Die Beteiligten streiten darüber, ob für die Streitjahre 2002 bis 2007 der Mehrheitsgesellschafter der Klägerin als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist und ob aus diesem Grund die ihm von der Klägerin gewährten Sonntags-, Feiertags- und Nachzuschläge (SFN-Zuschläge) als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) zu beurteilen sind.

Die Klägerin ist eine im Jahr 1979 gegründete GmbH mit Sitz in C. Das Stammkapital beträgt 50.000 DM und ist nicht auf Euro umgestellt worden. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist laut dem Handelsregister der Betrieb …. Laut den Feststellungen der Außenprüfung (s.u.) betreibt die Klägerin eine Diskothek (D C).

Gesellschafter der Klägerin waren im hier in Rede stehenden Zeitraum mit einer Stammeinlage von 30.000 DM (= 60 %) Herr E und mit einer solchen von 20.000 DM (= 40 %) Frau B. Herr E ist am …1966 geboren und ist der Sohn von Frau B, welche am …1929 geboren ist.

Frau B war im Handelsregister von 1980 bis 1985 und ist wieder seit 1987 als Geschäftsführerin der Klägerin eingetragen. Laut der Eintragung ist sie als alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin bestellt worden. Hierzu liegen für die Zeit ab 1987 die folgenden Vereinbarungen vor:

- In einem „Vertrag über die Tätigkeitsvergütung für die Geschäftsführerin“ vom 30.12.1988 heißt es, diese sei seit 1987 Geschäftsführerin und habe wegen der ungünstigen Finanz- und Ertragslage ihre Tätigkeit bisher unentgeltlich ausgeführt. Nunmehr werde aufgrund der Verbesserung der Ertragslage und der Liquidität eine erfolgsabhängige Vergütung von 50 % des Gewinns vor Abzug von Körperschaft- und Gewerbesteuer vereinbart. Für 1989 wurde ein Höchstbetrag von 60.000 DM festgelegt.

- In einem Anstellungsvertrag vom 30.4.1990 heißt es, Frau B sei als hauptamtliche Geschäftsführerin tätig und stelle ihre gesamte Arbeitskraft der Firma zur Verfügung. Da sich die Geschäftslage wesentlich gebessert habe, werde ein monatliches Festgehalt von 5.000 DM vereinbart, wobei die Tantiemeregelung bestehen bleibe. Als Obergrenze für die Jahresgesamtbezüge wurde ein Betrag von 140.000 DM festgelegt.

- Mit Änderungsvereinbarung vom 30.5.1992 wurde das monatliche Festgehalt auf 10.000 DM erhöht und der Höchstbetrag für die Jahresgesamtbezüge auf 180.000 DM festgelegt.

- Mit Vereinbarung vom 22.12.1992 wurde wegen des ungewissen Ausgangs eines dort anhängigen Betriebsprüfungs- und Steuerstrafverfahrens das Festgehalt auf 3.000 DM gesenkt und die Tantiemeregelung für 1992 ausgesetzt. Für 1993 wurde der Höchstbetrag der Gesamtbezüge auf 220.000 DM festgelegt.

- Mit einer „Änderungsvereinbarung zum Anstellungsvertrag“ vom 1.6.1995 wurde das Monatsgehalt ab Juni 1995 auf 15.000 DM und die erfolgsabhängige Vergütung ab 1995 mit 25 % des Gewinns vor Ertragsteuern und Tantiemen festgelegt. Der Höchstbetrag der Jahresgesamtbezüge wurde ab 1995 auf 280.000 DM festgelegt.

- Spätere Vereinbarungen liegen nicht vor.

Herr E ist im Handelsregister nicht als Geschäftsführer der Klägerin eingetragen. Für seine Tätigkeit liegen die folgenden vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin vor:

- In einem „Vertrag über die Tätigkeitsvergütung“ vom 31.12.1990 heißt es, Herr E sei seit 1998 als Leiter der Restaurationsabteilung und als Unterstützung der Geschäftsführerin tätig. Wegen eines Fachstudiums beziehe er z.Zt. keine laufenden Bezüge. Es werde für die Zeit ab 1991 eine erfolgsabhängige Vergütung von 30 % des Gewinns vor Abzug von Körperschaft- und Gewerbesteuer vereinbart. Als Höchstbetrag wurde für 1991 ein Betrag von 40.000 DM festgelegt. Weiter heißt es dort, nach Beendigung des Studiums werde zusätzlich wieder ein Festgehalt gezahlt.

- In einem weiteren „Vertrag über die Tätigkeitsvergütung“ vom 30.9.1991 heißt es, nach Beendigung des Fachstudiums an der Hotelfachschule sei Herr E wieder gänztägig für die Klägerin tätig. Seine Tätigkeit umfasse neben der Leitung der Restauration und der Küche auch die Mitwirkung bei der Geschäftsführung. Neben der erfolgsabhängigen Vergütung wurde ein Festgehalt vereinbart, und zwar i.H.v. ab Oktober 1991 monatlich 2.500 DM, von November 1991 bis April 1992 monatlich 5.000 DM und ab Mai 1992 monatlich 8.000 DM. Als Höchstbetrag der Jahresgesamtbezüge wurde ein Betrag von 140.000 DM festgelegt.

- Mit einer Vereinbarung vom 22.12.1992 wurde der Höchstbetrag der Gesamtbezüge ab 1993 auf 260.000 DM festgelegt.

- Es liegt eine Pensionszusage für Herrn E vor, auf welcher kein Abschlussdatum erkennbar ist. Mit dieser wird Herrn E mit Wirkung ab 1.1.2000 ein Rechtsanspruch auf Versorgung gewährt, und zwar mit Beendigung des 65. Lebensjahres und Ausscheiden aus dem Unternehmen i.H.v. monatlich 10.000 DM. Als Eintrittsdatum in die Firma ist der 1.10.1991 vermerkt. Nach dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wurde die Pensionszusage bereits vor den Streitjahren wieder aufgehoben.

- Spätere Vereinbarungen liegen ebenfalls nicht vor. Insbesondere liegen keine Vereinbarungen über SFN-Zuschläge für Herrn E vor.

Laut den Feststellungen der Lohnsteuer-Außenprüfung für die Jahre 2005 bis 2008 (s.u.) hatte die Klägerin in diesem Zeitraum insgesamt 69 Arbeitnehmer. Davon waren 64 Aushilfskräfte. Neben Frau B und Herrn E ist ein weiterer in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer Herr F, welcher Radio- und Fernsehtechniker ist. Laut den Feststellungen der Lohnsteuer-Außenprüfung (s.u.) betrug das Gehalt von Herrn F in den Jahren 2004 bis 2008 nicht mehr als 27.600 €. Herr E ist nach dem Vorbringen der Klägerin als Koch und als Betriebswirt ausgebildet.

Nach dem Vorbringen der Klägerin erhielten alle Arbeitnehmer außer Frau B nach § 3b EStG als steuerfrei behandelte SFN-Zuschläge. Dies galt auch für Herrn E.

In den Jahren 2001 bis 2004 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 1993 bis 2001 statt. Im Bp-Bericht vom 22.9.2004 ist für Frau B „Geschäftsführerin“ und bei Herrn E „Mitwirkung bei der Geschäftsführung lt. Anstellungsvertrag vom 30.9.1991“ vermerkt (Tz. 1.3.1.1). Streitig waren u.a. der Ansatz von Mehrumsätzen (Tz. 2.3) sowie die Frage, ob die Gehälter für Herrn E und Frau B unangemessene Gehaltsbestandteile enthielten und daher insoweit vGA anzunehmen waren (Tz. 2.5). In den Anlagen 3 und 4 zum Bp-Bericht sind umfangreiche Ausführungen zur „Ermittlung der Höhe der angemessenen Gesamtbezüge“ für beide enthalten und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Sowohl für Herrn E als auch für Frau B heißt es dort, es sei zu beurteilen, ob sie bzw. er in den Jahren 1996 bis 2001 ein „angemessenes Geschäftsführergehalt“ bezogen habe. In den weiteren Ausführungen sind die Maßstäbe für die Angemessenheit des Gehalts von Gesellschafter-Geschäftsführern ausgeführt und werden jeweils auf beide angewandt. In beiden Anlagen ist u.a. auch die folgende Passage enthalten:

Eine im Vergleich überdurchschnittliche Anzahl an Geschäftsführern ist ein sicheres Indiz dafür, dass die einzelnen Geschäftsführer nicht ihre gesamte Arbeitskraft den eigentlichen Geschäftsführeraufgaben widmen können. Es ist in diesen Fällen deshalb davon auszugehen, dass die Arbeitskraft der Geschäftsführer auch zur Erledigung von Aufgaben eingesetzt wird, die üblicherweise leitende Angestellte oder sonstige Mitarbeiter erledigen. In diesen Fällen ist das Gehalt entsprechend anzupassen [Nachweise].

Eine Überprüfung der Anzahl der Geschäftsführer hat ergeben, dass in der A GmbH insgesamt 2 Geschäftsführer beschäftigt sind. Üblicherweise werden in einem vergleichbaren Betrieb allerdings nur etwa 1 Geschäftsführer eingesetzt. Damit haben durchschnittlich 1 Geschäftsführer Aufgaben wahrgenommen, die ein gewissenhafter Kaufmann leitenden Angestellten oder sonstigen Mitarbeitern übertragen hätte. Aus diesem Grunde wird für 1 Geschäftsführer lediglich ein Gehalt als leitender Angestellter unterstellt. Dabei wird zugunsten der GmbH davon ausgegangen, dass Geschäftsführer lediglich das 1,5-fache eines leitenden Angestellten erhalten […]

Es sind die folgenden tatsächlich bezogenen Jahresgesamtbezüge und die laut Bp lediglich angemessenen Bezüge angegeben:

E B

tatsächliche lt. Bp tatsächliche lt. Bp

Gesamtbezüge angemessen Gesamtbezüge angemessen

1996 201.994 DM 117.905 DM 180.000 DM 137.851 DM

1997 222.520 DM 121.442 DM 202.337 DM 133.836 DM

1998 319.660 DM 125.085 DM 283.966 DM 129.938 DM

1999 237.152 DM 128.838 DM 203.277 DM 126.153 DM

2000 293.071 DM 132.703 DM 205.558 DM 122.479 DM

2001 291.617 DM 136.684 DM 240.000 DM 118.912 DM

In der Folge der Außenprüfung kam es zu einem Einspruchsverfahren. In diesem kam es zu einer tatsächlichen Verständigung, welche die Klägerin mit dem Beklagten (dem Finanzamt --FA--) am 1.9.2005 abschloss und welche die Frage der Mehrumsätze und die Frage der Angemessenheit der o.g. Bezüge betraf. Bezüglich der letztgenannten Frage heißt es dort:

Zur Erledigung der Einsprüche werden diese insoweit eingeschränkt, als die vereinbarten Festgehälter als angemessene Vergütung angesehen werden.

Im Ergebnis bedeutete dies, dass die Vergütungen i.H.v. 180.000 DM jährlich als angemessen angesehen und diese im Übrigen als vGA behandelt wurden.

Im Jahr 2009 fand bei der Klägerin eine Lohnsteuer-Außenprüfung für die Jahre 2005 bis 2008 statt. Laut dem Bericht über die LSt-Ap vom 16.3.2009 erhielt Herr E in den Streitjahren die folgenden SFN-Zuschläge, welche von der Klägerin nach § 3b EStG als steuerfrei behandelt wurden:

2002 14.843 €

2003 14.584 €

2004 13.408 €

2005 14.455 €

2006 14.315 €

2007 2.826 €

Laut dem Vorbringen der Klägerin lag dem Rückgang der SFN-Zuschläge im Jahr 2007 zugrunde, dass sich die Tätigkeit von Herrn E für die Klägerin geändert habe. Zuvor habe er zusätzlich zu seinen üblichen Arbeitszeiten eine Anwesenheitspflicht bei den Nachtveranstaltungen gehabt. Dies sei im Frühjahr 2007 beendet worden. In den Jahren nach 2007 seien daher keine SFN-Zuschläge mehr gezahlt worden.

Ebenfalls im Jahr 2009 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 2002 bis 2007 statt. Die Bp vertrat die Auffassung, dass für Frau B und für Herrn E die über das Festgehalt von 180.000 DM = 92.032 € hinausgehenden Gehaltsbestandteile und hierbei u.a. auch die o.g. SFN-Zuschläge als vGA anzusehen seien. Die einzelnen Bestandteile und Beträge der angenommenen vGA ergeben sich aus der Anlage 7 zum Bp-Bericht vom 17.8.2009. Zur Frage der vGA heißt es im Bp-Bericht vom 17.9.2009 (Tz. 2.4.1):

Entsprechend den Feststellungen der Vor-Bp ergeben sich auch für 2002 – 2007 Vergütungen / Zahlungen an die Gesellschafter, die im Rahmen der Gesamtausstattung der Höhe wegen als verdeckte Gewinnausschüttungen zu qualifizieren sind.

Der Gesellschafter E ist dabei aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen als (Mit-)Geschäftsführer anzusehen, so dass er mit der Geschäftsführerin Frau B hinsichtlich der Vergütung gleichzustellen ist. Die Vergütungen sind danach insgesamt bis zu einer Höhe von jährlich 92.032 € im Rahmen der Gesamtausstattung je Gesellschafter als angemessen anzusehen. Die darüber hinausgehenden Lohnbestandteile sind als unangemessen und somit als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) zu qualifizieren.

Die an Herrn E bisher steuerfrei ausgezahlten Vergütungen für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit wären jedoch auch ohne diese Begrenzung der Höhe nach entsprechend der BFH-Rechtsprechung (BFH vom 9.3.1997 – BStBl 1997 II S. 577; BFH vom 27.3.2001 – BStBl 1997 II S. 655 und BFH vom 13.12.2006 – BStBl 2007 II S. 393) als verdeckte Gewinnausschüttungen zu beurteilen.

Eine andere rechtliche Beurteilung wäre nur denkbar, wenn sich der Gesellschafter E mit dem Angestellten F vergleichen lassen würde. In diesem Fall wären eventuell steuerfreie Zahlungen für Sonntags-, Feiertags- und Nacharbeit möglich; ein Großteil des Festgehalts wäre dann jedoch zusätzlich als vGA anzusetzen.

Das FA folgte der Beurteilung durch die Bp. Es erließ unter dem Datum vom 3.11.2009 und gestützt auf § 164 Abs. 2 AO dementsprechend geänderte Bescheide über die Körperschaftsteuer 2002 bis 2007, über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß den § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1, § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 KStG zum 31.12.2002 bis zum 31.12.2007. Unter dem Datum vom 5.11.2009 erließ es in gleicher Weise geänderte Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2002 bis 2007.

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin Einspruch ein. Sie machte geltend, die SFN-Zuschläge, welche Herr E in den Streitjahren erhalten habe, seien nicht als vGA zu beurteilen. Herr E sei entgegen der Würdigung durch die Bp nicht der Geschäftsführerin Frau B gleichzustellen. Er sei weder gesellschaftsrechtlicher noch faktischer Geschäftsführer der Klägerin. Mit Frau B sei er lediglich bezüglich der Grundarbeitszeit gleichzustellen. Allerdings habe die Arbeitszeit von Herrn E diejenige von Frau B in den Streitjahren überschritten, weil er die Veranstaltungen jeweils bis zum Ende am nächsten Morgen überwacht habe. Auch der Vergleich mit Herrn F sei nicht haltbar. Herr E könne sich aufgrund seiner besonderen Ausbildung in stärkerem Umfang in die betrieblichen Geschehnisse einbringen. Herr E habe ein völlig anderes und umfassenderes Tätigkeitsbild. Während Herr F für die Organisation und die technischen Anlagen zuständig sei, habe Herr E daneben den gastronomischen und betriebswirtschaftlichen Bereich zu verantworten. Daraus ergebe sich auch, dass Herr E pro Monat rund 30 Stunden mehr arbeite als Herr F. Anders als Herr E habe Herr F während der Veranstaltungen auch nur eine Dienstbereitschaft gehabt. Ein grober Vergleich der Gehaltsausstattung von Herrn E und Herrn F könne wegen derartig beachtlicher Unterschiede in Ausbildung, Arbeitsfeldumfang, Arbeitszeit und Verantwortungsgrad daher nicht zielführend sein. Die Klägerin berief sich zudem auf die Rechtsprechung des BFH, welche in SFN-Zuschlägen dann keine vGA gesehen habe, wenn – wie vorliegend der Fall – alle anderen Arbeitnehmer des Unternehmens ebenfalls in dieser Weise entlohnt würden (BFH-Urteil vom 14.7.2004 I R 111/03, BStBl II 2005, 307).

Mit Einspruchsentscheidung vom 12.3.2013 wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück. Es führte aus, Herr E sei als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen. Da mit Frau B eine formal bestellte Geschäftsführerin vorhanden sei, sei dazu zwar erforderlich, dass er die Geschäftsführerfunktion „in maßgeblichem Umfang“ übernommen und seiner Geschäftsführung „ein Übergewicht“ oder eine „überragende Stellung“ zukomme. Das sei auch nach strenger Auffassung jedoch dann der Fall, wenn von den acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung (Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung) mindestens sechs erfüllt seien (Hinweis auf BayObLG vom 20.7.1997 5 St RR 159/96, BB 1997, 850; OLG Düsseldorf vom 16.10.1987 5 Ss 193/87 – 200/87 I, NJW 1988, 3166). Davon sei vorliegend auszugehen. Mit der Vereinbarung vom 30.9.1991 sei als Tätigkeitsbereich von Herrn E die Leitung der Restauration und der Küche sowie die Mitwirkung bei der Geschäftsführung festgelegt worden. Unter Berücksichtigung dessen, dass er 60 % des Stammkapitals halte und nach eigenem Vorbringen Betriebswirt ist, sei er als faktischer Geschäftsführer zu qualifizieren. Die Rechtsprechung des BFH, wonach einem Gesellschafter-Geschäftsführer gewährte SFN-Zuschläge grundsätzlich als vGA zu beurteilen seien, gelte auch für Herrn E als faktischer Geschäftsführer. Es sei auch nicht ersichtlich, dass im Streitfall eine Situation gegeben sei, in der SFN-Zuschläge ausnahmsweise gerechtfertigt und nicht als vGA anzusehen seien. Insbesondere führe ein Vergleich mit den übrigen Arbeitnehmern, welche ebenfalls SFN-Zuschläge erhielten, nicht hierzu. Herr E sei mit Frau B als formell bestellter Geschäftsführerin zu vergleichen, welche gerade keine SFN-Zuschläge erhalte. Ein Vergleich mit Herrn F als weiteren Arbeitnehmer mit SFN-Zuschlägen scheide nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin aus. Ein Vergleich mit den weiteren festangestellten Arbeitnehmern könne mangels Vorbringen der Klägerin zu diesen nicht gezogen werden.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Klage. Sie macht weiterhin geltend, Herr E sei nicht als faktischer Geschäftsführer anzusehen. Die in der Einspruchsentscheidung angeführten acht bzw. sechs Merkmale seien vom FA lediglich behauptet, jedoch tatsächlich nicht festgestellt worden. Die unternehmerischen Entscheidungen würden stets durch Frau B getroffen und verantwortet. Hierbei würden die Entscheidungen von ihr nicht ohne Kontakt und Gespräche zu anderen beteiligten Personen getroffen, sondern wie in jedem lebenden Unternehmen üblich, durch die Mitarbeiter begleitet, die Kenntnis zu den betrieblichen Vorgängen haben. Die Formulierung in der Vereinbarung vom 30.9.1991, wonach zu den Aufgaben von Herr E die „Mitwirkung bei der Geschäftsführung“ gehöre, zeige entgegen der Auffassung des FA gerade, dass Herr E nicht als Geschäftsführer tätig sei. Die Formulierung besage vielmehr, dass er als Assistent der Geschäftsführung tätig sei. Entscheidend sei, dass über die Mitwirkung bei der Geschäftsführung keinerlei Entscheidungsbefugnisse abgeleitet werden könnten. Darauf komme es letztlich an.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin hierzu ergänzt, Herr E habe zwar einen Teil der anfallenden Aufgaben erledigt. Das ergebe sich schon daraus, dass nicht jeder alles habe machen können. Jedoch habe es sich zum einen stets lediglich um eine Delegation von Aufgaben durch Frau B als Geschäftsführerin gehandelt. Es sei nicht einzusehen, aus welchem Grund eine solche Delegation nicht möglich sein solle. Zum anderen habe sich Frau B stets vorbehalten, die letztgültige Entscheidung zu treffen und ggf. Einwendungen gegen Maßnahmen ihres Sohnes zu erheben.

Auf ein entsprechendes Vorbringen des FA hin macht die Klägerin geltend, Herr E sei zeichnungsberechtigt für das Girokonto der Klägerin. Dies sei dem Umstand geschuldet, dass im Betrieb der Klägerin Bargeld zwischen Bank und Betrieb zu transportieren sei. Diese Aufgabe habe Frau B als Geschäftsführerin nicht selbst übernehmen wollen und wolle das auch weiterhin nicht. Diesem Umstand sei jedoch keine Bedeutung beizumessen. So seien sicherlich auch etwa Mitarbeiter der Finanzkasse zeichnungsberechtigt. Die Klägerin hat hierzu die Kopie der Unterschriftskarte zum Girokonto eingereicht, auf der die Zeichnungsberechtigung seit 1989 vermerkt ist.

Ebenfalls auf ein entsprechendes Vorbringen des FA hin macht die Klägerin geltend, dass Herr E die abendlichen Veranstaltungen überwache, habe nicht mit der Geschäftsführungsbefugnis zu tun. Gemeint sei damit, dass Herr E die Geschehnisse bei den abendlichen Veranstaltungen im D „physisch“ überwache, um ggf. im Falle von Streitigkeiten, Kartenverlusten, Verlusten von Wertsachen u.ä. selbst einzuschreiten oder die Polizei einzuschalten. Dies habe überhaupt nichts mit der Entscheidungsbefugnis eines Geschäftsführers zu tun. Über das Veranstaltungsangebot - welches das FA vermutlich habe ansprechen wollen – entscheide nicht Herr E, sondern ausschließlich Frau B. Auch die maßgeblichen unternehmenspolitischen Entscheidungen in der jüngeren Vergangenheit seien ausnahmslos von Frau B getroffen worden. So habe vor einiger Zeit zur Debatte gestanden, ob ein Hotelbetrieb errichtet werde, was Frau B zunächst als Projekt initiiert und nach der weiteren Konkretisierung wieder beendet habe. Die Entscheidung, den G [einen Restaurationsbetrieb] im …land zu betreiben, sei auch ausschließlich von ihr gefällt worden. Sie sei es auch, die die Investitionen trage.

Auf ein entsprechendes Vorbringen des FA hat die Klägerin eine Aufstellung der Tätigkeiten von Herrn E eingereicht (eine zunächst eingereichte Aufstellung wurde nachfolgend erweitert). Auf eine entsprechende Nachfrage des FA hin hat sie hierzu nachfolgend erläutert, die Entscheidungsbefugnisse von Herrn E im Rahmen der täglichen Betriebsführung könnten nicht dargestellt werden, da diese Entscheidungen von Frau B getroffen würden und Herr E an sie gebunden sei. Dies schließe allerdings nicht aus, dass Entscheidungsprozesse durch Gespräche zwischen Frau B und Herrn E vorbereitet würden, genauso wie Frau B dies durch Gespräche mit anderen Betriebsangehörigen tue. Die Abwicklung und die Kontrolle der Buchhaltung sowie – was die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ergänzt hat – der Steuerangelegenheiten erfolge ausschließlich durch Frau B. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin trägt vor, dies könne er aus seiner Tätigkeit heraus bestätigen. Im Rahmen von Geschäftsbeziehungen zu weiteren Vertragspartnern sei Herr E gelegentlich sicher zugegen oder er übermittle die Entscheidung von Frau B, ebenso wie dies andere Mitarbeitern täten. Die eingereichte Aufstellung ist von Frau B unterschrieben. Es heißt dort:

Mein Sohn E unterstützt und berät mich in der A Gesellschaft mit beschränkter Haftung bei folgenden Aufgaben in meinem Auftrag:

- Bearbeitung der eingehenden Korrespondenz

- Einteilung von Personal für die verschiedenen Abteilungen an den Wochenenden

- Inventur der verbrauchten Waren nach den Öffnungstagen

- Bestückung aller Theken vor den Öffnungstagen

- Öffnen des Lokals an den Öffnungstagen

- Beaufsichtigung des Thekenpersonals an den Öffnungstagen

- Bewirtung von Gästen an den Öffnungstagen

- Kassenabschluss zum Ende der Öffnungstage

- Verschließen des Lokals an den Öffnungstagen

- Bearbeiten der Wochenendabrechnungen

- Einholen und Vergleichen von Angeboten für die Belieferung von Getränken und Esswaren

- Beratung der Geschäftsführung in betriebswirtschaftlichen Angelegenheiten

- Vergabe von Aufträgen an Fremdfirmen nach Vorgabe der Geschäftsleitung

- Koordinierung von Werbemaßnahmen für den Betrieb

- Überwachung und Koordinierung von Instandsetzungs- und Renovierungsarbeiten am Gebäude …straße …

- Gesprächsführung mit Behörden und Ämtern im Vorfeld einer Entscheidungsfindung

- Zuarbeiten in juristischen Angelegenheiten

- Ausarbeitungen von Angeboten im Bereich von Firmenfeiern im D

- Koordination von Sponsoringmaßnahmen

- Koordination der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit

Mein Sohn übernimmt all diese Aufgaben, um mir beratend zur Seite zu stehen und mir im Arbeitsalltag die entsprechenden Arbeiten bisweilen abzunehmen. Durch die Erfüllung und Wahrnehmung seiner Aufgaben ist er mir in der Entscheidungsfindung der alltäglichen Geschäftsvorfälle stets behilflich.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzt, ihr Vorbringen zeige, dass von den in der Einspruchsentscheidung angeführten acht Merkmalen jedenfalls drei Merkmale klar nicht erfüllt seien, nämlich die Bestimmung der Unternehmenspolitik, die Entscheidung in Steuerangelegenheiten und die Steuerung der Buchführung.

Aus dem 60 %-igen Geschäftsanteil von Herrn E lasse sich entgegen der Auffassung des FA nicht ableiten, dass dieser die Tätigkeit eines Geschäftsführers ausübe. Das Verhältnis der Anteile sei im Übrigen seit Jahren unverändert. Herr E sei in diesen Jahren nie bereit gewesen, eine geschäftsführende Funktion zu übernehmen, da dies nicht seinem Wunsch entsprochen habe. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin hierzu ergänzt, angesichts der Mehrheitsverhältnisse zeige dies, dass Herr E nicht daran interessiert gewesen sei, als Geschäftsführer bestellt zu werden und die entsprechenden Tätigkeiten auszuüben. Ebenfalls in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ausgeführt, im Übrigen sei trotz der Mehrheitsverhältnisse Frau B diejenige, die als „Patriarchin“ die Klägerin kontrolliere. Dies zeige sich auch dadurch, dass schon mehrere ihrer Kinder als potentielle „Nachfolger“ in der Klägerin tätig geworden seien, was jedoch nie von Dauer gewesen sei. Da sie die in ihrem Eigentum stehenden Räumlichkeiten an die Klägerin vermiete, habe sie auch hierüber faktisch einen beherrschenden Einfluss.

Entgegen der Auffassung des FA könnten aus der Handhabung in der Folge der Außenprüfung für die Jahre 1993 bis 2001 keine Folgerungen für die Streitjahre gezogen werden. Dies widerspräche dem Grundsatz der Abschnittsbesteuerung.

Das von der Bp der Höhe nach anerkannte Gehalt von Herrn E sei auch trotz des Umstands angemessen, dass Herr E kein bestellter und kein faktischer Geschäftsführer der Klägerin sei. Entgegen der Auffassung des FA könne Herr E aus den im Einspruchsverfahren dargelegten Gründen auch dann nicht mit Herrn F verglichen werden. Herr E beziehe als „normaler“ Arbeitnehmer ein der Höhe nach angemessenes Gehalt zuzüglich der SFN-Zuschläge.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide über Körperschaftsteuer 2002 bis 2007 und gesonderte Feststellungen gemäß den § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1, § 37 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 KStG zum 31.12.2002 bis zum 31.12.2007 vom 3.11.2009 sowie die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2002 bis 2007 vom 5.11.2009, alle in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.3.2013, dahingehend zu ändern, dass die an Herrn E gezahlten Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit i.H.v. 14.843 € (2002), 14.584 € (2003), 13.408 € (2004), 14.455 € (2005), 14.315 € (2006) und 2.826 € (2007) nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen berücksichtigt werden.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es macht weiterhin geltend, die Rechtsprechung des BFH zur vGA bei SFN-Zuschlägen sei auch auf faktische Geschäftsführer anzuwenden. Herr E sei auch als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen. Dass die in der Einspruchsentscheidung angeführten acht bzw. sechs Merkmale erfüllt seien, ergebe sich aus dem Gesamtbild der Verhältnisse. Nach der Vereinbarung vom 30.9.1991 gehöre die Mitwirkung bei der Geschäftsführung ausdrücklich zum Tätigkeitsbereich von Herrn E. Vereinbarungen zur Ausgestaltung der Mitwirkung lägen nicht vor. Im Hinblick auf das Beteiligungsverhältnis und die berufliche Qualifikation von Herrn E könne die Mitwirkung daher nur umfassend verstanden werden. Hinzu kämen das Fehlen einer konkreten Regelung zur Arbeitszeit und, dass Herr E durch die Vereinbarungen vom 1.6.1995 hinsichtlich der Vergütung einschließlich der Gewährung von Tantiemen mit der formal bestellten Geschäftsführerin Frau B gleichgestellt worden sei.

Die Rechtsprechung zum faktischen Geschäftsführer stelle auf ein Gesamterscheinungsbild ab, demzufolge das Auftreten des Nicht-Geschäftsführers nach außen hin als auch seine interne Einwirkung auf die Geschäftsführung die Geschicke des Unternehmens nachhaltig geprägt haben müsse (Hinweis auf OLG München vom 8.9.2010 7 U 2568710, BB 2010, 2445; BGH vom 22.9.1982 StR 287/82, BB 1983, 788).

Das Vorbringen der Klägerin, Herr E stehe Frau B im Rahmen der dargestellten Tätigkeiten beratend zur Seite und sei ihr bei der Entscheidungsfindung behilflich, habe selbst jedoch keine Entscheidungsbefugnisse, sei zu allgemein und unzureichend. Die Klägerin habe weiterhin nicht die Entscheidungsbefugnisse von Herrn E im Rahmen der täglichen Betriebsführung sowie der Abwicklung und Kontrolle der Buchhaltung dargelegt.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin habe Herr E regelmäßig die abendlichen Veranstaltungen überwacht. Gehe man davon aus, dass bei den Veranstaltungen stets ein Entscheidungsträger anwesend sein müsse, ergebe sich bereits hieraus die von der Klägerin bestrittene Entscheidungsbefugnis von Herrn E.

Das Vorbringen der Klägerin dazu, dass ausschließlich Frau B über das Veranstaltungsangebot und die von der Klägerin angeführten angedachten Projekte entscheide, stehe nicht im Einklang damit, dass Herr E 60 % der Geschäftsanteile halte.

Im Rahmen der Außenprüfung für die Jahre 1993 bis 2001 sei festgestellt worden, dass Herr E in die Tätigkeiten eines Geschäftsführers ausgeübt habe. Nur aus diesem Grund sei für ihn ein Gehalt in gleicher Höhe wie dasjenige von Frau B als angemessen anzusehen gewesen. Andernfalls hätte sich Herr E mit einem „normalen“ Arbeitnehmer und insbesondere mit Herrn F vergleichen lassen müssen. Dies sei von der Klägerin im Rahmen des Einspruchsverfahrens auch akzeptiert worden. Die gleiche Situation bestehe in den Streitjahren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Das FA hat die von der Klägerin in den Streitjahren an Herr E gezahlten SFN-Zuschläge zu Recht als vGA beurteilt. Der Senat geht hierbei in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass Herr E in den Streitjahren als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen war (dazu nachfolgend unter I.). In rechtlicher Hinsicht ist der Senat der Auffassung, dass an einen solchen faktischen Geschäftsführer gezahlte SFN-Zuschläge jedenfalls unter den Umständen des Streitfalls in gleicher Weise grundsätzlich zu einer vGA führen, wie dies nach der Rechtsprechung des BFH bei ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführern der Fall ist. Im Streitfall lag hiervon ausgehend eine vGA vor (dazu nachfolgend unter II.).

Die vorgenannten Fragen können nach dem gegenwärtigen Sachstand nicht dahinstehen. Wenn Herr E in den Streitjahren nicht als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen und daher die SFN-Zuschläge nicht als vGA zu beurteilen wären, käme in Betracht, dass die vom FA hierfür angesetzte vGA aus einem anderen Rechtsgrund berechtigt war. Das FA geht in der Folge der Außenprüfung davon aus, dass die Vergütungen sowohl von Frau B als auch von Herrn E in Höhe von jeweils 92.032 € als angemessen, die darüber hinausgehenden Vergütungsanteile jedoch nicht mehr als angemessen und damit als vGA anzusehen sind. Soweit Herr E als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist, sieht der Senat keine Veranlassung, diese Würdigung, welcher auch die Klägerin nicht entgegentritt, anzuzweifeln. Für den Fall, dass Herr E nicht als faktischer Geschäftsführer anzusehen wäre, erschiene es allerdings nicht ausgeschlossen, dass – wie von der Bp und ihr folgend dem FA geltend gemacht sowie von der Klägerin bestritten ist – das Gehalt von Herrn E nicht in der bisher vom FA angenommenen, sondern lediglich in einer geringeren Höhe als angemessen zu beurteilen und daher insoweit eine höhere vGA als bisher anzusetzen wäre. Das FA ist in seiner bisherigen Würdigung zur Angemessenheit des Gehalts nämlich davon ausgegangen, dass Herr E als faktischer Geschäftsführer in einer vergleichbar verantwortlichen Position wie Frau B tätig war. Die hierfür anzustellende umfassende und umfangreiche Würdigung des Gehalts von Herrn E auf seine Angemessenheit hin auf der Grundlage eines solchen alternativen Sachverhalts hat der Senat jedoch bislang nicht vorgenommen.

I. Der Senat ist in tatsächlicher Hinsicht davon überzeugt (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO), dass Herr E in den Streitjahren als faktischer Geschäftsführer der Klägerin anzusehen war.

Jemand, der formell nicht als Geschäftsführer einer GmbH bestellt ist, kann nach der finanzgerichtlichen sowie der zivil- und strafrechtlichen Rechtsprechung gleichwohl als sog. faktischer Geschäftsführer anzusehen sein. Über die anzuwendenden Kriterien besteht zwar eine beträchtliche Unsicherheit (vgl. etwa Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rz. 28, m.w.N.). Nach der Rechtsprechung kommt es für die Beurteilung jedoch letztlich darauf an, wie sich das Auftreten des Betreffenden nach dem Gesamterscheinungsbild darstellt (vgl. vgl. etwa BGH, Urteile vom 27.6.2005 II ZR 113/03, ZIP 2005, 1414; vom 21.3.1988 II ZR 194/87, BGHZ 104, 44; FG Köln, Urteil vom 12.9.2005 8 K 5677/01, EFG 2006, 86). Entscheidend ist hierbei, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen und ihre Geschäfte wie ein Geschäftsführer geführt hat (vgl. etwa BGH in BGHZ 104, 44). Hierbei genügt nicht eine bloße interne Einwirkung auf den satzungsmäßigen Geschäftsführer. Erforderlich ist vielmehr ein eigenes Handeln des Betreffenden im Außenverhältnis (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.2.2002 II ZR 196/00, BGHZ 150, 61; BGH in BGHZ 104, 44; FG Köln in EFG 2006, 86). Es ist diesbezüglich allerdings nicht erforderlich, dass er den satzungsmäßigen Geschäftsführer völlig verdrängt und sich allgemein an dessen Stelle setzt (vgl. etwa BGH in BGHZ 104, 44; in BGHZ 150, 61; in ZIP 2005, 1414). Da eine GmbH mehrere Geschäftsführer haben kann, genügt es, dass der Betreffende in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen hat, wie sie nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag für den Geschäftsführer oder Mitgeschäftsführer kennzeichnend sind (vgl. etwa BGH in BGHZ 104, 44). Das vom FA in der Einspruchsentscheidung angesprochene „Übergewicht“ bzw. eine „überragende Stellung“ des Betreffenden sind danach nicht erforderlich, was der Senat auch für zutreffend hält. Bezüglich der Frage, welche konkrete Tätigkeit der Betreffende übernommen haben muss, gibt es zwar – allerdings ausgehend von dem o.g. und tatsächlich nicht bestehenden Erfordernis einer „überragenden Stellung“ – die in der Einspruchsentscheidung vom FA angeführte Rechtsprechung, in welcher ausgeführt wird, selbst nach strenger Auffassung genüge es, wenn von acht klassischen Merkmalen im Kernbereich der Geschäftsführung mindestens sechs erfüllt seien. Als diese acht Merkmale werden dort aufgeführt: Bestimmung der Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation, Einstellung von Mitarbeitern, Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, Verhandlung mit Kreditgebern, Gehaltshöhe, Entscheidung der Steuerangelegenheiten, Steuerung der Buchhaltung (so BayObLG, Urteil vom 20.2.1997 5 St RR 159/06, BB 1997, 850). In der vom Senat für zutreffend angesehenen Rechtsprechung des BGH heißt es jedoch lediglich allgemein, erforderlich sei ein „üblicherweise“ der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln, welches die o.g. Kriterien erfüllt (vgl. etwa BGH in BGHZ 104, 44 und in BGHZ 150, 61). Hierzu ist letztlich zu beurteilen, welche Geschäftsführungsaufgaben in der konkreten Gesellschaft von einem Geschäftsführer wahrzunehmen waren (vgl. etwa FG Köln in EFG 2006, 86).

100

Der Senat ist davon überzeugt, dass Herr E in den Streitjahren in einer Weise neben der formal bestellten Geschäftsführerin Frau B tätig war, welche die vorgenannten Voraussetzungen erfüllte. Dies folgert der Senat aus den folgenden Indizien: Bereits nach dem „Vertrag über die Tätigkeitsvergütung“ vom 30.9.1991 gehörte zu den Aufgaben von Herrn E auch die Mitwirkung an der Geschäftsführung. Nachdem Herr E als Sohn von Frau B und Mehrheitsgesellschafter offenbar seit diesem Zeitpunkt in das Unternehmen und seine Tätigkeit dort hineinwuchs, wurden mit inhaltsgleichen Vereinbarungen vom 1.6.1995 für beide die gleichen Vergütungen (Festgehalt und Tantieme sowie Höchstbetrag für die Jahresgesamtbezüge) festgelegt, welche sich auch bis heute nicht geändert haben. Das spricht dafür, dass seitdem beide in ihrem Status und ihrer Verantwortlichkeit für die Gesellschaft gleichgestellt werden sollten. Dass seit der Vereinbarung aus 1991 keine weiteren Vereinbarungen mit Herr E über dessen konkrete Tätigkeit geschlossen wurden, hindert diese Annahme nicht. Dies relativiert sich zudem unter dem Gesichtspunkt, dass auch für Frau B nur sehr knappe Vereinbarungen über ihre Stellung als Geschäftsführerin vorliegen. Ein erhebliches Indiz ist außerdem, dass die Klägerin in der Vergangenheit die Würdigung des FA akzeptiert hat bzw. beide einvernehmlich davon ausgingen, neben Frau B sei auch Herr E als ihr Geschäftsführer anzusehen. Dies gilt insbesondere für die vorangegangene Außenprüfung, in welcher für die Jahre 1996 bis 2001 die Angemessenheit der Gehälter von Herrn E und Frau B auf dieser Grundlage und im Wesentlichen in gleicher Weise beurteilt wurde. Daran ändert auch nichts, dass die Bp seinerzeit annahm, die Aufgaben hätten auch durch einen Geschäftsführer wahrgenommen werden können, Herr E und Frau B hätten sie sich jedoch geteilt. Auch dieser von der Bp angenommene Sachverhalt, welchen die Klägerin seinerzeit akzeptiert hat, beinhaltete vielmehr, dass beide im Grundsatz zu gleichen Teilen geschäftsführende Aufgaben ausgeübt haben. Letztlich hat die Klägerin die Stellung von Herrn E als Geschäftsführer erst bestritten, als es um die hier in Rede stehenden SFN-Zuschläge ging. Dieses Verhalten der Klägerin in der Vergangenheit spricht dafür, dass die seinerzeitige Würdigung des FA zutraf und Herr E tatsächlich wie ein Geschäftsführer der Klägerin tätig war. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass sich diese Gegebenheiten in den Streitjahren geändert haben könnten. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht der Grundsatz der Abschnittsbesteuerung der vorgenannten Beurteilung nicht entgegen. Dieser Grundsatz hindert nicht, ein Verhalten des Steuerpflichtigen aus der Vergangenheit als Indiz dafür heranzuziehen, wie sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht in der Vergangenheit dargestellt und wie er sich fortentwickelt hat.

101

Auch die Klägerin selbst bestreitet nicht, dass Herr E in vielfältiger und erheblicher Weise im Außenverhältnis für sie tätig geworden ist. So habe stets er die abendlichen Veranstaltungen in der Diskothek überwacht und über dort ggf. zu ergreifende Maßnahmen entschieden. Auch sei er im Kontakt mit Geschäftspartnern tätig gewesen. Die Tätigkeiten, welche in der von der Klägerin im vorliegenden Klageverfahren eingereichten Aufstellung enthalten sind, sind ebenfalls nicht etwa lediglich von untergeordneter Bedeutung. Das Vorbringen der Klägerin beschränkt sich im Kern darauf, dass sie behauptet, Herr E sei stets auf Weisung von Frau B und quasi lediglich als ihr Assistent tätig geworden. Allein sie habe die jeweiligen Entscheidungen getroffen, welche er dann jeweils ausgeführt habe. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin hierzu sogar (lediglich) geltend gemacht, Frau B habe die Tätigkeiten an Herrn E delegiert und sich hierbei stets eine Letztentscheidung vorbehalten. Das vorstehende Vorbringen der Klägerin glaubt der Senat aufgrund der im Streitfall gegebenen und bereits dargestellten Umstände nicht. Dies gilt umso mehr, als Herr E als Mehrheitsgesellschafter letztlich in der Lage war, die maßgeblichen Entscheidungen für die Klägerin und mit Bindung für Frau B zu treffen. Der Senat geht hierbei zwar entsprechend dem Vorbringen der Klägerin davon aus, dass Frau B als „Patriarchin“ des Betriebs und aufgrund ihrer Stellung als Eigentümerin der genutzten Räumlichkeiten eine starke Stellung innehatte. Das ändert jedoch nichts daran, dass Herr E als Mehrheitsgesellschafter ebenfalls einen erheblichen Einfluss auf die Klägerin hatte, zumal auch die Klägerin selbst vorgetragen hat, Herr E hätte sich jederzeit zum Geschäftsführer bestellen lassen können und habe dies bisher lediglich aus fehlendem Interesse an dieser Tätigkeit unterlassen. Der Senat geht angesichts dessen davon aus, dass die Einflussmöglichkeiten von Herrn E und Frau B zumindest gleichwertig waren. Die Klägerin hat ihre Vorbringen zum weisungsgebundenen Tätigwerden von Herrn E bzw. dem Letztentscheidungsvorbehalt von Frau B auch weder näher substantiiert noch hierfür Beweis etwa durch Benennung von Zeugen angeboten.

102

Insgesamt geht der Senat davon aus, dass Herr E die Geschäfte der Klägerin jedenfalls in den Bereichen der Organisation und Durchführung der abendlichen Veranstaltungen, der Einstellung und Leitung des Personals sowie der Beziehungen zu Lieferanten und weiteren Geschäftspartnern in selbständiger oder jedenfalls gleichrangig neben Frau B stehender Verantwortung und Entscheidungsbefugnis führte. Die vorgenannten Bereiche sind bei dem Unternehmensgegenstand der Klägerin – Betrieb einer Diskothek – auch wesentliche Tätigkeitsbereiche eines Geschäftsführers im Bereich der „laufenden“ Geschäfte. Dass Frau B nach der Anschauung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ggf. alleine für die Buchhaltung und die Steuerangelegenheiten zuständig war, ändert daran nichts. Ebenfalls würde sich nichts dadurch ändern, wenn entsprechend dem Vorbringen der Klägerin Frau B möglicherweise maßgeblich über etwaige Investitionsentscheidungen der Klägerin entschied und ggf. auch die diesbezüglichen Investitionen (über Einlagen) tätigte. Über eine Einlage von Frau B i.H.v. 830.000 DM liegt etwa ein Gesellschafterbeschluss vom 27.12.2001 vor. Dies würde zwar außergewöhnliche Entscheidungen der Unternehmenspolitik betreffen, jedoch die geschäftsführende Tätigkeit von Herrn E im Bereich der „laufenden“ Geschäfte unberührt lassen. Nach dem Gesamterscheinungsbild war Herr E damit als faktischer Geschäftsführer neben Frau B anzusehen.

103

II. Entgegen der Auffassung der Klägerin führten aufgrund der Stellung von Herrn E als faktischer Geschäftsführer die an ihn gezahlten SFN-Zuschläge zu vgA.

104

Hierbei geht der Senat davon aus, dass trotz fehlender schriftlicher Vereinbarung über die SFN-Zuschläge eine entsprechende konkludente Vereinbarung über deren Zahlung dadurch geschlossen wurde, dass solche Zuschläge in ständiger Praxis an Herrn E und – nach dem vom FA nicht bestrittenen Vorbringen der Klägerin – an sämtliche anderen Mitarbeiter außer Frau B gezahlt wurden. Es war daher keine vGA schon unter dem Gesichtspunkt eines formellen Fremdvergleichs und dort wegen einer fehlenden klaren und eindeutigen Vereinbarung anzunehmen.

105

Es liegt jedoch unter materiellen Gesichtspunkten eine vGA vor.

106

1. Eine vGA i.S.v. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG liegt bei einer Kapitalgesellschaft vor bei einer Vermögensminderung oder einer verhinderten Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. etwa BFH-Urteil vom 19.3.1997 I R 75/96, BStBl II 1997, 577).

107

Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH sind gesonderte Vergütungen, die eine GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer für die Ableistung von Überstunden zahlt, aus steuerrechtlicher Sicht regelmäßig vGA. Diese Beurteilung beruht auf dem Gedanken, dass ein Geschäftsführer sich in besonderem Maße mit den Interessen und Belangen der von ihm geleiteten Gesellschaft identifizieren und die notwendigen Arbeiten auch dann erledigen muss, wenn dies einen Einsatz außerhalb der üblichen Arbeitszeiten oder über diese hinaus erfordert. Eine gesonderte Vergütung zusätzlicher Arbeitszeiten verträgt sich mit diesem Aufgabenbild nicht, weshalb sie regelmäßig als durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst anzusehen ist. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die zusätzliche Vergütung nur für Arbeiten an Sonn- und Feiertagen und zur Nachtzeit gezahlt wird, da dann die Annahme gerechtfertigt ist, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer aus im Gesellschaftsverhältnis liegenden Gründen die in § 3b EStG vorgesehene Steuervergünstigung verschafft werden soll (vgl. etwa BFH-Urteil in BStBl II 1997, 577; vom 14.7.2004 I R 24/04, BFH/NV 2005, 247). Dies gilt im Grundsatz gleichermaßen für beherrschende wie für nicht beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (vgl. etwa BFH-Urteil vom 27.3.2001 I R 40/00, BStBl II 2001, 655). Des Weiteren gilt die vorgenannte Beurteilung auch für Fälle, in denen mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer keine Gewinntantieme vereinbart ist (vgl. ebenfalls etwa BFH-Urteil in BStBl. II 2001, 655).

108

Die genannte Rechtsprechung besagt jedoch nicht, dass die Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen an einen Gesellschafter-Geschäftsführer stets als vGA einzustufen ist. Vielmehr kann eine entsprechende Vereinbarung im Einzelfall durch überzeugende betriebliche Gründe gerechtfertigt sein, die geeignet sind, die Vermutung für die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zu entkräften. Dann liegt keine vGA vor. Dies hat der BFH bisher in Fällen angenommen, in denen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit nicht nur dem Gesellschafter-Geschäftsführer, sondern auch gesellschaftsfremden Arbeitnehmern in vergleichbarer Position gewährt wurden (vgl. BFH-Urteile vom 14.7.2004 I R 111/03, BStBl II 2005, 307; vom 3.8.2005 I R 7/05, BFH/NV 2006, 131). Diese Beurteilung beruht auf dem Gedanken, dass auch dann, wenn eine zu beurteilende Regelung im allgemeinen Wirtschaftsleben unüblich ist oder aus anderen Gründen regelmäßig zur vGA führt, im Einzelfall dennoch eine vGA zu verneinen sein kann, wenn die Regelung einem betriebsinternen Fremdvergleich standhält. Das weise nämlich darauf hin, dass die Vereinbarung in dem betreffenden Unternehmen auf betrieblichen Gründen beruhe (vgl. BFH-Urteile in BStBl II 2005, 307; in BFH/NV 2006, 131).

109

Ob eine Vereinbarung nach diesen Grundsätzen ausschließlich betrieblich oder durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, hat im gerichtlichen Verfahren in erster Linie das Finanzgericht als Tatsacheninstanz anhand aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BFH-Urteil vom 14.7.2004 I R 111/03, BStBl II 2005, 307).

110

2. Die vorgenannte Rechtsprechung ist vom BFH bisher ausschließlich auf formal bestellte Geschäftsführer angewendet worden. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass sie jedenfalls unter den Umständen des Streitfalls auch auf einen faktischen Geschäftsführer anzuwenden ist.

111

Zwar knüpft die Rechtsprechung an die Stellung als faktischer Geschäftsführer zunächst einmal haftungsrechtliche Folgen. So hat auch ein faktischer Geschäftsführer die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft in gleicher Weise zu erfüllen wie der formal bestellte Geschäftsführer (s. § 35 AO). Gleiches gilt für bestimmte zivilrechtliche Pflichten und die strafrechtliche Verantwortung (siehe hierzu etwa Weimar, GmbHR 1997, 473, 477 ff. und ders., GmbHR 1997, 538 ff.; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rz. 26, jeweils m.w.N.). Ob die vom BFH für seine o.g. Rechtsprechung angeführte Verpflichtung des formal bestellten Geschäftsführers, ohne gesonderte Vergütung außerhalb der üblichen Arbeitszeiten seiner Tätigkeit nachzugehen, auch für einen faktischen Geschäftsführer gilt, erscheint angesichts dessen nicht klar und auch nicht unbedingt zwingend. Nach Auffassung des Senats kann das jedoch dahinstehen. Er hält die Rechtsprechung des BFH nämlich unabhängig hiervon für anwendbar, und zwar aufgrund der folgenden Überlegung: Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter würde jemanden, der für die Gesellschafter als faktischer Geschäftsführer tätig ist, nicht in dieser informellen Position belassen. Vielmehr würde er ihn ordnungsgemäß als Geschäftsführer anstellen und ihn als solchen bestellen. Bei einer solchen formalen An- und Bestellung würde er ihm – aus den Gründen, welche der o.g. Rechtsprechung zugrunde liegen – grundsätzlich auch keine SFN-Zuschläge gewähren. Es hält daher einem Fremdvergleich insgesamt nicht stand, wenn eine Gesellschaft eine tatsächlich wie ein Geschäftsführer tätige Person in der informellen Stellung als faktischer Geschäftsführer belässt und ihr SFN-Zuschläge gewährt.

112

Dies gilt jedenfalls unter den Umständen des Streitfalls. Herr E als faktischer Geschäftsführer war hier vergütungsmäßig vollständig mit der formal bestellten Geschäftsführerin Frau B gleichgestellt. In einem solchen Fall erscheint es nicht fremdvergleichsgerecht, wenn dem faktischen Geschäftsführer, nicht aber dem formal bestellten Geschäftsführer SFN-Zuschläge gezahlt werden.

113

Allerdings gilt diese Beurteilung – entsprechend der o.g. Rechtsprechung – lediglich als Grundsatz und mit der o.g. vom BFH angesprochenen Möglichkeit einer ausnahmsweisen Rechtfertigung.

114

3. Ausgehend hiervon waren die SFN-Zuschläge an Herrn E als vGA zu beurteilen. Die Vermutung einer vGA greift für die an ihn gezahlten SFN-Zuschläge ein. Es sind keine überzeugenden betrieblichen Gründe dafür ersichtlich, welche geeignet wären, die Vermutung für eine Veranlassung der Zuschläge im Gesellschaftsverhältnis zu entkräften. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist eine solche Entkräftung im Streitfall insbesondere nicht über einen betriebsinternen Fremdvergleich möglich. Zwar wurden nach dem Vorbringen der Klägerin sämtlichen Arbeitnehmern außer Frau B entsprechende Zuschläge gewährt. Diese waren jedoch nicht in vergleichbarer Position beschäftigt. Dies gilt nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin insbesondere für Herrn F als weiteren fest angestellten Arbeitnehmer. Für die überwiegend beschäftigten Aushilfen gilt das erst recht. Von der Position her vergleichbar mit Herrn E war allein Frau B als formal bestellte Geschäftsführerin, welche jedoch gerade keine Zuschläge erhielt.

115

Zwar dürfte es bei dem Unternehmensgegenstand der Klägerin betrieblich notwendig gewesen sein, dass Herr E außerhalb der regulären Arbeitszeiten tätig war. In einer solchen betrieblichen Notwendigkeit ist jedoch kein betrieblicher Grund zur Entkräftung der o.g. Vermutung zu sehen. Die Rechtsprechung des BFH stellt gerade nicht auf eine solche betriebliche Notwendigkeit ab, Tätigkeiten zur Nachtzeit etc. auszuführen. Vielmehr stellt sie darauf ab, ob die betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall den Rückschluss zulassen, dass die in allgemeiner Hinsicht als unüblich anzusehenden Zuschläge im Einzelfall doch nicht durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind. Hierfür kann allein eine betriebliche Notwendigkeit der Nachtarbeiten nicht genügen. Die Rechtsprechung des BFH beruht ja gerade darauf, dass es grundsätzlich zum Aufgabenbild eines Geschäftsführers gehört, Arbeiten auch außerhalb der üblichen Arbeitszeiten ohne zusätzliche Vergütung zu erledigen. Es ist nicht anzunehmen, dass der BFH hierbei nur solche Arbeiten gemeint hat, deren Erledigung außerhalb der üblichen Arbeitszeiten nicht betrieblich notwendig ist. Vielmehr stellt es gerade den Normalfall dar, dass Arbeiten deswegen außerhalb der üblichen Arbeitszeiten erbracht werden, weil dies betrieblich notwendig ist.

116

III. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin (§ 135 Abs. 1 FGO).

117

IV. Die Revision war zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). In der Rechtsprechung des BFH ist bislang nicht geklärt, ob die Grundsätze zur Annahme von vGA bei an Gesellschafter-Geschäftsführern gezahlten SFN-Zuschlägen auch auf faktische Geschäftsführer anwendbar sind.

118

… … …

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des Grundlohns nicht übersteigen.

(2)¹Grundlohn ist der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht; er ist in einen Stundenlohn umzurechnen und mit höchstens 50 Euro anzusetzen.²Nachtarbeit ist die Arbeit in der Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr.³Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit ist die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 24 Uhr des jeweiligen Tages.⁴Die gesetzlichen Feiertage werden durch die am Ort der Arbeitsstätte geltenden Vorschriften bestimmt.

(3) Wenn die Nachtarbeit vor 0 Uhr aufgenommen wird, gilt abweichend von den Absätzen 1 und 2 Folgendes:

1.: Für Nachtarbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr erhöht sich der Zuschlagssatz auf 40 Prozent,
2.: als Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit gilt auch die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr des auf den Sonntag oder Feiertag folgenden Tages.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 164 Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung

(2) Solange der Vorbehalt wirksam ist, kann die Steuerfestsetzung aufgehoben oder geändert werden. Der Steuerpflichtige kann die Aufhebung oder Änderung der Steuerfestsetzung jederzeit beantragen. Die Entscheidung hierüber kann jedoch bis zur abschließenden Prüfung des Steuerfalls, die innerhalb angemessener Frist vorzunehmen ist, hinausgeschoben werden.

(3) Der Vorbehalt der Nachprüfung kann jederzeit aufgehoben werden. Die Aufhebung steht einer Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt der Nachprüfung gleich; § 157 Abs. 1 Satz 1 und 3 gilt sinngemäß. Nach einer Außenprüfung ist der Vorbehalt aufzuheben, wenn sich Änderungen gegenüber der Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung nicht ergeben.

(4) Der Vorbehalt der Nachprüfung entfällt, wenn die Festsetzungsfrist abläuft. § 169 Absatz 2 Satz 2, § 170 Absatz 6 und § 171 Absatz 7, 8 und 10 sind nicht anzuwenden.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 27 Nicht in das Nennkapital geleistete Einlagen

(1)¹Die unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft hat die nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen am Schluss jedes Wirtschaftsjahrs auf einem besonderen Konto (steuerliches Einlagekonto) auszuweisen.²Das steuerliche Einlagekonto ist ausgehend von dem Bestand am Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs um die jeweiligen Zu- und Abgänge des Wirtschaftsjahrs fortzuschreiben.³Leistungen der Kapitalgesellschaft mit Ausnahme der Rückzahlung von Nennkapital im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 und 3 und der Mehrabführungen im Sinne des Absatzes 6 mindern das steuerliche Einlagekonto unabhängig von ihrer handelsrechtlichen Einordnung nur, soweit sie den auf den Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs ermittelten ausschüttbaren Gewinn übersteigen (Einlagenrückgewähr).⁴Der Bestand des steuerlichen Einlagekontos kann durch Leistungen nicht negativ werden; Absatz 6 bleibt unberührt.⁵Als ausschüttbarer Gewinn gilt das um das gezeichnete Kapital geminderte in der Steuerbilanz ausgewiesene Eigenkapital abzüglich des Bestands des steuerlichen Einlagekontos.

(2)¹Der unter Berücksichtigung der Zu- und Abgänge des Wirtschaftsjahrs ermittelte Bestand des steuerlichen Einlagekontos wird gesondert festgestellt.²Der Bescheid über die gesonderte Feststellung ist Grundlagenbescheid für den Bescheid über die gesonderte Feststellung zum folgenden Feststellungszeitpunkt.³Bei Eintritt in die unbeschränkte Steuerpflicht ist der zum Zeitpunkt des Eintritts in die Steuerpflicht vorhandene Bestand der nicht in das Nennkapital geleisteten Einlagen gesondert festzustellen; der gesondert festgestellte Bestand gilt als Bestand des steuerlichen Einlagekontos am Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs.⁴Kapitalgesellschaften haben auf den Schluss jedes Wirtschaftsjahrs Erklärungen zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen abzugeben.⁵Die Erklärungen sind von den in § 34 der Abgabenordnung bezeichneten Personen eigenhändig zu unterschreiben.

(3)¹Erbringt eine Kapitalgesellschaft für eigene Rechnung Leistungen, die nach Absatz 1 Satz 3 als Abgang auf dem steuerlichen Einlagekonto zu berücksichtigen sind, so ist sie verpflichtet, ihren Anteilseignern die folgenden Angaben nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu bescheinigen:

1.: den Namen und die Anschrift des Anteilseigners,
2.: die Höhe der Leistungen, soweit das steuerliche Einlagekonto gemindert wurde,
3.: den Zahlungstag.

²Die Bescheinigung braucht nicht unterschrieben zu werden, wenn sie in einem maschinellen Verfahren ausgedruckt worden ist und den Aussteller erkennen lässt.

(4)¹Ist die in Absatz 1 bezeichnete Leistung einer Kapitalgesellschaft von der Vorlage eines Dividendenscheins abhängig und wird sie für Rechnung der Kapitalgesellschaft durch ein inländisches Kreditinstitut erbracht, so hat das Institut dem Anteilseigner eine Bescheinigung mit den in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Angaben nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu erteilen.²Aus der Bescheinigung muss ferner hervorgehen, für welche Kapitalgesellschaft die Leistung erbracht wird.³Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn anstelle eines inländischen Kreditinstituts eine inländische Zweigniederlassung eines der in § 53b Absatz 1 oder 7 des Kreditwesengesetzes genannten Unternehmen die Leistung erbringt.

(5)¹Ist für eine Leistung der Kapitalgesellschaft die Minderung des Einlagekontos zu niedrig bescheinigt worden, bleibt die der Bescheinigung zugrunde gelegte Verwendung unverändert.²Ist für eine Leistung bis zum Tag der Bekanntgabe der erstmaligen Feststellung im Sinne des Absatzes 2 zum Schluss des Wirtschaftsjahrs der Leistung eine Steuerbescheinigung im Sinne des Absatzes 3 nicht erteilt worden, gilt der Betrag der Einlagenrückgewähr als mit 0 Euro bescheinigt.³In den Fällen der Sätze 1 und 2 ist eine Berichtigung oder erstmalige Erteilung von Steuerbescheinigungen im Sinne des Absatzes 3 nicht zulässig.⁴In anderen Fällen ist die auf den überhöht ausgewiesenen Betrag der Einlagenrückgewähr entfallende Kapitalertragsteuer durch Haftungsbescheid geltend zu machen; § 44 Abs. 5 Satz 1 zweiter Halbsatz des Einkommensteuergesetzes gilt insoweit nicht.⁵Die Steuerbescheinigungen können berichtigt werden.⁶Die Feststellung im Sinne des Absatzes 2 für das Wirtschaftsjahr, in dem die entsprechende Leistung erfolgt ist, ist an die der Kapitalertragsteuerhaftung nach Satz 4 zugrunde gelegte Einlagenrückgewähr anzupassen.

(6) Minderabführungen erhöhen und Mehrabführungen mindern das Einlagekonto einer Organgesellschaft, wenn sie ihre Ursache in organschaftlicher Zeit haben. Mehrabführungen im Sinne des Satzes 1 mindern das steuerliche Einlagekonto der Organgesellschaft vor anderen Leistungen.

(7) Die vorstehenden Absätze gelten sinngemäß für andere unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaften und Personenvereinigungen, die Leistungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 9 oder Nr. 10 des Einkommensteuergesetzes gewähren können.

(8)¹Eine Einlagenrückgewähr können auch Körperschaften oder Personenvereinigungen erbringen, die nicht der unbeschränkten Steuerpflicht im Inland unterliegen, wenn sie Leistungen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 oder 9 des Einkommensteuergesetzes gewähren können.²Die Einlagenrückgewähr ist in entsprechender Anwendung der Absätze 1 bis 6 und der §§ 28 und 29 zu ermitteln.³Der als Einlagenrückgewähr zu berücksichtigende Betrag wird auf Antrag der Körperschaft oder Personenvereinigung für das jeweilige Wirtschaftsjahr gesondert festgestellt.⁴Der Antrag ist nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck bis zum Ende des zwölften Monats zu stellen, der auf das Ende des Wirtschaftsjahres folgt, in dem die Leistung erfolgt ist.⁵Zuständig für die gesonderte Feststellung ist die Finanzbehörde, die im Zeitpunkt der Abgabe des Antrags nach § 20 der Abgabenordnung für die Besteuerung nach dem Einkommen örtlich zuständig ist.⁶Bei Körperschaften oder Personenvereinigungen, für die im Zeitpunkt der Antragstellung nach § 20 der Abgabenordnung keine Finanzbehörde zuständig ist, ist abweichend von Satz 5 das Bundeszentralamt für Steuern zuständig.⁷Im Antrag sind die für die Berechnung der Einlagenrückgewähr erforderlichen Umstände darzulegen.⁸In die Bescheinigung nach Absatz 3 ist das Aktenzeichen der nach Satz 5 oder 6 zuständigen Behörde aufzunehmen.⁹Soweit für Leistungen nach Satz 1 oder Nennkapitalrückzahlungen eine Einlagenrückgewähr nicht gesondert festgestellt worden ist, gelten sie als Gewinnausschüttung, die beim Anteilseigner zu Einnahmen im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 oder 9 des Einkommensteuergesetzes führen.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 28 Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital und Herabsetzung des Nennkapitals

(1)¹Wird das Nennkapital durch Umwandlung von Rücklagen erhöht, so gilt der positive Bestand des steuerlichen Einlagekontos als vor den sonstigen Rücklagen umgewandelt.²Maßgeblich ist dabei der sich vor Anwendung des Satzes 1 ergebende Bestand des steuerlichen Einlagekontos zum Schluss des Wirtschaftsjahrs der Rücklagenumwandlung.³Enthält das Nennkapital auch Beträge, die ihm durch Umwandlung von sonstigen Rücklagen mit Ausnahme von aus Einlagen der Anteilseigner stammenden Beträgen zugeführt worden sind, so sind diese Teile des Nennkapitals getrennt auszuweisen und gesondert festzustellen (Sonderausweis).⁴§ 27 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2)¹Im Fall der Herabsetzung des Nennkapitals oder der Auflösung der Körperschaft wird zunächst der Sonderausweis zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs gemindert; ein übersteigender Betrag ist dem steuerlichen Einlagekonto gutzuschreiben, soweit die Einlage in das Nennkapital geleistet ist.²Die Rückzahlung des Nennkapitals gilt, soweit der Sonderausweis zu mindern ist, als Gewinnausschüttung, die beim Anteilseigner zu Bezügen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes führt.³Ein den Sonderausweis übersteigender Betrag ist vom positiven Bestand des steuerlichen Einlagekontos abzuziehen.⁴Soweit der positive Bestand des steuerlichen Einlagekontos für den Abzug nach Satz 3 nicht ausreicht, gilt die Rückzahlung des Nennkapitals ebenfalls als Gewinnausschüttung, die beim Anteilseigner zu Bezügen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes führt.

(3) Ein Sonderausweis zum Schluss des Wirtschaftsjahrs vermindert sich um den positiven Bestand des steuerlichen Einlagekontos zu diesem Stichtag; der Bestand des steuerlichen Einlagekontos vermindert sich entsprechend.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 37 Körperschaftsteuerguthaben und Körperschaftsteuerminderung

(1)¹Auf den Schluss des Wirtschaftsjahrs, das dem in § 36 Abs. 1 genannten Wirtschaftsjahr folgt, wird ein Körperschaftsteuerguthaben ermittelt.²Das Körperschaftsteuerguthaben beträgt 1/6 des Endbestands des mit einer Körperschaftsteuer von 40 Prozent belasteten Teilbetrags.

(2)¹Das Körperschaftsteuerguthaben mindert sich vorbehaltlich des Absatzes 2a um jeweils 1/6 der Gewinnausschüttungen, die in den folgenden Wirtschaftsjahren erfolgen und die auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruhen.²Satz 1 gilt für Mehrabführungen im Sinne des § 14 Abs. 3 entsprechend.³Die Körperschaftsteuer des Veranlagungszeitraums, in dem das Wirtschaftsjahr endet, in dem die Gewinnausschüttung erfolgt, mindert sich bis zum Verbrauch des Körperschaftsteuerguthabens um diesen Betrag, letztmalig in dem Veranlagungszeitraum, in dem das 18. Wirtschaftsjahr endet, das auf das Wirtschaftsjahr folgt, auf dessen Schluss nach Absatz 1 das Körperschaftsteuerguthaben ermittelt wird.⁴Das verbleibende Körperschaftsteuerguthaben ist auf den Schluss der jeweiligen Wirtschaftsjahre, letztmals auf den Schluss des 17. Wirtschaftsjahrs, das auf das Wirtschaftsjahr folgt, auf dessen Schluss nach Absatz 1 das Körperschaftsteuerguthaben ermittelt wird, fortzuschreiben und gesondert festzustellen.⁵§ 27 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2a) Die Minderung ist begrenzt

1.: für Gewinnausschüttungen, die nach dem 11. April 2003 und vor dem 1. Januar 2006 erfolgen, jeweils auf 0 Euro;
2.: für Gewinnausschüttungen, die nach dem 31. Dezember 2005 erfolgen auf den Betrag, der auf das Wirtschaftsjahr der Gewinnausschüttung entfällt, wenn das auf den Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs festgestellte Körperschaftsteuerguthaben gleichmäßig auf die einschließlich des Wirtschaftsjahrs der Gewinnausschüttung verbleibenden Wirtschaftsjahre verteilt wird, für die nach Absatz 2 Satz 3 eine Körperschaftsteuerminderung in Betracht kommt.

(3)¹Erhält eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen bei den Empfängern zu den Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung des Artikels 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3858) gehören, Bezüge, die nach § 8b Abs. 1 bei der Einkommensermittlung außer Ansatz bleiben, und die bei der leistenden Körperschaft zu einer Minderung der Körperschaftsteuer geführt haben, erhöht sich bei ihr die Körperschaftsteuer und das Körperschaftsteuerguthaben um den Betrag der Minderung der Körperschaftsteuer bei der leistenden Körperschaft.²Satz 1 gilt auch, wenn der Körperschaft oder Personenvereinigung die entsprechenden Bezüge einer Organgesellschaft zugerechnet werden, weil sie entweder Organträger ist oder an einer Personengesellschaft beteiligt ist, die Organträger ist.³Im Fall des § 4 des Umwandlungssteuergesetzes sind die Sätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden.⁴Die leistende Körperschaft hat der Empfängerin die folgenden Angaben nach amtlich vorgeschriebenem Muster zu bescheinigen:

1.: den Namen und die Anschrift des Anteilseigners,
2.: die Höhe des in Anspruch genommenen Körperschaftsteuerminderungsbetrags,
3.: den Zahlungstag.

⁵§ 27 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.⁶Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für steuerbefreite Körperschaften und Personenvereinigungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 9, soweit die Einnahmen in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb anfallen, für den die Steuerbefreiung ausgeschlossen ist.

(4)¹Das Körperschaftsteuerguthaben wird letztmalig auf den 31. Dezember 2006 ermittelt.²Geht das Vermögen einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft durch einen der in § 1 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791) in der jeweils geltenden Fassung genannten Vorgänge, bei denen die Anmeldung zur Eintragung in ein öffentliches Register nach dem 12. Dezember 2006 erfolgt, ganz oder teilweise auf einen anderen Rechtsträger über, wird das Körperschaftsteuerguthaben bei der übertragenden Körperschaft letztmalig auf den vor dem 31. Dezember 2006 liegenden steuerlichen Übertragungsstichtag ermittelt.³Wird das Vermögen einer Körperschaft oder Personenvereinigung im Rahmen einer Liquidation im Sinne des § 11 nach dem 12. Dezember 2006 und vor dem 1. Januar 2007 verteilt, wird das Körperschaftsteuerguthaben letztmalig auf den Stichtag ermittelt, auf den die Liquidationsschlussbilanz erstellt wird.⁴Die Absätze 1 bis 3 sind letztmals auf Gewinnausschüttungen und als ausgeschüttet geltende Beträge anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2007 oder bis zu dem nach Satz 2 maßgebenden Zeitpunkt erfolgt sind.⁵In Fällen der Liquidation sind die Absätze 1 bis 3 auf Abschlagszahlungen anzuwenden, die bis zum Stichtag erfolgt sind, auf den das Körperschaftsteuerguthaben letztmalig ermittelt wird.

(5)¹Die Körperschaft hat innerhalb eines Auszahlungszeitraums von 2008 bis 2017 einen Anspruch auf Auszahlung des Körperschaftsteuerguthabens in zehn gleichen Jahresbeträgen.²Der Anspruch entsteht mit Ablauf des 31. Dezember 2006 oder des nach Absatz 4 Satz 2 oder Satz 3 maßgebenden Tages.³Der Anspruch wird für den gesamten Auszahlungszeitraum festgesetzt.⁴Der Anspruch ist jeweils am 30. September auszuzahlen.⁵Für das Jahr der Bekanntgabe des Bescheids und die vorangegangenen Jahre ist der Anspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids auszuzahlen, wenn die Bekanntgabe des Bescheids nach dem 31. August 2008 erfolgt.⁶Abweichend von Satz 1 ist der festgesetzte Anspruch in einem Betrag auszuzahlen, wenn das festgesetzte Körperschaftsteuerguthaben nicht mehr als 1 000 Euro beträgt.⁷Der Anspruch ist nicht verzinslich.⁸Die Festsetzungsfrist für die Festsetzung des Anspruchs läuft nicht vor Ablauf des Jahres ab, in dem der letzte Jahresbetrag fällig geworden ist oder ohne Anwendung des Satzes 6 fällig geworden wäre.⁹§ 10d Abs. 4 Satz 4 und 5 des Einkommensteuergesetzes gilt sinngemäß.¹⁰Auf die Abtretung oder Verpfändung des Anspruchs ist § 46 Abs. 4 der Abgabenordnung nicht anzuwenden.

(6)¹Wird der Bescheid über die Festsetzung des Anspruchs nach Absatz 5 aufgehoben oder geändert, wird der Betrag, um den der Anspruch, der sich aus dem geänderten Bescheid ergibt, die Summe der Auszahlungen, die bis zur Bekanntgabe des neuen Bescheids geleistet worden sind, übersteigt, auf die verbleibenden Fälligkeitstermine des Auszahlungszeitraums verteilt.²Abweichend von Satz 1 ist der übersteigende Betrag in einer Summe auszuzahlen, wenn er nicht mehr als 1 000 Euro beträgt und auf die vorangegangene Festsetzung Absatz 5 Satz 6 oder dieser Satz angewendet worden ist.³Ist die Summe der Auszahlungen, die bis zur Bekanntgabe des neuen Bescheids geleistet worden sind, größer als der Auszahlungsanspruch, der sich aus dem geänderten Bescheid ergibt, ist der Unterschiedsbetrag innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids zu entrichten.

(7)¹Erträge und Gewinnminderungen der Körperschaft, die sich aus der Anwendung des Absatzes 5 ergeben, gehören nicht zu den Einkünften im Sinne des Einkommensteuergesetzes.²Die Auszahlung ist aus den Einnahmen an Körperschaftsteuer zu leisten.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 38 Körperschaftsteuererhöhung

(1)¹Ein positiver Endbetrag im Sinne des § 36 Abs. 7 aus dem Teilbetrag im Sinne des § 30 Abs. 2 Nr. 2 in der Fassung des Artikels 4 des Gesetzes vom 14. Juli 2000 (BGBl. I S. 1034) ist auch zum Schluss der folgenden Wirtschaftsjahre fortzuschreiben und gesondert festzustellen.²§ 27 Abs. 2 gilt entsprechend.³Der Betrag verringert sich jeweils, soweit er als für Leistungen verwendet gilt.⁴Er gilt als für Leistungen verwendet, soweit die Summe der Leistungen, die die Gesellschaft im Wirtschaftsjahr erbracht hat, den um den Bestand des Satzes 1 verminderten ausschüttbaren Gewinn (§ 27) übersteigt.⁵Maßgeblich sind die Bestände zum Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs.⁶Die Rückzahlung von Geschäftsguthaben an ausscheidende Mitglieder von Genossenschaften stellt, soweit es sich dabei nicht um Nennkapital im Sinne des § 28 Abs. 2 Satz 2 handelt, keine Leistung im Sinne der Sätze 3 und 4 dar.⁷Satz 6 gilt nicht, soweit der unbelastete Teilbetrag im Sinne des Satzes 1 nach § 40 Abs. 1 oder Abs. 2 infolge der Umwandlung einer Körperschaft, die nicht Genossenschaft im Sinne des § 34 Absatz 13 ist, übergegangen ist.

(2)¹Die Körperschaftsteuer des Veranlagungszeitraums, in dem das Wirtschaftsjahr endet, in dem die Leistungen erfolgen, erhöht sich um 3/7 des Betrags der Leistungen, für die ein Teilbetrag aus dem Endbetrag im Sinne des Absatzes 1 als verwendet gilt.²Die Körperschaftsteuererhöhung mindert den Endbetrag im Sinne des Absatzes 1 bis zu dessen Verbrauch.³Satz 1 ist letztmals für den Veranlagungszeitraum anzuwenden, in dem das 18. Wirtschaftsjahr endet, das auf das Wirtschaftsjahr folgt, auf dessen Schluss nach § 37 Abs. 1 Körperschaftsteuerguthaben ermittelt werden.

(3)¹Die Körperschaftsteuer wird nicht erhöht, soweit eine von der Körperschaftsteuer befreite Körperschaft Leistungen an einen unbeschränkt steuerpflichtigen, von der Körperschaftsteuer befreiten Anteilseigner oder an eine juristische Person des öffentlichen Rechts vornimmt.²Der Anteilseigner ist verpflichtet, der ausschüttenden Körperschaft seine Befreiung durch eine Bescheinigung des Finanzamts nachzuweisen, es sei denn, er ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts.³Das gilt nicht, soweit die Leistung auf Anteile entfällt, die in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gehalten werden, für den die Befreiung von der Körperschaftsteuer ausgeschlossen ist, oder in einem nicht von der Körperschaftsteuer befreiten Betrieb gewerblicher Art.

(4)¹Der Endbetrag nach Absatz 1 wird letztmalig auf den 31. Dezember 2006 ermittelt und festgestellt.²Wird das Vermögen einer Körperschaft oder Personenvereinigung im Rahmen einer Liquidation im Sinne des § 11 nach dem 31. Dezember 2006 verteilt, wird der Endbetrag im Sinne des Satzes 1 letztmalig auf den Schluss des letzten vor dem 1. Januar 2007 endenden Besteuerungszeitraums festgestellt.³Bei über den 31. Dezember 2006 hinaus fortdauernden Liquidationen endet der Besteuerungszeitraum nach § 11 auf Antrag der Körperschaft oder Personenvereinigung mit Ablauf des 31. Dezember 2006.⁴Die Absätze 1 bis 3 sind letztmals auf Leistungen anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2007 oder dem nach Satz 2 maßgebenden Zeitpunkt erfolgt sind.

(5)¹Der Körperschaftsteuererhöhungsbetrag beträgt 3/100 des nach Absatz 4 Satz 1 festgestellten Endbetrags.²Er ist begrenzt auf den Betrag, der sich nach den Absätzen 1 bis 3 als Körperschaftsteuererhöhung ergeben würde, wenn die Körperschaft oder Personenvereinigung ihr am 31. Dezember 2006 oder an dem nach Absatz 4 Satz 2 maßgebenden Zeitpunkt bestehendes Eigenkapital laut Steuerbilanz für eine Ausschüttung verwenden würde.³Ein Körperschaftsteuererhöhungsbetrag ist nur festzusetzen, wenn er 1 000 Euro übersteigt.

(6)¹Die Körperschaft oder deren Rechtsnachfolger hat den sich nach Absatz 5 ergebenden Körperschaftsteuererhöhungsbetrag innerhalb eines Zeitraums von 2008 bis 2017 in zehn gleichen Jahresbeträgen zu entrichten (Zahlungszeitraum).²Satz 1 gilt nicht für Körperschaften oder Personenvereinigungen, die sich am 31. Dezember 2006 bereits in Liquidation befanden.³Der Anspruch entsteht am 1. Januar 2007.⁴Der Körperschaftsteuererhöhungsbetrag wird für den gesamten Zahlungszeitraum festgesetzt.⁵Der Jahresbetrag ist jeweils am 30. September fällig.⁶Für das Jahr der Bekanntgabe des Bescheids und die vorangegangenen Jahre ist der Jahresbetrag innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids fällig, wenn die Bekanntgabe des Bescheids nach dem 31. August 2008 erfolgt.⁷In den Fällen des Satzes 2 ist der gesamte Anspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids fällig.⁸Der Anspruch ist nicht verzinslich.⁹Die Festsetzungsfrist für die Festsetzung des Körperschaftsteuererhöhungsbetrags läuft nicht vor Ablauf des Jahres ab, in dem der letzte Jahresbetrag fällig geworden ist.

(7)¹Auf Antrag kann die Körperschaft oder deren Rechtsnachfolger abweichend von Absatz 6 Satz 1 den Körperschaftsteuererhöhungsbetrag in einer Summe entrichten.²Der Antrag kann letztmals zum 30. September 2015 gestellt werden.³Anstelle des jeweiligen Jahresbetrags ist zu dem Zahlungstermin, der auf den Zeitpunkt der Antragstellung folgt, der zu diesem Termin nach Absatz 6 Satz 4 fällige Jahresbetrag zuzüglich der noch nicht fälligen Jahresbeträge abgezinst mit einem Zinssatz von 5,5 Prozent zu entrichten.⁴Mit der Zahlung erlischt der gesamte Anspruch.⁵Die Sätze 3 und 4 sind in den Fällen des Absatzes 6 Satz 7, des Absatzes 8 und des Absatzes 9 Satz 1 und 2 von Amts wegen anzuwenden.

(8) Bei Liquidationen, die nach dem 31. Dezember 2006 beginnen, werden alle entstandenen und festgesetzten Körperschaftsteuererhöhungsbeträge an dem 30. September fällig, der auf den Zeitpunkt der Erstellung der Liquidationseröffnungsbilanz folgt.

(9)¹Geht das Vermögen einer unbeschränkt steuerpflichtigen Körperschaft oder Personenvereinigung durch einen der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791) in der jeweils geltenden Fassung genannten Vorgänge ganz oder teilweise auf eine nicht unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft oder Personenvereinigung über oder verlegt eine unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft oder Personenvereinigung ihren Sitz oder Ort der Geschäftsleitung und endet dadurch ihre unbeschränkte Steuerpflicht, werden alle entstandenen und festgesetzten Körperschaftsteuererhöhungsbeträge an dem 30. September fällig, der auf den Zeitpunkt des Vermögensübergangs oder des Wegzugs folgt.²Ist eine Festsetzung nach Absatz 6 noch nicht erfolgt, ist der gesamte Anspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheids fällig.³Satz 1 gilt nicht, wenn der übernehmende Rechtsträger in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union unbeschränkt steuerpflichtig ist oder die Körperschaft oder Personenvereinigung in den Fällen des Wegzugs in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union unbeschränkt steuerpflichtig wird.

(10) § 37 Abs. 6 und 7 gilt entsprechend.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 27 Nicht in das Nennkapital geleistete Einlagen

1.: den Namen und die Anschrift des Anteilseigners,
2.: die Höhe der Leistungen, soweit das steuerliche Einlagekonto gemindert wurde,
3.: den Zahlungstag.

²Die Bescheinigung braucht nicht unterschrieben zu werden, wenn sie in einem maschinellen Verfahren ausgedruckt worden ist und den Aussteller erkennen lässt.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 28 Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital und Herabsetzung des Nennkapitals

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 37 Körperschaftsteuerguthaben und Körperschaftsteuerminderung

(2a) Die Minderung ist begrenzt

1.: für Gewinnausschüttungen, die nach dem 11. April 2003 und vor dem 1. Januar 2006 erfolgen, jeweils auf 0 Euro;
2.: für Gewinnausschüttungen, die nach dem 31. Dezember 2005 erfolgen auf den Betrag, der auf das Wirtschaftsjahr der Gewinnausschüttung entfällt, wenn das auf den Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahrs festgestellte Körperschaftsteuerguthaben gleichmäßig auf die einschließlich des Wirtschaftsjahrs der Gewinnausschüttung verbleibenden Wirtschaftsjahre verteilt wird, für die nach Absatz 2 Satz 3 eine Körperschaftsteuerminderung in Betracht kommt.

1.: den Namen und die Anschrift des Anteilseigners,
2.: die Höhe des in Anspruch genommenen Körperschaftsteuerminderungsbetrags,
3.: den Zahlungstag.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 38 Körperschaftsteuererhöhung

(10) § 37 Abs. 6 und 7 gilt entsprechend.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 100

(1) Soweit ein angefochtener Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und die etwaige Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf auf; die Finanzbehörde ist an die rechtliche Beurteilung gebunden, die der Aufhebung zugrunde liegt, an die tatsächliche so weit, als nicht neu bekannt werdende Tatsachen und Beweismittel eine andere Beurteilung rechtfertigen. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, dass und wie die Finanzbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, dass die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekannt zu geben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Satz 1 gilt nicht, soweit der Steuerpflichtige seiner Erklärungspflicht nicht nachgekommen ist und deshalb die Besteuerungsgrundlagen geschätzt worden sind. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlass des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, dass Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluss kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 96

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2005 - II ZR 113/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 113/03 Verkündet am:

27. Juni 2005

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GmbHG § 43 Abs. 1; BGB § 823 Abs. 2 Ba; StGB § 266

Für die deliktische Haftung (hier: § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB) einer

Person als faktischer Geschäftsführer einer GmbH ist es erforderlich, daß der

Betreffende nach dem Gesamterscheinungsbild seines Auftretens die Geschikke

der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung

hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die

Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich

in die Hand genommen hat (i. Anschl. an Senat, BGHZ 150, 61).

BGH, Urteil vom 27. Juni 2005 - II ZR 113/03 - OLG Frankfurt a. Main

LG Frankfurt a. Main

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 27. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Prof. Dr. Gehrlein und

Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6. März 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dieser verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger führt im Auftrag der I. in Deutschland den sog. Banksettlement Plan (BSP) durch; im Rahmen dieses vereinheitlichten Systems zur Vereinfachung von Verkauf, Abrechnung und Verwaltung von Flugpassagen zwischen den der I. angehörenden Luftverkehrsgesellschaften und den Verkaufsagenturen oblag dem Kläger u.a. der turnusmäßig einmal im Monat stattfindende Einzug der von den Agenturen aus den Ticketverkäufen vereinnahmten Gelder. Nach den Agenturverträgen waren sämtliche derartigen Einnahmen
"Eigentum und Besitz der Fluggesellschaft" und "dem Agenten für oder im Namen der Fluggesellschaft solange zur Verwahrung anvertraut, bis über sie eine zufriedenstellende Rechenschaft abgelegt worden ist und eine Abrechnung stattgefunden hat". Die I. hatte einen solchen Agenturvertrag über den Verkauf von Flugtickets auch mit der B. GmbH (nachfolgend: B. GmbH) abgeschlossen. Deren Geschäftsführer und zugleich Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 24,5 % war der Beklagte zu 2; ihre Mehrheitsgesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 51 % war die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH), deren Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der Beklagte zu 1 war.
Im Herbst 1993 geriet die B. GmbH in finanzielle Schwierigkeiten, die dazu führten, daß sie abredewidrig die für die I. und deren Mitglieder vereinnahmten Gelder aus Ticketverkäufen zur Deckung ihrer laufenden - die Einnahmen übersteigenden - Ausgaben verwendete; dies verdeckte sie dadurch, daß sie jeweils im Abrechnungszeitpunkt am 15. des Monats anstelle der verbrauchten Einnahmen der abzurechnenden Periode auf ihrem Konto bereits vereinnahmte Gelder des folgenden Abrechnungszeitraums für die turnusmäßige Abbuchung des Klägers bereitstellte. Nach einem Krisengespräch vom 14. Oktober 1993 zwischen den beiden Beklagten und weiteren Hinweisen des Steuerberaters über die immer prekärer werdende finanzielle Lage der B. GmbH erklärte der Beklagte zu 2 zwar zunächst dem Beklagten zu 1 gegenüber die Niederlegung seines Amtes, wurde jedoch in der Folgezeit weiterhin als Geschäftsführer für die B. GmbH tätig. Trotz einer vom Beklagten zu 1 Ende Dezember 1993 zum Zwecke der Abwendung der Überschuldung abgegebenen Rangrücktrittserklärung für Forderungen gegen die B. GmbH sah sich der Beklagte zu 2 am 21. Januar 1994 gezwungen, für die Gesellschaft Konkursan-
trag zu stellen. Daraufhin stellte die I. unter dem 24. Januar 1994 bei der B. GmbH ihre Tickets sicher und entzog ihr die I.-Verkaufslizenz. Auf Betreiben des Beklagten zu 1 wurde auf einer Gesellschafterversammlung der B. GmbH am 26. Januar 1994 die - später von der Mitgesellschafterin Y. mit Erfolg angefochtene - Abberufung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer und die Bestellung des Beklagten zu 1 zum neuen Geschäftsführer beschlossen. Nachdem der Beklagte zu 1 Ende Januar 1994 die Schließung des Büros der B. GmbH veranlaßt hatte, nahm er am 1. Februar 1994 den Konkursantrag zurück. Am 14. Februar 1994 buchte der Kläger die Forderung aus den Ticketverkäufen für den letzten Abrechnungszeitraum (Januar 1994) in Höhe von 330.295,92 DM vom Konto der B. GmbH ab, jedoch erfolgte bereits eine Woche später die Rückbuchung mangels Deckung des Kontos. Am 21. Februar 1994 wurde schließlich der Beklagte zu 2 wirksam als Geschäftsführer der B. GmbH abberufen und der Beklagte zu 1 zu ihrem neuen Geschäftsführer bestellt.
Der Kläger nimmt wegen der - bislang unbeglichen gebliebenen - Forderung für Januar 1994 beide Beklagten als Gesamtschuldner aus dem Gesichtspunkt einer - angeblich nebentäterschaftlich begangenen - Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB auf Schadensersatz in Anspruch; dabei macht er in bezug auf den Beklagten zu 1 geltend, dieser sei als faktischer Geschäftsführer der B. GmbH - neben dem Beklagten zu 2 als ihrem satzungsmäßigen Vertreter - für die Veruntreuung der vereinnahmten Treuhandgelder verantwortlich. Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 2 stattgegeben, sie jedoch hinsichtlich des Beklagten zu 1 abgewiesen, weil die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung nicht vorgelegen hätten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen , hingegen auf die Berufung des Klägers auch den Beklagten zu 1 antrags-
gemäß verurteilt und im übrigen die Revision insgesamt nicht zugelassen. Ein dagegen gerichtetes Prozeßkostenhilfegesuch des Beklagten zu 2 hat der Senat - bestandskräftig - zurückgewiesen, während er auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 dessen Revision zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten zu 1 ist begründet und führt - soweit dieser verurteilt worden ist - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat in bezug auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 ausgeführt:
Der Beklagte zu 1 hafte dem Kläger gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2 auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, weil er spätestens seit Oktober 1993 bis zu seiner Bestellung am 21. Februar 1994 als faktischer Geschäftsführer der B. GmbH anzusehen sei und daher als Nebentäter i.S. des § 266 StGB für die Veruntreuung der der Gesellschaft treuhänderisch anvertrauten Einnahmen aus dem Verkauf der I.-Tickets verantwortlich sei. Seine Stellung als faktischer Geschäftsführer ergebe sich daraus, daß er als Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter der F. GmbH, die als Mehrheitsgesellschafterin die B. GmbH beherrscht habe, selbst dominierenden Einfluß auf die Geschäftsführung der B. GmbH ausgeübt habe; denn er habe "letztlich das Sagen" im Gesamtkonzern gehabt. Faktisch habe er als Geschäftsführer der Mehrheitsgesellschafterin den Beklagten zu 2 als den satzungsmäßig bestellten Vertreter der B. GmbH entmachtet, weil dieser ihn nach dem Krisengespräch vom 14. Oktober 1993 bei allen wesentlichen Geschäftsmaßnahmen , insbesondere Geldbewegungen über 5.000,00 DM, habe
informieren müssen; darüber hinaus habe der Beklagte zu 1 später sogar eine andere Person als kommissarischen Geschäftsführer in der B. GmbH eingesetzt. Im übrigen habe sich die B.er Gesellschaft bei den zentralen wirtschaftlichen Entscheidungen wie Preiskalkulation, Werbung und Abrechnung nach den Vorgaben der vom Beklagten zu 1 beherrschten F.er Muttergesellschaft richten müssen, die auch Abbuchungsvollmachten für die Konten der B. GmbH gehabt habe und daher ihre Forderungen intern leicht habe durchsetzen können.
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die vom Berufungsgericht aufgeführten Einzelheiten bezüglich des Verhaltens und der Stellung des Beklagten zu 1 nicht die Voraussetzungen erfüllen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann.
1. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, daß der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, daß der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft - über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus - durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (BGHZ 150, 61, 69 f.; BGHZ 104, 44, 48).
Das hat das Berufungsgericht verkannt. Denn seinen Feststellungen lassen sich lediglich (interne) Einwirkungen und Weisungen des Beklagten zu 1 als Konzernherr "auf" die Geschäftsführung der - von der F. GmbH be-
herrschten - B. GmbH, nicht hingegen ein - darüber hinaus erforderliches - maßgebliches eigenes Handeln des Beklagten zu 1 mit Außenwirkung für die B. GmbH entnehmen.
So stellen die vom Berufungsgericht besonders hervorgehobenen Maßnahmen , wie die dem Beklagten zu 2 auferlegte Pflicht zur Berichterstattung bei wesentlichen Geschäftsmaßnahmen und Geldbewegungen, die angebliche spätere Entmachtung des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der B. GmbH, ferner die zentrale Steuerung der Werbung, der Preiskalkulation und -festsetzung sowie des Abrechnungssystems der B. GmbH und der weiteren abhängigen Gesellschaften durch die F. GmbH, lediglich gesellschaftsoder konzerninterne Einwirkungen des als Geschäftsführer der Konzernspitze handelnden Beklagten zu 1 dar, die nicht zugleich auch dessen Stellung als faktischer Geschäftsführer bei der Tochtergesellschaft begründen; das gilt selbst dann, wenn durch die Intensität der Einwirkungen der Beklagte zu 2 als deren satzungsmäßiger Geschäftsleiter zu einem "reinen" Befehlsempfänger "degradiert" worden sein sollte (vgl. Senat, BGHZ 150, 61, 69).
Nichts anderes gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, die F. GmbH habe für die Konten der B. GmbH Abbuchungsvollmachten gehabt und habe daher ihre Forderungen intern leicht durchsetzen können. Auch eine solche Abrechnungsmöglichkeit verdeutlicht schon nach der eigenen Wertung des Berufungsgerichts allenfalls, "daß es sich bei der B. GmbH um eine von der F. GmbH und damit - mittelbar - vom Beklagten zu 1 abhängige Tochterfiliale gehandelt hat". Zwar mag es sein, daß - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Gebrauchmachen von solchen Abbuchungsvollmachten auch bestimmte Außenwirkungen im Verhältnis zur kontoführenden Bank zeitigt; indessen hat das Berufungsgericht nach dem Ergebnis
der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme keine sicheren Feststellungen dazu treffen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die F. GmbH (ungerechtfertigt) zu Lasten der B. GmbH Abbuchungen von deren Konten vorgenommen hat. Daß etwa gerade der Beklagte zu 1 persönlich derartige Abbuchungen "per Hand" - noch dazu in einem die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans der B.er GmbH nachhaltig prägenden Maße - getätigt hat, steht ebensowenig fest.
2. Da mithin ein täterschaftliches Verhalten des Beklagten zu 1 i.S. des § 266 StGB bereits deshalb ausscheidet, weil er auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kein faktischer Geschäftsführer der B. GmbH war, kommt es für den Erfolg der Revision nicht mehr darauf an, ob zudem - wie der Kläger rügt - eine selbständige Tathandlung oder Unterlassung des Beklagten zu 1 im Sinne des Untreuetatbestandes sowie der für § 266 StGB mindestens erforderliche bedingte Vorsatz nicht hinreichend festgestellt worden sind.
III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Endergebnis aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 561 ZPO).
Zwar ist nach dem Zusammenhang der bisherigen Feststellungen anstelle einer selbständigen nebentäterschaftlichen Untreuehandlung des Beklagten zu 1 dessen Teilnahme als Anstifter oder Gehilfe an der vom Beklagten zu 2 als satzungsmäßigem Geschäftsführer der B. GmbH täterschaftlich begangenen Untreue und damit seine gesamtschuldnerische Verantwortlichkeit für den daraus resultierenden Schaden gemäß § 830 BGB ernsthaft zu erwägen. Jedoch fehlen derzeit ausreichende Feststellungen, um die Verurteilung des Beklagten zu 1 aus diesem - offensichtlich weder von den Parteien noch vom Tatrichter in Betracht gezogenen - anderen rechtlichen Gesichtspunkt aufrechterhalten zu können.
IV. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter dem Aspekt einer etwaigen Teilnahme des Beklagten zu 1 an der vom Beklagten zu 2 täterschaftlich begangenen unerlaubten Handlung (§ 830 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB) - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die erforderlichen, evtl. auch die den Einwänden der Revision nachgehenden, weiteren Feststellungen treffen kann.
Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Reichart

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2002 - II ZR 196/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 196/00 Verkündet am:

25. Februar 2002

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GmbHG §§ 6, 30, 31 Abs. 3, 43 Abs. 2

a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfaßt nicht den gesamten durch Eigenkapital

nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammkapitalziffer

beschränkt.

b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs

(BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876) trifft auch

diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch

ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft

mitgewirkt haben.

c) Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer

verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, daß sie auf die satzungsmäßigen

Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist

auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung

zuzurechnendes Handeln (in Anschluß an BGHZ 104, 44, 48).

BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Mai 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand:

Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der L. GmbH (Gemeinschuldnerin), nimmt die Beklagten auf Zahlung von 1.839.409,37 DM in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Alleingesellschafter G. der Gemeinschuldnerin, die über ein Stammkapital von 100.000,00 DM verfügte, übertrug mit notariellem Vertrag vom 21. August 1992 einen Geschäftsanteil von 20 % auf Ma. M. und einen solchen von 60 % auf F. S., der als Treuhänder des Beklagten zu 2 handelte. Durch weiteren Vertrag vom 21. August 1992 verpfändeten Herr M. den von ihm erworbenen und Herr G. den von ihm gehalte-
nen restlichen Geschäftsanteil von 20 % der Beklagten zu 1 als Sicherheit für ein von dieser der Gemeinschuldnerin gewährtes, am 1. Oktober 1997 rückzahlbares verzinsliches Darlehen von 5 Mio. DM. Zugleich übertrugen beide der Beklagten zu 1 für die Dauer des Darlehensvertrages ihr Gewinnbezugsrecht und erteilten ihr die unwiderrufliche Vollmacht, das Stimmrecht in der Gemeinschuldnerin auszuüben und sie als Gesellschafter in allen Gesellschafterfunktionen zu vertreten. Die Beklagte zu 1 erklärte sich auûerdem damit einverstanden, daû Herr G. mit dem Darlehensbetrag Rechnungen von Bauunternehmen für ein von ihm durchgeführtes Bauvorhaben "U.straûe" beglich und mit diesen Zahlungen zugleich ein Darlehen von ca. 1,5 Mio. DM getilgt wurde, das er nach seinen Angaben der Gemeinschuldnerin gewährt hatte. Am 26. November 1992 übertrug F. S. den für den Beklagten zu 2 gehaltenen Geschäftsanteil auf Herrn E., der am 4. November 1992 zusätzlich zu den Herren G. und M. als Geschäftsführer bestellt worden war und der den Anteil als Treuhänder für den Beklagten zu 2 hielt.
In der Zeit vom 25. August bis zum 31. Oktober 1992 wurden zu Lasten der Gemeinschuldnerin Verbindlichkeiten von Herrn G. in Höhe von 1.498.596,37 DM gegenüber der Firma "W." und am 7. Dezember 1992 in Höhe von 340.813,00 DM gegenüber der Firma "Max." durch Zahlung mit Schecks getilgt, die Herr M. ausgestellt hatte.
Der Kläger verlangt von den Beklagten Erstattung des zu Lasten der Gemeinschuldnerin für Herrn G. bezahlten Gesamtbetrages von 1.839.409,37 DM. Er stützt den Anspruch auf die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG, die den Beklagten zu 2 als Treugeber des für ihn von Herrn
E. gehaltenen Geschäftsanteils und die Beklagte zu 1 als Pfandnehmerin der Geschäftsanteile sowie Berechtigte aus den im Vertrag vom 21. August 1992 enthaltenen Nebenabreden treffe. Er ist ferner der Ansicht, die Beklagten seien zum Ersatz wegen einer Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin und Gefährdung ihrer Existenz verpflichtet. Darüber hinaus seien sie faktisch als Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aufgetreten und hafteten deswegen nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Er hält ferner die Voraussetzungen für eine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbHKonzerns sowie aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB sowie § 826 BGB) für gegeben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 von 60.000,00 DM - jeweils nebst 4 % Zinsen seit dem 15. März 1997 und als Gesamtschuldner neben M. und G. - verurteilt. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten über die vom Berufungsgericht hinaus zuerkannten Beträge keine Ersatzansprüche zu.
Die Beklagten haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG nicht über die Beträge hinaus, die das Berufungsgericht dem Kläger gegen die Beklagten zugesprochen hat. Ihre Haftung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der
Treupflichtverletzung gegenüber der Gemeinschuldnerin oder der Gefährdung ihrer Existenz. Sie trifft auch keine Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns oder aus unerlaubter Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB bzw. aus § 826 BGB.
1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach § 31 Abs. 3 GmbHG zu einer Erstattungsleistung entsprechend den ihnen zuzurechnenden Geschäftsanteilen verurteilt, weil von Herrn G. als dem alleinigen Empfänger der Leistungen keine Rückzahlungen zu erlangen sind. Es hat jedoch die Haftsumme auf den Betrag des Stammkapitals der Gemeinschuldnerin beschränkt , so daû auf die Beklagte zu 1 ein Erstattungsbetrag von 40.000,00 DM und den Beklagten zu 2 ein solcher von 60.000,00 DM entfällt. In Höhe des darüber hinaus geltend gemachten Betrages von insgesamt 1.739.409,37 DM hat es die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision, nach deren Ansicht die Haftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch den nicht vom Eigenkapital gedeckten, einem Gesellschafter unter Verstoû gegen § 30 Abs. 1 GmbHG zugewandten Betrag erfaût, haben keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob Herr G. der Gemeinschuldnerin ein Darlehen über ca. 1,5 Mio. DM gewährt hatte und die Zahlungen, die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin an die Firma W. vorgenommen worden sind, der Tilgung dieses Darlehens dienten. Für die Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, daû ein solches Darlehen nicht bestanden hat und daher Tilgungsleistungen darauf nicht erbracht worden sind.
Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen zu der Behauptung des Klägers getroffen, in der Zeit vom 25. August bis zum 7. Dezember 1992 habe sich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag um 3.460.852,12 DM erhöht. Auch davon ist daher revisionsrechtlich auszugehen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision erfaût die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG jedoch nicht den gesamten durch das Eigenkapital nicht gedeckten Betrag. Vielmehr ist die Haftung auf den Betrag des Stammkapitals zu beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.
Allerdings hat der Senat bereits vor längerer Zeit entschieden, § 30 GmbHG decke nicht nur die Erhaltung vorhandenen Stammkapitals, sondern auch den Fall ab, daû Zahlungen an Gesellschafter nach Verlust des Stammkapitals der Gesellschaft nur noch unter Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung aus Fremdmitteln erfolgen könnten. Denn die Sicherung des Stammkapitals sei nicht gegenständlich, sondern als rein rechnerischer Schutz des Gesellschaftsvermögens angelegt, so daû der Rechnungsposten "Stammkapital" auch dann noch geschützt werden müsse, wenn das Aktivvermögen der Gesellschaft nicht nur den rechnerischen Betrag des Stammkapitals, sondern auch die vorhandenen Verbindlichkeiten nicht mehr decke. Die Ausfallhaftung nach § 31 Abs. 3 GmbHG bestehe mithin auch in den Überschuldungsfällen. Der Senat hat jedoch damals ausdrücklich offengelassen, ob das Haftungsrisiko der Mitgesellschafter aus § 31 Abs. 3 GmbHG in den Überschuldungsfällen im Interesse der Vermeidung einer nicht mehr kalkulierbaren Haftungsausweitung zu beschränken sei (Sen.Urt. v. 5. Februar 1990 - II ZR 114/89, ZIP 1990, 451, 453).
Der Senat hält bei der Auszahlung von Vermögen, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, an Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung der Mitgesellschafter, die von der Auszahlung nicht profitieren, mit der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum für geboten (Baumbach /Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 31 Rdn. 17; Hachenburg /Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 54; Scholz/H. P. Westermann, GmbHG 9. Aufl. § 31 Rdn. 30; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 21; K. Schmidt, BB 1995, 532, 533; ders., Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 37 III 3 b; im Ergebnis zustimmend auch Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 21; a.A. Fabritius, ZHR 144 (1980), 628, 635; Immenga, ZGR 1975, 487, 491; Gätsch, BB 1990, 704; Kleffner, Erhaltung des Stammkapitals und Haftung nach §§ 30, 31 GmbHG 1994, S. 182 f.). Zwar löst das Gesetz den Widerstreit zwischen dem Interesse dieser Gesellschafter an der Aufrechterhaltung ihrer Haftungsbeschränkung und dem Interesse der Gläubiger an der Erhaltung des gebundenen Kapitals zu Lasten der Gesellschafter. Damit trägt es der Tatsache Rechnung, daû die Gesellschafter der GmbH und ihren wirtschaftlichen Risiken näherstehen als die Gläubiger. Den Umstand, daû die Mitgesellschafter aus der Zahlung nichts erlangen , berücksichtigt es damit, daû es ihnen lediglich eine Ausfallhaftung nach den bevorteilten Gesellschaftern zumutet. Ferner darf nicht übersehen werden, daû sich das Risiko, das mit der Auszahlung nicht durch Eigenkapital gedeckten Vermögens verbunden ist, nach der gesetzgeberischen Konzeption auf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen beschränkte. Mit Stammkapital war "das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Sollvermögen" zu verstehen, "dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung gegenübersteht" (Begründung des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Drucks. zu den Verhandlungen des Deut-
schen Reiches 1891, Nr. 94, S. 66; vgl. ferner Ulmer, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, S. 363, 371). Dieser Ausgangspunkt ist allgemein als unzutreffend erkannt worden (vgl. u.a. BGHZ 60, 324, 331; Urt. v. 5. Februar 1990, aaO S. 453). Trotz dieser Entstehungsgeschichte der §§ 30 f. GmbHG erscheint es zwar gerechtfertigt, die Haftung nach § 31 Abs. 1 und 2 GmbHG auf den gesamten , nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag zu erstrecken. Den Belangen der nach § 31 Abs. 3 GmbHG haftenden Gesellschafter würde man vor diesem Regelungshintergrund auch bei angemessener Berücksichtigung der Gläubigerinteressen jedoch nicht gerecht, wenn sie auch für den die Stammkapitalziffer übersteigenden Fehlbetrag haften würden. Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, daû eine unbeschränkte Haftung mit der besonderen Haftungsstruktur in der GmbH und mit dem Fehlen einer gesetzlichen Nachschuû- und Übernahmepflicht der Gesellschafter unvereinbar wäre (so zutreffend Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 371; K. Schmidt, BB 1995, aaO S. 530; Scholz/H. P. Westermann, aaO § 31 Rdn. 30; im Ergebnis auch Roth/Altmeppen, aaO § 30 Rdn. 13).
Im Schrifttum ist im einzelnen umstritten, auf welchen Betrag diese Haftung zu beschränken ist. Die Regelung des § 31 Abs. 3 GmbHG, daû die Gesellschafter "nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile" haften, ist nach herrschender Ansicht so zu verstehen, daû dieser anteiligen Haftung der Fehlbetrag in Höhe des Stammkapitals als Obergrenze zugrunde zu legen ist (vgl. u.a. Hachenburg/Goerdeler/Müller, aaO § 31 Rdn. 54; Baumbach/Hueck/Fastrich, aaO § 31 Rdn. 17; Just, GmbH-Rundschau 1983, 289 f.; Ulmer, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, aaO S. 372). Nach anderer Ansicht ist die Vorschrift so auszulegen , daû sich wie bei § 24 GmbHG die anteilige Haftung auf die Stammeinlagebeträge der Gesellschafter beschränkt, die den unter Verstoû gegen das
Gesetz ausgezahlten Betrag empfangen haben (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , aaO § 37 III 2 d, S. 1139 f.; BB 1995, aaO S. 530 f.). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Da die Beklagten das Berufungsurteil hingenommen haben, ist es, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, bereits rechtskräftig.
2. Die Beklagten trifft keine Haftung aus einem sonstigen Verpflichtungsgrund.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Mitwirkung an der Auszahlung der Beträge von 1.498.596,37 DM an die Firma W. und von 340.813,00 DM an die Firma Max. durch die Herren G. und M. abgelehnt. Wie der Senat unter Aufgabe seiner gegenteiligen frühren Rechtsprechung entschieden hat, richten sich die Rechtsfolgen eines Verstoûes gegen das Kapitalerhaltungsgebot aus § 30 GmbHG ausschlieûlich nach § 31 GmbHG. Die abschlieûende Regelung dieser Vorschrift schlieût eine weitergehende Haftung auch bei schuldhafter Mitwirkung der anderen Gesellschafter an dem Vermögensentzug grundsätzlich aus.

b) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Haftung der Beklagten wegen Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin aus.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daû nach der neuesten Rechtsprechung des Senats eine Ausfallhaftung der Gesellschafter dann in Betracht kommt, wenn sie beim Abzug von Vermögen der Gesellschaft nicht die gebotene angemessene Rücksicht auf die Erhaltung ihrer Fähigkeit zur Be-
dienung ihrer Verbindlichkeiten genommen und damit die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt haben. Das muû auch für die durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitwirkenden Gesellschafter gelten. (BGHZ 142, 92, 95; BGH, Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874, 1876). Zur Darlegung einer Existenzvernichtung der Gemeinschuldnerin hat die Revision auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 16. Dezember 1999 Bezug genommen. Aus diesem Vortrag ergibt sich jedoch nicht, daû die Beklagten durch ihr Verhalten die Existenz der Gemeinschuldnerin vernichtet hätten. Der Kläger führt in diesem Schriftsatz unter Darlegung eines umfangreichen Zahlenwerkes aus, das Vermögen der Gemeinschuldnerin sei durch die Auszahlungen um ca. 22 % verringert und um diesen Betrag die Überschuldung der Gesellschaft erhöht worden. Es ist zwar unbestreitbar, daû sich durch die Auszahlungen die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin in dem vom Kläger dargestellten Maûe verschlechtert hat. Ein bestandsvernichtender Eingriff, der den Beklagten zuzurechnen wäre, kann darin jedoch schon deswegen nicht gesehen werden, weil die Beklagte zu 1 der Gemeinschuldnerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, nach dem Vertrag vom 21. August 1992 5 Mio. DM und später nochmals 3,6 Mio. DM, also insgesamt 8,6 Mio. DM zur Verfügung gestellt hat.
Der Kläger hat in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen, die Beklagten hätten die Überschuldung der späteren Gemeinschuldnerin zum Schaden der Gläubiger dadurch auszunutzen versucht, daû sie ohne eigene reale Gegenleistung den sogenannten Beraterstamm der Gemeinschuldnerin hätten vereinnahmen wollen. Darin kann schon deswegen kein bestandsvernichtender Eingriff gesehen werden, weil es nach dem Vortrag des Klägers bei dem Versuch der Abwerbung geblieben ist. Es ist nicht ersichtlich, daû ein mögliches
Bemühen der Beklagten um die Abwerbung der Berater Erfolg gehabt hat, die Gemeinschuldnerin aus diesem Grunde zum Absatz ihrer Produkte nicht mehr in der Lage und mit Rücksicht darauf ihre weitere Existenz nicht mehr gewährleistet war.
3. Eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns scheidet ebenfalls aus.
Wie sich aus dem Senatsurteil vom 17. September 2001 (aaO S. 1876) ergibt, hat der Senat die Rechtsprechung zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben. An ihre Stelle ist die Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs (vorstehend 2 b) getreten. Im übrigen gelten die Grundsätze der Haftung aus Treupflichtverletzung gegenüber den Mitgesellschaftern (BGHZ 65, 15).
4. Aus den oben bereits genannten Gründen (unter 2 b) scheidet auch eine Haftung aus der Erfüllung der Tatbestände des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und des § 826 BGB aus.
5. Die Revision ist der Ansicht, die Beklagten hätten sich durch bis in Einzelheiten gehende Weisungen gegenüber den Geschäftsführern G. und M. faktisch wie Geschäftsführer verhalten. Als solche hätten sie pflichtwidrig Zahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG vorgenommen, so daû sie auch nach dieser Vorschrift erstattungspflichtig seien. Ferner komme eine Haftung nach § 43 GmbHG in Betracht. Dieser Rüge der Revision ist ebenfalls der Erfolg zu versagen.

a) Eine Haftung der Beklagten zu 1, einer GmbH, als "faktisches Geschäftsführungsorgan" scheidet von vornherein aus. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 GmbHG kann Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Was nach dem Gesetz für das rechtlich dem geschäftsführenden Organ angehörige Mitglied gilt, ist auch für die Beurteilung maûgebend, ob jemand faktisch als Mitglied des geschäftsführenden Organs in Betracht kommt.

b) Aber auch eine Haftung des Beklagten zu 2 scheidet unter dem von der Revision angeführten Gesichtspunkt aus. Ob eine Person, die sich faktisch wie ein Geschäftsführer verhält, auch wie ein solcher haftet, ist im Schrifttum umstritten (bejahend Hopt in Groûkomm. AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 49 f.; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 18; Organhaftung bei Organverdrängung bejahend U. Stein, Das faktische Organ 1984, S. 136 ff.; KK/Mertens, 2. Aufl. § 93 Rdn. 12; ablehnend Hüffer, AktG 4. Aufl. § 93 Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 17. Aufl. § 43 Rdn. 3). Der Senat hat bisher lediglich ausgesprochen, daû eine Person, die zwar rechtlich nicht dem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft angehört, tatsächlich aber wie ein Organmitglied auftritt und handelt, die Pflicht trifft, den Insolvenzantrag nach § 64 Abs. 1 GmbHG zu stellen (BGHZ 104, 44; vgl. auch BGHZ 75, 96, 106). Die Frage der Haftung des "faktischen Organs" braucht auch im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden, weil entgegen der Ansicht der Revision die von dem Kläger aufgeführten Einzelheiten des Verhaltens des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" gesprochen werden kann, nicht erfüllen. Der Senat hat dazu seinerzeit ausgeführt, es sei nicht erforderlich, daû der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdränge. Entscheidend sei aber, daû der Betreffende
die Geschicke der Gesellschaft maûgeblich in die Hand genommen habe. Dazu reiche eine interne Einwirkung auf die satzungsmäûigen Geschäftsführer nicht aus, sondern es müsse auch ein eigenes, nach auûen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln gegeben sein (BGHZ 104, 44, 48).
Die Revision umschreibt das Handeln des Beklagten zu 2 dahingehend, die Herren G. und M. hätten jede wesentliche Tätigkeit im Bereich der Geschäftsführung von dem Beklagten zu 2 genehmigen lassen müssen. Die Umschreibung, bei den Geschäftsführern habe es sich nur noch um "reine Befehlsempfänger" gehandelt, treffe den Nagel auf den Kopf. Das Berufungsgericht bemerkt dazu jedoch zutreffend, damit sei lediglich eine interne Einwirkung des Beklagten zu 2 auf die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin belegt. Die Ansicht der Revision, ein Handeln mit Auûenwirkung sei nicht erforderlich , weil es im vorliegenden Falle nicht um einen Vertrauensschutz Dritter gehe, verkennt, daû es bei der Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens ankommt. Dazu gehört auch maûgeblich ein Handeln im Auûenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlich dem Geschäftsführungsorgan angehörenden Mitgliedes nachhaltig prägt. Da somit das Verhalten des Beklagten zu 2 die Voraussetzungen, unter denen von einem "faktischen Organ" ausgegangen werden kann, nicht erfüllt, kommt auch seine Haftung nicht in Betracht.
6. Aufgrund der dargelegten Umstände ist die Klage über den Umfang hinaus, in dem ihr bereits durch das Berufungsgericht stattgegeben worden ist, nicht begründet. Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 8 Ermittlung des Einkommens

(1)¹Was als Einkommen gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und dieses Gesetzes.²Bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 sind die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht erforderlich.³Bei den inländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beträgt das Einkommen aus dem Geschäft der Veranstaltung von Werbesendungen 16 Prozent der Entgelte (§ 10 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes) aus Werbesendungen.⁴Bei Körperschaften im Sinne des § 1 Absatz 1 mit Sitz im Ausland, deren Ort der Geschäftsleitung im Inland belegen ist und die nach inländischem Gesellschaftsrecht mangels Rechtsfähigkeit nicht als juristische Person zu behandeln sind, sind Leistungen und Leistungsversprechen zwischen der Körperschaft und Personen, die aus dieser Körperschaft Einkünfte im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 des Einkommensteuergesetzes erzielen, für Zwecke der Durchführung der Besteuerung mit Ertragsteuern wie Leistungen und Leistungsversprechen zwischen einer rechtsfähigen Körperschaft und deren Anteilseignern zu behandeln.

(2) Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sind alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln.

(3)¹Für die Ermittlung des Einkommens ist es ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird.²Auch verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist, mindern das Einkommen nicht.³Verdeckte Einlagen erhöhen das Einkommen nicht.⁴Das Einkommen erhöht sich, soweit eine verdeckte Einlage das Einkommen des Gesellschafters gemindert hat.⁵Satz 4 gilt auch für eine verdeckte Einlage, die auf einer verdeckten Gewinnausschüttung einer dem Gesellschafter nahe stehenden Person beruht und bei der Besteuerung des Gesellschafters nicht berücksichtigt wurde, es sei denn, die verdeckte Gewinnausschüttung hat bei der leistenden Körperschaft das Einkommen nicht gemindert.⁶In den Fällen des Satzes 5 erhöht die verdeckte Einlage nicht die Anschaffungskosten der Beteiligung.

(4) (weggefallen)

(5) Bei Personenvereinigungen bleiben für die Ermittlung des Einkommens Beiträge, die auf Grund der Satzung von den Mitgliedern lediglich in ihrer Eigenschaft als Mitglieder erhoben werden, außer Ansatz.

(6) Besteht das Einkommen nur aus Einkünften, von denen lediglich ein Steuerabzug vorzunehmen ist, so ist ein Abzug von Betriebsausgaben oder Werbungskosten nicht zulässig.

(7)¹Die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 sind

1.: bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben;
2.: bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben.²Satz 1 gilt nur bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich ausschließlich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen.

²Ein Dauerverlustgeschäft liegt vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird oder in den Fällen von Satz 1 Nr. 2 das Geschäft Ausfluss einer Tätigkeit ist, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehört.

(8)¹Werden Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst, ist § 10d des Einkommensteuergesetzes auf den Betrieb gewerblicher Art anzuwenden, der sich durch die Zusammenfassung ergibt.²Nicht ausgeglichene negative Einkünfte der einzelnen Betriebe gewerblicher Art aus der Zeit vor der Zusammenfassung können nicht beim zusammengefassten Betrieb gewerblicher Art abgezogen werden.³Ein Rücktrag von Verlusten des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art auf die einzelnen Betriebe gewerblicher Art vor Zusammenfassung ist unzulässig.⁴Ein bei einem Betrieb gewerblicher Art vor der Zusammenfassung festgestellter Verlustvortrag kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden, den dieser Betrieb gewerblicher Art nach Beendigung der Zusammenfassung erzielt.⁵Die Einschränkungen der Sätze 2 bis 4 gelten nicht, wenn gleichartige Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst oder getrennt werden.⁶Kommt es bei einem Betrieb gewerblicher Art, der sich durch eine Zusammenfassung ergeben hat, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach der Zusammenfassung zur Anwendung des § 3a des Einkommensteuergesetzes, ist § 3a Absatz 3 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes entsprechend auf die in Satz 4 genannten Verlustvorträge anzuwenden.

(9)¹Wenn für Kapitalgesellschaften Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 zur Anwendung kommt, sind die einzelnen Tätigkeiten der Gesellschaft nach folgender Maßgabe Sparten zuzuordnen:

1.: Tätigkeiten, die als Dauerverlustgeschäfte Ausfluss einer Tätigkeit sind, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen;
2.: Tätigkeiten, die nach § 4 Abs. 6 Satz 1 zusammenfassbar sind oder aus den übrigen, nicht in Nummer 1 bezeichneten Dauerverlustgeschäften stammen, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen, wobei zusammenfassbare Tätigkeiten jeweils eine einheitliche Sparte bilden;
3.: alle übrigen Tätigkeiten sind einer einheitlichen Sparte zuzuordnen.

²Für jede sich hiernach ergebende Sparte ist der Gesamtbetrag der Einkünfte getrennt zu ermitteln.³Die Aufnahme einer weiteren, nicht gleichartigen Tätigkeit führt zu einer neuen, gesonderten Sparte; Entsprechendes gilt für die Aufgabe einer solchen Tätigkeit.⁴Ein negativer Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte darf nicht mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte einer anderen Sparte ausgeglichen oder nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden.⁵Er mindert jedoch nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes die positiven Gesamtbeträge der Einkünfte, die sich in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Veranlagungszeiträumen für dieselbe Sparte ergeben.⁶Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 ab einem Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums nicht mehr vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden; hiernach nicht ausgeglichene oder abgezogene negative Beträge sowie verbleibende Verlustvorträge aus den Sparten, in denen Dauerverlusttätigkeiten ausgeübt werden, entfallen.⁷Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 erst ab einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt anzuwenden; ein bis zum Eintritt der Voraussetzungen entstandener Verlust kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden; ein danach verbleibender Verlust ist der Sparte zuzuordnen, in denen keine Dauerverlustgeschäfte ausgeübt werden.⁸Der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende negative Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte ist gesondert festzustellen; § 10d Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes gilt entsprechend.⁹Die §§ 3a und 3c Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes sind entsprechend anzuwenden; § 3a Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes ist für die Kapitalgesellschaft anzuwenden.

(10)¹Bei Einkünften aus Kapitalvermögen ist § 2 Absatz 5b des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.²§ 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 Satz 1 und Satz 3 bis 6 des Einkommensteuergesetzes ist entsprechend anzuwenden; in diesen Fällen ist § 20 Abs. 6 und 9 des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 3b Steuerfreiheit von Zuschlägen für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit

(1) Steuerfrei sind Zuschläge, die für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden, soweit sie

1.: für Nachtarbeit 25 Prozent,
2.: vorbehaltlich der Nummern 3 und 4 für Sonntagsarbeit 50 Prozent,
3.: vorbehaltlich der Nummer 4 für Arbeit am 31. Dezember ab 14 Uhr und an den gesetzlichen Feiertagen 125 Prozent,
4.: für Arbeit am 24. Dezember ab 14 Uhr, am 25. und 26. Dezember sowie am 1. Mai 150 Prozent

des Grundlohns nicht übersteigen.

(3) Wenn die Nachtarbeit vor 0 Uhr aufgenommen wird, gilt abweichend von den Absätzen 1 und 2 Folgendes:

1.: Für Nachtarbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr erhöht sich der Zuschlagssatz auf 40 Prozent,
2.: als Sonntagsarbeit und Feiertagsarbeit gilt auch die Arbeit in der Zeit von 0 Uhr bis 4 Uhr des auf den Sonntag oder Feiertag folgenden Tages.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 35 Pflichten des Verfügungsberechtigten

Wer als Verfügungsberechtigter im eigenen oder fremden Namen auftritt, hat die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters (§ 34 Abs. 1), soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.