgerückt. Die Beklagte hatte einem ordentlichen Betriebsratsmitglied am 14. April 2009 für den 15. und den 20. April 2009 Erholungsurlaub bewilligt. Damit war das ordentliche Mitglied an der Wahrnehmung seines Betriebsratsamts am 15. April 2009 verhindert. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, das Mitglied habe der Betriebsratsvorsitzenden am 14. April 2009 nicht etwa eine Zusage gegeben, am nächsten Tag für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen. Es habe auch nicht erklärt, sich für telefonische Rückfragen in Betriebsratsangelegenheiten bereit zu halten. Mit dem Ziel der Abstimmung eines Anwaltstermins habe sodann der Betriebsrat am 15. April 2009 frühestens um 10:55 Uhr Kontakt mit dem beurlaubten Mitglied aufgenommen. An diese Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, ist der Senat gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO).

bb) Der Sonderkündigungsschutz des Klägers begann am Morgen des 15. April 2009 spätestens um 6:00 Uhr. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem das verhinderte Betriebsratsmitglied nach den im Betrieb geltenden Arbeitszeitregelungen seine Arbeit aufnehmen konnte (für die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts vgl. BAG 5. September 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BAGE 53, 23; 6. September 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 e der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23). Bei Zugang der Kündigung gegen 10:00 Uhr hat demnach der Sonderkündigungsschutz für den Kläger schon bestanden. Selbst wenn man mit der Beklagten den Beginn der Kernarbeitszeit um 9:00 Uhr für maßgebend hielte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Für die Beurteilung, ob dem Ersatzmitglied besonderer Kündigungsschutz zusteht, kommt es auf die Verhältnisse bei Zugang und nicht bei Abgabe der Kündigungserklärung an (statt vieler: Eylert in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 15 Rn. 34).

cc) Dem Kündigungsschutz steht nicht entgegen, dass sich das beurlaubte Betriebsratsmitglied noch am 15. April 2009 bereit erklärt hat, einen Termin bei dem den Betriebsrat beratenden Rechtsanwalt wahrzunehmen. Es ist schon fraglich, ob damit seine Verhinderung entfiel. Selbst wenn dies anzunehmen sein sollte, wäre damit für den Kläger nicht der nachträgliche Wegfall des zuvor erworbenen Kündigungsschutzes verbunden gewesen. Der besondere Schutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG steht dem Ersatzmitglied unabhängig von der Dauer des Verhinderungsfalls und damit auch bei nur kurzzeitiger Verhinderung zu. Dass sich die Kündigungsbeschränkung in solchen Fällen, zumal wenn es nicht zur Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben durch das Ersatzmitglied gekommen ist, selten auswirken mag, steht dem nicht entgegen (BAG 9. November 1977 - 5 AZR 175/76 - zu 1 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 3 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 13; Brill BlStSozArbR 1983, 177, 178; Uhmann NZA 2000, 576, 578). Ob freilich überhaupt eine Verhinderung vorliegt, wenn der Ausfall eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds von vornherein allenfalls für wenige Stunden zu erwarten steht - etwa wegen eines kurzzeitigen Arztbesuchs - und der Betriebsrat sich darauf einstellen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Im Fall des - und sei es wie hier nur eintägigen - Erholungsurlaubs ist eine Verhinderung gegeben, soweit sich das ordentliche Betriebsratsmitglied nicht von vornherein zur Erledigung von Betriebsratstätigkeit bereit erklärt hat.

e) Der Sonderkündigungsschutz scheitert nicht daran, dass der Kläger wegen seiner Freistellung und der Erteilung eines Hausverbots im maßgebenden Zeitpunkt selbst iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an einer Mitwirkung im Betriebsrat gehindert gewesen wäre.

aa) Bei der Freistellung des Klägers handelte es sich um eine einseitige Maßnahme der Beklagten, die die betriebsverfassungsrechtliche Position des Klägers unberührt ließ. Anders als beim Erholungsurlaub, der auf einen Freistellungswunsch des Arbeitnehmers zurückgeht, ist bei einseitiger Suspendierung der Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber nicht zugleich von persönlicher Unzumutbarkeit der Wahrnehmung des Betriebsratsamts auszugehen. Der Umstand, dass im Streitfall der Kläger gegen die Freistellung keine rechtlichen Schritte unternommen hat, ändert hieran nichts.

bb) Ein vom Arbeitgeber ausgesprochenes Hausverbot lässt die Befugnis des Arbeitnehmers, das Betriebsratsbüro zum Zwecke der Betriebsratstätigkeit aufzusuchen, im Regelfall unberührt. Da der Arbeitgeber Personen, die eine Funktion in der Betriebsverfassung wahrnehmen, zu denen auch Ersatzmitglieder zählen, nach § 78 Satz 1 BetrVG bei ihrer Amtsausübung nicht behindern darf(vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 78 Rn. 2; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 78 Rn. 7), wäre das Verbot andernfalls grundsätzlich unwirksam. Im Einzelfall sind zwar Ausnahmen denkbar. Hier hat die Beklagte jedoch kein besonderes schutzwürdiges Interesse daran dargetan, dem Kläger den Zutritt zum Betrieb selbst zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben verweigern zu können.

cc) Der Sonderkündigungsschutz wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass am 15. April 2009 im Betriebsrat Beschlüsse gefasst oder Gespräche in Bezug auf einen Gegenstand geführt wurden, von dem der Kläger möglicherweise selbst betroffen war. Dies erfolgte in jedem Fall nach Zugang der Kündigung. Zwar steht einem Ersatzmitglied bei einer eigenen zeitweiligen Verhinderung der besondere Kündigungsschutz nur zu, wenn die Dauer dieser Verhinderung im Vergleich zur Gesamtdauer der Vertretungszeit verhältnismäßig gering ist (BAG 6. September 1979 - 2 AZR 548/77 - zu II 2 b bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 7 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 23). Dies gilt aber nicht für die Verhinderung eines Ersatzmitglieds, die auf eigener Betroffenheit beruht. In diesem Fall verbleibt stets die Möglichkeit, dass weitere Betriebsratsaufgaben anfallen, an deren Erledigung das Ersatzmitglied nicht gehindert wäre.

III. Die Beklagte hat die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des Klägers nicht eingeholt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dem Kläger ist es nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Sonderkündigungsschutz zu berufen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es fehle an hinreichenden Anhaltspunkten für einen Rechtsmissbrauch, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Einschränkungen sich daraus für die Ausübung einer erworbenen Rechtsposition ergeben, hängt von einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände ab. Diese Bewertung vorzunehmen ist zunächst Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nur auf mögliche Rechtsfehler hin zu überprüfen (BGH 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02 - zu III 2 der Gründe, NJW 2003, 2448).

2. Solche Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Das Berufungsgericht hat geprüft, ob das ordentliche Betriebsratsmitglied den Urlaub für den 15. und 20. April 2009 zu dem Zweck beantragt haben könnte, dem Kläger den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen. Es hat dies auf der Grundlage des Ergebnisses der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme verneint. Dabei hat es durchaus die Kurzfristigkeit des erst am 14. April 2009 förmlich gestellten Urlaubsantrags in den Blick genommen. Es hat dieser deshalb kein entscheidendes Gewicht beigemessen, weil das ordentliche Mitglied seinen Urlaubswunsch für die beiden Tage, an deren Vorabenden Fußballländerspiele übertragen wurden, schon längere Zeit zuvor mündlich angebracht habe. Die Revision macht nicht geltend, das Landesarbeitsgericht habe sonstige Gesichtspunkte, die für eine kollusive Herbeiführung des Kündigungsschutzes sprechen könnten, übersehen.

IV. Die Revision ist nicht deshalb begründet, weil das Arbeitsgericht über die Wirksamkeit der Kündigung nicht durch Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO hätte entscheiden dürfen.

1. Soweit die Vorinstanzen aus tatsächlichen Erwägungen von einer mangelnden Entscheidungsreife des Streits über die Widerklageforderung ausgegangen sind, ist dies revisionsrechtlich nicht zu überprüfen.

2. § 301 Abs. 1 ZPO setzt neben der Teilbarkeit des Streitgegenstands voraus, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist; das Schlussurteil darf dem Teilurteil in keinem Fall widersprechen können (BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - zu I der Gründe mwN, BAGE 114, 194). Widersprüchlichkeit bestünde nicht erst im Fall eines Rechtskraftkonflikts, sondern schon bei unterschiedlicher Beurteilung von Urteilselementen, auch wenn diese weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden(vgl. BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - aaO; BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 13, NJW 2011, 2736; 19. November 2008 - VIII ZR 47/07 - Rn. 15, NJW-RR 2009, 494; 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99 - zu II der Gründe, NJW 2001, 760; 27. Mai 1992 - IV ZR 42/91 - zu I 2 der Gründe mwN, NJW-RR 1992, 1053; Musielak ZPO 8. Aufl. § 301 Rn. 11). Ein Teilurteil kommt schon dann nicht in Betracht, wenn es eine Vorfrage entscheidet, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren noch einmal stellt. Das gilt grundsätzlich auch im Verhältnis von Klage und Widerklage (vgl. BGH 26. September 1996 - X ZR 48/95 - NJW 1997, 453; 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92 - zu 4 der Gründe, NJW-RR 1994, 379).

3. Nach der Begründung, auf die das Arbeitsgericht seine Entscheidung im Teilurteil gestützt und der sich das Landesarbeitsgericht im Ergebnis angeschlossen hat, ist die Gefahr einer Widersprüchlichkeit nicht zu erkennen. Beide Vorinstanzen haben die Kündigung vom 15. April 2009 bereits aus den formellen Gründen des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG für unwirksam erachtet. Aus ihrer Sicht kam es auf das Vorbringen der Beklagten zur materiell-rechtlichen Rechtfertigung der Kündigung, das teilweise zugleich ihre Widerklageforderung stützt, nicht an (zur möglichen Widersprüchlichkeit in einem solchen Fall vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 32. Aufl. § 301 Rn. 3). Zwar kann sich die Gefahr einer Widersprüchlichkeit auch aus der bloßen Möglichkeit abweichender Beurteilung im Rechtsmittelverfahren ergeben (BAG 23. März 2005 - 4 AZR 243/04 - zu I der Gründe, BAGE 114, 194; BGH 4. November 2002 - II ZR 287/01 - BGHReport 2003, 284; aA wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 69. Aufl. § 301 Rn. 6). Ob im Streitfall von einer solchen Gefahr auszugehen war, kann offenbleiben. Wie aufgezeigt, sind die Ausführungen der Vorinstanzen zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. April 2009 revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das schließt die Gefahr einer abweichenden Beurteilung für die Zukunft aus. Ein etwaiger Mangel des Teilurteils wäre damit jedenfalls geheilt.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.