Gründe

1

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

2

1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in den - fristwahrenden - Beschwerdebegründungen vom 12. und 14. April 2010 aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung.

3

a) Der Beteiligte zu 2 will zunächst sinngemäß geklärt wissen, ob ein Antrag der Dienststelle bzw. ihres Leiters im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren, einen Beschluss der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären, durch welchen es abgelehnt wurde, die Zustimmung des Personalrats zu einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu ersetzen, noch zulässig ist, nachdem die Kündigung ausgesprochen wurde. Die Frage ist mit dem Oberverwaltungsgericht unter den hier gegebenen Umständen eindeutig zu bejahen, so dass es ihrer Klärung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedarf.

4

aa) Entscheidungen der Einigungsstelle unterliegen gemäß § 91 Abs. 1 Nr. 3 BlnPersVG der gerichtlichen Überprüfung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Der gerichtliche Ausspruch kann sowohl auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenbeschlusses als auch auf dessen Aufhebung gerichtet sein (vgl. Beschlüsse vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186 <197 f.> = Buchholz 238.34 § 81 HmbPersVG Nr. 1 S. 10 f., vom 21. Oktober 1983 - BVerwG 6 P 24.81 - BVerwGE 68, 116 <118 ff.> = Buchholz 238.33 § 70 BrPersVG Nr. 1, vom 19. Dezember 1990 - BVerwG 6 P 24.88 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 1 S. 4, vom 28. Juni 2000 - BVerwG 6 P 1.00 - BVerwGE 111, 259 <262>, insoweit bei Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 101 nicht abgedruckt, und vom 24. Mai 2006 - BVerwG 6 PB 16.05 - juris Rn. 4). Ist der Beschluss der Einigungsstelle rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben worden, so hat die Einigungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (vgl. BAG, Beschluss vom 30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - BAGE 64, 117 <131>).

5

bb) Abweichendes gilt im vorliegenden Fall nicht deswegen, weil die Dienststelle die außerordentliche Kündigung, um die es im Mitbestimmungsverfahren geht, nach Verkündung des Beschlusses der Einigungsstelle vom 28. August 2008 ausgesprochen hat. Die Kündigung ist entgegen der Annahme des Beteiligten zu 2 keineswegs "vollzogen". Die unter dem 10. September und 4. November 2008 ergangenen Kündigungen hat der betroffene Arbeitnehmer nämlich im Wege der Kündigungsschutzklage angegriffen, die in beiden Tatsacheninstanzen Erfolg hatte. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 28. August 2009 - 8 Sa 612/09 - (juris Rn. 99 f.) maßgeblich darauf abgestellt, dass es an einem ordnungsgemäßen Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens fehle. Dagegen richtet sich die Revision der Antragstellerin zu 1, die beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 AZR 744/09 anhängig und über die noch nicht entschieden ist. Damit ist der derzeitige Sachstand offen für eine Entwicklung, die rechtlich den Fortgang des Verfahrens bei der Einigungsstelle erlaubt. Die Antragsteller können möglicherweise erreichen, dass die Einigungsstelle "im zweiten Durchgang" die Zustimmung des Beteiligten zu 2 zu der beabsichtigten Kündigung ersetzt. Dies reicht für das Rechtsschutzbedürfnis zur Weiterverfolgung des streitigen Begehrens aus.

6

b) Der Beteiligte zu 2 will ferner geklärt wissen, ob der Antrag, einen Beschluss der Einigungsstelle für rechtsunwirksam zu erklären, zulässig ist, wenn davon abgesehen wurde, analog § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG die Entscheidung des Senats von Berlin zu beantragen. Diese Frage ist eindeutig zu bejahen, weil in den Fällen einer außerordentlichen Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend hoheitsrechtliche Befugnisse die entsprechende Anwendung von § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG ausgeschlossen ist. Dies ist ohne Weiteres aus der Senatsrechtsprechung zum hier in Rede stehenden Problemkreis herzuleiten.

7

aa) Der Senat entnimmt dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - (BVerfGE 93, 37) in ständiger Rechtsprechung, dass in den in § 75 Abs. 1 BPersVG genannten Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer - unabhängig von Funktion und Vergütungsgruppe - nur das Modell der eingeschränkten Mitbestimmung den Anforderungen des demokratischen Prinzips Rechnung trägt, die Entscheidung der Einigungsstelle somit nur den Charakter einer Empfehlung an die zuständige Dienstbehörde haben darf (vgl. Beschlüsse vom 18. Juni 2002 - BVerwG 6 P 12.01 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 28 S. 31 f., vom 30. März 2009 - BVerwG 6 PB 29.08 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 107 Rn. 20, vom 31. August 2009 - BVerwG 6 PB 21.09 - juris Rn. 17, vom 13. Oktober 2009 - BVerwG 6 P 15.08 - juris Rn. 51 und 62 sowie vom 17. Februar 2010 - BVerwG 6 PB 43.09 - juris Rn. 10). Dasselbe gilt zweifelsohne für die Kündigung. Denn das Bundesverfassungsgericht hat die Beteiligung des Personalrats bei Kündigungen durch die ausdrückliche Nennung von § 79 BPersVG der "Gruppe c" zugeordnet (Beschluss vom 24. Mai 1995 a.a.O. S. 73), und es hat die Entlassung eines Beamten sowie jede vergleichbare Rechtshandlung mit arbeitsrechtlicher Wirkung im Bereich der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes als Maßnahme mit unmittelbarer Außenwirkung charakterisiert (a.a.O. S. 77).

8

bb) Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 BlnPersVG bezieht sich das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei Kündigungen, die nach § 87 Nr. 8 BlnPersVG mitbestimmungspflichtig sind, nur auf Arbeitnehmer, die in ihrer Tätigkeit zeitlich überwiegend hoheitliche Befugnisse im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG ausüben. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

9

cc) Freilich hat der Senat in Fällen, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach dem Wortlaut des jeweiligen Personalvertretungsgesetzes verbindlich war, das Regelwerk zur eingeschränkten Mitbestimmung analog angewandt, wenn dies zur Herstellung eines verfassungskonformen Ergebnisses geboten war (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <222 ff.> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 5 ff. und - BVerwG 6 P 4.01 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 9 S. 23 f. sowie vom 18. Juni 2002 a.a.O. S. 31 f., vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 <52 ff.> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17 S. 7 ff. und vom 30. Juni 2005 - BVerwG 6 P 9.04 - BVerwGE 124, 34 <44 ff.> = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 106 S. 46 ff.). Eine dahingehende Lückenschließung ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Berliner Landesgesetzgeber nach Bekanntwerden der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts das Personalvertretungsgesetz zunächst mehrfach geändert hat, ohne dieses den Anforderungen anzupassen, die sich aus der Entscheidung ergeben. Es gibt keine Automatik von Gesetzesänderung und Analogieverbot. Anders liegt es aber dann, wenn sich aus einer Gesetzesänderung auf einen der richterlichen Lückenschließung entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers schließen lässt (vgl. Beschluss vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 53 bzw. S. 8 f.). Das ist hier mit Blick auf das Siebte Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008, GVBl S. 206, der Fall.

10

dd) Mit diesem Änderungsgesetz verfolgte der Gesetzgeber ausdrücklich die Absicht, die Regelungen zur Bindungswirkung von Entscheidungen der Einigungsstelle an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzupassen (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1108 S. 1, 14, 20 f.). Bereits im Gesetzentwurf war vorgesehen, das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei Einstellungen und Kündigungen auf Arbeitnehmer mit vorwiegend hoheitsrechtlichen Befugnissen zu begrenzen, wobei diese Begrenzung allerdings für außerordentliche verhaltensbedingte Kündigungen nicht gelten sollte (Drucks. 16/1108 S. 10 zu Nr. 25). Dem lag ein bewusster Abwägungsvorgang zugrunde (vgl. Abgeordnetenhaus Berlin, Wortprotokoll InnSichO 16/30: Innensenator Dr. Körting, S. 2 f. und 20). Dieser Grundkonzeption ist der Gesetzgeber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht nur gefolgt, er ist sogar darüber noch hinausgegangen, indem er das Letztentscheidungsrecht des Senats von Berlin bei außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen gestrichen hat (Abgeordnetenhaus Berlin, Drucks. 16/1644 S. 1 Nr. 3; dazu Wortprotokoll InnSichO 16/30: Abgeordneter Kleineidam S. 3, Abgeordneter Zimmermann S. 13 und 17, Abgeordneter Ratzmann S. 16). Angesichts dieser eindeutigen Willensäußerungen des Gesetzgebers, die in Wortlaut und Systematik des Gesetzes ihren unmissverständlichen Niederschlag gefunden hat, kann von einer planwidrigen, im Analogiewege zu schließenden Lücke keine Rede sein.

11

c) Schließlich will der Beteiligte zu 2 - ausweislich der Zusammenfassung seiner Fragestellungen zur Begründetheit des streitigen Begehrens auf S. 15 der Beschwerdebegründung vom 12. April 2010 - geklärt wissen, ob die Einigungsstelle im Falle einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungs- und Bewertungsspielraum hat. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen.

12

aa) Wie oben aufgezeigt wurde, sind die Entscheidungen der Einigungsstelle verbindlich, wenn es um die Kündigung von Arbeitnehmern ohne überwiegend hoheitliche Funktionen geht. In diesen Fällen kommt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 28. August 2009 a.a.O. Rn. 99) das Evokationsrecht nach § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG grundsätzlich nicht zum Zuge. Danach kann der Senat von Berlin in Angelegenheiten, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG bindet, die Sache nur dann an sich ziehen, wenn die fragliche Maßnahme "im Einzelfall" die Regierungsgewalt berührt. Dies ist bei personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie nach der vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsabsicht nur dann der Fall, wenn die Auswirkungen der Maßnahme auf das Gemeinwesen über diejenigen hinausgehen, die mit einer derartigen Maßnahme üblicherweise verbunden sind; die fragliche Maßnahme muss hinsichtlich der Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger wesentliche Auswirkungen haben (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 2001 - BVerwG 6 P 12.00 - Buchholz 251.4 § 83 HmbPersVG Nr. 1 S. 9). Diese Voraussetzungen können etwa bei einem Bündel gleichartiger personeller Maßnahmen erfüllt sein, die im Zuge organisatorischer Veränderungen in der Dienststelle ergehen (vgl. zu einem derartigen Fall: BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2001, PersR 2002, 198 <199, 201>). § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG im Sinne einer Auffangvorschrift beliebig und voraussetzungslos bei allen personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern heranzuziehen, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 BlnPersVG verbindlich ist, würde dagegen den Willen des Berliner Landesgesetzgebers konterkarieren, der im Wortlaut und in der systematischen Konzeption des Gesetzes seinen eindeutigen Ausdruck gefunden hat. Bei der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines einzelnen Arbeitnehmers handelt es sich um eine singuläre Fallkonstellation, bei welcher die beschriebenen Voraussetzungen nach § 83 Abs. 3 Satz 4 BlnPersVG nur selten gegeben sind (vgl. Wortprotokoll InnSichO 16/30: Abgeordneter Zimmermann S. 17). Solches hat das Oberverwaltungsgericht hier ausgeschlossen; insoweit erhebt auch der Beteiligte zu 2 keine Bedenken.

13

bb) Ist aber die Entscheidung der Einigungsstelle über die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers verbindlich, so ist die Zuerkennung eines Bewertungs- und Beurteilungsspielraums, wie sie dem Beteiligten zu 2 ausweislich seiner Beschwerdebegründungen vorschwebt, verfassungsrechtlich unannehmbar. Eine weisungsunabhängige, dem Parlament nicht verantwortliche Stelle erhielte im Widerstreit zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entscheidende Verantwortung für die Personalpolitik. Allein die volle gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kann dazu führen, dass im zu entscheidenden Einzelfall ein verfassungskonformes Ergebnis erzielt und die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG vermieden wird (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 20. Juli 2001 a.a.O. S. 201).

14

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Entscheidung der Einigungsstelle im Falle einer außerordentlichen Kündigung strikt rechtsgebunden zu sein hat. Sie erstreckt sich - maximal - auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 626 BGB bzw. nach § 54 BAT erfüllt sind und ob die Dienststelle bei Ausübung ihres Entschließungsermessens den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet hat. Erweist sich danach die außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, so hat die Einigungsstelle die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen.

15

Dem vorstehenden Maßstab folgt das Prüfprogramm der Verwaltungsgerichte, wenn die Entscheidung der Einigungsstelle im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren angegriffen wird. Es erstreckt sich auf die ordnungsgemäße Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1, § 90 Abs. 2 ArbGG) und dessen Bewertung. Die Verwaltungsgerichte sind berechtigt und verpflichtet, Tatsachenfeststellungen und -bewertungen zu beanstanden, soweit es der Einigungsstelle an der notwendigen Sachkunde fehlt. Die gerichtliche Überprüfung schließt jeden in Betracht zu ziehenden Rechtsfehler ein. Keinen Bestand kann daher eine Entscheidung der Einigungsstelle haben, die mit einschlägiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht im Einklang steht, welche die Verwaltungsgerichte für überzeugend halten und der sie daher folgen wollen.

16

cc) Geht es in einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren um die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen, so ist der betroffene Beschäftigte nicht gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligen. Der Ausgang des Verfahrens lässt die individuelle Rechtsposition des Beschäftigten unberührt (vgl. Beschluss vom 22. März 2006 - BVerwG 6 P 10.05 - Buchholz 251.95 § 84 MBGSH Nr. 1 Rn. 19). Ob das Verwaltungsgericht den Beschäftigten im Wege der Sachaufklärung als Zeugen vernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

17

d) Mit den vorstehenden Ausführungen zu a) bis c) sind der Sache nach alle Fragestellungen erfasst, die der Beteiligte zu 2 auf S. 13 ff. seiner Beschwerdebegründung vom 12. April 2010 im Einzelnen benannt, die er auf S. 15 f. dieser Beschwerdebegründung zusammengefasst und zu denen er auf S. 16 ff. dieser Beschwerdebegründung sowie in der Beschwerdebegründung vom 14. April 2010 Stellung genommen hat.

18

2. Die auf S. 3 der Beschwerdebegründung vom 14. April 2010 erhobene Divergenzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG geht offensichtlich fehl. Der vom Beteiligten zu 2 zitierte Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1990 (a.a.O.), der zur Mitbestimmung bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Dienstkräfte ergangen ist, verhält sich nicht zu der Frage, ob die Einigungsstelle im Mitbestimmungsverfahren um eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung einen Beurteilungsspielraum hat.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Juni 2010 - 6 PB 4/10

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Juni 2010 - 6 PB 4/10

Referenzen - Gesetze

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Juni 2010 - 6 PB 4/10 zitiert 11 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unte

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 100


(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassu

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 92 Rechtsbeschwerdeverfahren, Grundsatz


(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Sa

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 83 Verfahren


(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. (1a) Der Vorsitzende kann den Beteiligten eine Frist für ihr Vorbringen

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 75 Bindung an die Beschlüsse der Einigungsstelle


(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle. (2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswi

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 92a Nichtzulassungsbeschwerde


Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. § 72a Abs. 2 bis 7 ist entsprechend anzuwenden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 90 Verfahren


(1) Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung werden den Beteiligten zur Äußerung zugestellt. Die Äußerung erfolgt durch Einreichung eines Schriftsatzes beim Beschwerdegericht oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeits

Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG 2021 | § 79 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten


(1) Der Personalrat bestimmt mit in sozialen Angelegenheiten bei 1. Gewährung von Unterstützungen, Vorschüssen, Darlehen und entsprechenden sozialen Zuwendungen,2. Zuweisung und Kündigung von Wohnungen, über die die Beschäftigungsdienststelle verfügt

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Juni 2010 - 6 PB 4/10 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 04. Juni 2010 - 6 PB 4/10 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Jan. 2011 - 2 AZR 744/09

bei uns veröffentlicht am 27.01.2011

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. August 2009 - 8 Sa 612/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Referenzen

Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden. § 72a Abs. 2 bis 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Satz 2 zugelassen wird. § 72 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. In den Fällen des § 85 Abs. 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(2) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die für das Revisionsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 93 bis 96 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Einlegung der Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.

(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.

(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. August 2009 - 8 Sa 612/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen.

2

Der Kläger war seit 1987 bei der Universität als Graphiker und auf Grundlage einer Personalübernahmevereinbarung ab April 1993 bei der Beklagten als Fotograf am Fachbereich Veterinärmedizin (Institut für Tierpathologie) beschäftigt. Er bediente ua. einen speziellen Rechner, mit dem histologische Präparate und anderes Bildmaterial gescannt werden (sog. ScanScope-Rechner).

3

Die Beklagte ist eine staatliche Universität in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung.

4

Mit einem dem Personalrat am 5. Mai 2008 zugegangenen Schreiben beantragte die Beklagte dessen Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers wegen exzessiver privater Nutzung des Internets. Der Personalrat teilte mit Schreiben vom 7. Mai 2008 mit, dass er der beantragten außerordentlichen Kündigung nicht zustimme. In einem Gespräch konnte keine Einigung erzielt werden. Die angerufene Einigungsstelle für Personalvertretungssachen beschloss in ihrer Sitzung vom 28. August 2008, die Zustimmung des Personalrats nicht zu ersetzen. Das Protokoll der Sitzung erhielt die Beklagte am 9. September 2008, den begründeten Beschluss der Einigungsstelle am 30. Oktober 2008.

5

Mit Schreiben vom 10. September 2008 und erneut mit Schreiben vom 4. November 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich.

6

Am 11. September 2008 leitete die Beklagte beim Verwaltungsgericht ein Beschlussverfahren mit dem Antrag ein, die Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung zu ersetzen, hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss des Personalrats unwirksam sei. Das Verwaltungsgericht stellte mit Beschluss vom 9. Dezember 2008 fest, dass der Beschluss der Einigungsstelle unwirksam ist. Das Oberverwaltungsgericht wies die hiergegen gerichtete Beschwerde des Personalrats zurück und ließ die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss nicht zu. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Beschluss vom 4. Juni 2010 die Nichtzulassungsbeschwerde des Personalrats zurück.

7

Der Kläger hat gegen die Kündigungen rechtzeitig Klage erhoben. Er hat sie schon wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats für unwirksam gehalten. Zudem liege kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vor und sei die Kündigungserklärungsfrist nicht eingehalten.

8

Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. September 2008 nicht aufgelöst wurde;

        

2.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die außerordentliche Wiederholungskündigung vom 4. November 2008 nicht aufgelöst wurde.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Beteiligung des Personalrats für ausreichend gehalten. Das personalvertretungsrechtliche Verfahren sei abgeschlossen gewesen. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung liege vor. Der Kläger habe durch das verbotene Herunterladen von Dateien aus dem Internet zu privaten Zwecken den ScanScope-Rechner massiv verseucht. Die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigungen vom 10. September und 4. November 2008 haben das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst.

12

I. Die Kündigungen sind mangels vorheriger Zustimmung des Personalrats nach § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 des Personalvertretungsgesetzes des Landes Berlin in der Fassung des Siebten Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008 (GVBl. 2008, 206, nachfolgend: PersVG) unwirksam (§ 108 Abs. 2 BPersVG). Bei verfassungskonformer Auslegung verstoßen diese Bestimmungen nicht gegen das Demokratieprinzip des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG. Ob die Kündigungen anderenfalls wirksam wären, bedarf keiner Entscheidung.

13

1. Die Beklagte hat die Kündigungen vom September und November 2008 entgegen § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG ohne Zustimmung des Personalrats erklärt.

14

a) Gemäß § 79 Abs. 1 PersVG bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, seiner vorherigen Zustimmung. Nach § 87 Nr. 8 PersVG bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer bei der Kündigung mit. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet bei Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß § 80 Abs. 1 und Abs. 3 PersVG das zuständige Organ. Gegen die Entscheidung nach § 80 PersVG kann gemäß § 81 Abs. 1 Satz 3 PersVG die zuständige Personalvertretung die Einigungsstelle anrufen. Nach § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG bindet der Beschluss der Einigungsstelle die Beteiligten. Eine ohne Zustimmung des Personalrats oder ohne deren Ersetzung durch die Einigungsstelle erklärte Kündigung ist unwirksam. Dies folgt aus § 108 Abs. 2 BPersVG.

15

b) Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung war zum Zeitpunkt der Kündigungen von der Einigungsstelle nicht ersetzt worden. Die Einigungsstelle hatte vielmehr beschlossen, die verweigerte Zustimmung des Personalrats nicht zu ersetzen. Zwar hat das Verwaltungsgericht inzwischen rechtskräftig festgestellt, dass dieser Beschluss unwirksam ist (VG Berlin 9. Dezember 2008 - 62 A 23.08 -). Im Zeitpunkt der Kündigungen gab es aber noch keinen anderslautenden Beschluss der Einigungsstelle.

16

2. Bei verfassungskonformer Auslegung verstößt § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG nicht gegen das Demokratieprinzip des Grundgesetzes.

17

a) Es verstieße gegen das Demokratieprinzip aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG, wenn der Einigungsstelle die verbindliche Entscheidung darüber übertragen wäre, ob gegenüber einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll.

18

aa) Das Demokratieprinzip aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG verlangt, dass die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung bei Maßnahmen, die zwar die Interessen der Beschäftigten berühren, schwerpunktmäßig aber die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, keine substantielle Einschränkung erfährt(BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Die Entscheidung über solche Maßnahmen darf nicht zur Alleinentscheidung einer Stelle übertragen werden, die Parlament und Regierung nicht verantwortlich ist. Dazu gehören Maßnahmen der Personalpolitik, die den Rechtsstatus von Beamten, Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes betreffen (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 c der Gründe, aaO). Dazu gehören damit auch personelle Einzelmaßnahmen wie Kündigungen von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 7, ZTR 2010, 433; Büge Der Personalrat 2011, 13; Germelmann PersV 2011, 14, 17). Eine personalvertretungsrechtliche Einigungsstelle ist nur dann ausreichend demokratisch legitimiert, wenn die Mehrheit ihrer Mitglieder demokratisch legitimiert ist und ihre Entscheidungen von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitglieder getragen werden (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 2 b der Gründe, aaO; sog. Prinzip der doppelten Mehrheit: Schmidt PersR 1996, 472).

19

b) Die Entscheidung darüber, ob gegenüber dem Kläger die beabsichtigte Kündigung ausgesprochen wird, darf danach nicht der Einigungsstelle des § 81 PersVG übertragen sein.

20

aa) Bei der Personalverwaltung der Beklagten handelt es sich um staatliches, dem Demokratieprinzip unterfallendes Handeln. § 2 Abs. 3 Satz 1 BerlHG bestimmt, dass die Personalverwaltung der staatlichen Hochschulen des Landes Berlin eine staatliche Angelegenheit ist.

21

bb) Die Einigungsstelle nach dem Personalvertretungsrecht für das Land Berlin ist nicht ausreichend demokratisch legitimiert. Sie besteht gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 PersVG aus sechs Beisitzern und einem unparteiischen Vorsitzenden oder dessen Vertreter. Jedenfalls der Vorsitzende und seine Vertreter sowie die von Personalratsseite bestellten drei Beisitzer sind nicht hinreichend durch eine Entscheidung des demokratischen Souveräns legitimiert (vgl. Böhme, Personalvertretungsrecht zwischen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip 2002; Ziekow PersV 2002, 482, 490). Der Vorsitzende und seine Vertreter werden gemäß § 82 Abs. 2 Satz 1 PersVG von der Senatsverwaltung für Inneres nach Einigung mit dem Hauptpersonalrat bestellt. Aufgrund der erforderlichen Einigung mit dem Hauptpersonalrat wird durch die Senatsverwaltung keine ausreichende demokratische Legitimation vermittelt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorsitzende im Streitfall nach § 82 Abs. 2 Satz 2 PersVG durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts bestellt worden wäre. Ob ihm dies andernfalls hinreichende demokratische Legitimation verschaffen würde, kann deshalb dahinstehen. Die Beisitzer werden zwar nach § 82 Abs. 3 PersVG von der Senatsverwaltung für Inneres bestellt, sind aber nur zur Hälfte von den obersten Dienstbehörden(§ 82 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 PersVG), zur anderen Hälfte dagegen vom Hauptpersonalrat oder der sonst zuständigen Personalvertretung (§ 82 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 PersVG) vorgeschlagen.

22

c) Angesichts dessen ist § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Einigungsstelle über die Zustimmungsersetzung nicht nach einem Ermessensmaßstab, sondern strikt rechtsgebunden entscheidet und ihr Beschluss der vollen Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterliegt.

23

aa) Es ist nicht möglich, § 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG zur Herstellung von Verfassungskonformität in der Weise zu verstehen, dass dem Senat von Berlin ein Letztentscheidungsrecht auch bei Kündigungen von solchen Arbeitnehmern zustünde, die nicht zeitlich überwiegend Befugnisse iSv. Art. 33 Abs. 4 GG ausüben(BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 8, ZTR 2010, 433). § 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG bestimmt, dass in den in § 87 Nr. 1 und Nr. 8 PersVG genannten Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die in ihrer Tätigkeit zeitlich überwiegend hoheitsrechtliche Befugnisse ausüben, eine Entscheidung des Senats beantragt werden kann. Damit ist der Anwendungsbereich einer solchen Entscheidung ausdrücklich auf Arbeitnehmer beschränkt, die hoheitliche Befugnisse ausüben. Dies ist bei dem Kläger nicht der Fall.

24

bb) Eine analoge Anwendung des Regelwerks zur eingeschränkten Mitbestimmung scheidet zur Herstellung eines verfassungskonformen Ergebnisses ebenfalls aus. Es hätte zur Folge, dass der Beschluss der Einigungsstelle entgegen § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG bloßen Empfehlungscharakter besäße(vgl. zum LPVG Sachsen-Anhalt: Senat 21. Juni 2006 - 2 AZR 300/05 - Rn. 14, AP LPVG Sachsen-Anhalt § 62 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 1 Beteiligung Arbeitnehmervertretung Nr. 1). Mit dem Siebten Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008 (GVBl. 2008, 206) hat der Landesgesetzgeber seinen dem entgegenstehenden Willen unmissverständlich zu erkennen gegeben (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 9, ZTR 2010, 433). Obwohl er das Personalvertretungsrecht an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anpassen wollte, hat er die Mitbestimmung nur bei Arbeitnehmern mit überwiegend hoheitsrechtlichen Befugnissen entsprechend eingeschränkt (vgl. BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 10, aaO; Büge Der Personalrat 2011, 13, 16).

25

cc) Auch ein sog. Evokationsrecht nach § 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG bestand im Streitfall nicht.

26

(1) Nach § 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG kann der Senat von Berlin in Angelegenheiten, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG verbindlich ist, die Sache an sich ziehen, wenn die fragliche Maßnahme im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt ist. Dies ist bei personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern nach Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie nach der vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsabsicht nur dann der Fall, wenn deren Auswirkungen im Einzelfall über diejenigen hinausgehen, die mit einer derartigen Maßnahme üblicherweise verbunden sind (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 12, ZTR 2010, 433).

27

(2) Diese Voraussetzungen können möglicherweise bei einem Bündel gleichartiger Maßnahmen erfüllt sein, die im Zuge organisatorischer Veränderungen in der Dienststelle ergehen (vgl. BVerfG 20. Juli 2001 - 2 BvL 8/00 - AP LPVG Brandenburg § 72 Nr. 1). Dagegen würde es den erkennbaren Willen des Landesgesetzgebers konterkarieren, § 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG im Sinne einer Auffangvorschrift beliebig und voraussetzungslos bei allen personellen Maßnahmen heranzuziehen, bei denen die Entscheidung der Einigungsstelle nach § 81 Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG verbindlich ist(BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 12, ZTR 2010, 433). Bei der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines einzelnen Arbeitnehmers handelt es sich um einen singulären Fall, bei dem die beschriebenen Voraussetzungen nach § 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG schwerlich gegeben sein können(BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - aaO; aA wohl Binkert in Germelmann/Binkert/Germelmann PersVG Berlin 3. Aufl. § 83 Rn. 41). Im Streitfall gibt es für ihr Vorliegen keinerlei Anhaltspunkte.

28

dd) § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG kann jedoch dahingehend ausgelegt werden, dass der Einigungsstelle kein eigener Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum zuerkannt wird. Erweist sich die beabsichtigte außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, ist die Einigungsstelle vielmehr zwingend gehalten, die vom Personalrat verweigerte Zustimmung zu ersetzen (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 14, ZTR 2010, 433). Der Beschluss der Einigungsstelle unterliegt damit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugleich der vollen gerichtlichen Überprüfung (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 13, aaO). Wird der Beschluss rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben, hat die Einigungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 4, aaO). Dies gilt auch dann, wenn die Dienststelle zwischenzeitlich Kündigungen ausgesprochen hat, welche mangels ordnungsgemäßen Abschlusses des Mitbestimmungsverfahrens unwirksam sind (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 5, aaO). In dieser Auslegung genügt § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Demokratieprinzips.

29

(1) Wird die Einigungsstelle durch das gesetzliche Mitbestimmungsverfahren in die Willensbildung und Entscheidungsfindung der Dienststelle einbezogen, dürfen ihre Entscheidungen bei Maßnahmen der Personalpolitik nur den Charakter einer Empfehlung haben (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 c der Gründe, BVerfGE 93, 37). Darüber geht das PersVG bei dem dargelegten Verständnis nicht hinaus. Bei einem strikt rechtsgebundenen und gerichtlich voll überprüfbaren Zustimmungsersetzungsverfahren wird der Einigungsstelle gerade keine freie (Mit-)Entscheidung darüber zugebilligt, ob die Kündigung ausgesprochen werden soll. Erweist diese sich als wirksam, muss die Einigungsstelle die vom Personalrat verweigerte Zustimmung ersetzen.

30

(2) Die Annahme einer strikt rechtsgebundenen Beteiligung des Personalrats und der Einigungsstelle verhindert nicht die ordnungsgemäße Erfüllung des Amtsauftrags.

31

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt der Gesetzgeber allerdings nicht schon dadurch dem Erfordernis des Demokratieprinzips, dass er die Entscheidungskompetenz der demokratisch legitimierten Stellen formal wahrt (24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 6 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Das Demokratieprinzip stellt vielmehr - wie das Rechtsstaatsprinzip - zugleich Anforderungen an die Verfahrensregelungen, mit denen der Gesetzgeber die Mitwirkung der Personalvertretungen absichert. Die gemeinwohlorientierte, an Gesetz und Recht gebundene, wirksame Erfüllung des Amtsauftrags setzt voraus, dass die dafür erforderlichen organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Bedingungen sach- und zeitgerecht geschaffen werden. Der Gesetzgeber darf deshalb die verantwortlichen Amtsträger nicht in eine Lage bringen, in der sie jene Maßnahmen, die für die zeitgerechte Herstellung der Bedingungen einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Amtsauftrags notwendig sind, nur um den Preis von Zugeständnissen durchsetzen können, die sie nicht oder nur mit Einschränkungen für sachgerecht halten und in die sie sonst nicht einzuwilligen bereit wären (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - aaO).

32

(b) Die ordnungsgemäße Erfüllung des Amtsauftrags wird jedoch durch die mögliche zeitliche Verzögerung, die mit einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren verbunden ist, nicht verhindert. Sie kann zwar dadurch, dass der Ausspruch einer Kündigung nur verzögert möglich ist, insoweit betroffen sein, als die Pflicht zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich fortbesteht. Auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann aber eine einseitige Freistellung zulässig sein, wenn besonders schutzwürdige Belange des Arbeitgebers dafür sprechen (vgl. BAG Großer Senat 27. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 3 der Gründe, BAGE 48, 122). Allerdings besteht auch dann in der Regel die Pflicht zur Entgeltzahlung fort (vgl. Senat 29. Oktober 1987 - 2 AZR 144/87 - zu A III 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 42 = EzA BGB § 615 Nr. 54; 4. Juni 1964 - 2 AZR 310/63 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 16, 72; ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 567). Es mag auch nicht auszuschließen sein, dass sich der öffentliche Arbeitgeber mit zunehmender Verfahrensdauer veranlasst sehen könnte, dem Personalrat Zugeständnisse zu machen, um eine schnellere Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Doch ginge auch die Herbeiführung einer Entscheidung der Einigungsstelle mit bloßem Empfehlungscharakter mit einer zeitlichen Verzögerung einher. Hinzu kämen die mit der Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung verbundenen Risiken eines nachfolgenden Kündigungsschutzprozesses. Eine Rechtskontrolle bereits vor Ausspruch der Kündigung macht dieses Risiko dagegen kalkulierbar. Gibt es keinen rechtlich haltbaren Grund für die beabsichtigte Kündigung, wird die Erfüllung des Amtsauftrags ohnehin nicht verhindert, weil dann ein Recht zur Kündigung objektiv nicht besteht.

33

(c) Das Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht verletzt. Die Gerichte entscheiden nicht anstelle des verantwortlichen Amtsträgers darüber, ob eine Kündigung ausgesprochen werden soll. Sie entscheiden im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Einigungsstellenspruchs allein darüber, ob die beabsichtigte Kündigung rechtswirksam ist.

34

(3) Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob das Demokratieprinzip noch gewahrt ist, wenn die Einigungsstelle, obwohl sich ihr die Zustimmung des Personalrats nicht ersetzender Beschluss als rechtsunwirksam erwiesen hat, eine Zustimmungsersetzung erneut ablehnen könnte. Die Beklagte hat die fraglichen Kündigungen ausgesprochen, bevor das verwaltungsgerichtliche Verfahren abgeschlossen war.

35

II. Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Rachor    

        

        

        

    Beckerle    

        

    B. Schipp    

                 

(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.

(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.

(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.

(1) Der Personalrat bestimmt mit in sozialen Angelegenheiten bei

1.
Gewährung von Unterstützungen, Vorschüssen, Darlehen und entsprechenden sozialen Zuwendungen,
2.
Zuweisung und Kündigung von Wohnungen, über die die Beschäftigungsdienststelle verfügt, Ausübung von Belegungs- oder Vorschlagsrechten der Beschäftigungsdienststelle sowie der allgemeinen Festsetzung der Nutzungsbedingungen,
3.
Zuweisung von Dienst- und Pachtland und Festsetzung der Nutzungsbedingungen,
4.
Errichtung, Verwaltung und Auflösung von Sozialeinrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform,
5.
Aufstellung von Sozialplänen einschließlich Plänen für Umschulungen zum Ausgleich oder zur Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die der oder dem Beschäftigten infolge von Rationalisierungsmaßnahmen entstehen.

(2) Hat eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter eine Leistung nach Absatz 1 Nummer 1 beantragt, wird der Personalrat nur auf ihren oder seinen Antrag beteiligt; auf Verlangen der Antragstellerin oder des Antragstellers bestimmt nur der Vorstand des Personalrats mit. Die Dienststelle hat dem Personalrat nach Abschluss jedes Kalendervierteljahres einen Überblick über die Unterstützungen und entsprechenden sozialen Zuwendungen zu geben. Dabei sind die Anträge und die Leistungen gegenüberzustellen. Auskunft über die von den Antragstellerinnen und Antragstellern angeführten Gründe wird hierbei nicht erteilt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Der Beschluss der Einigungsstelle bindet die Beteiligten mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 geregelten Fälle.

(2) Die oberste Dienstbehörde kann einen Beschluss der Einigungsstelle in Angelegenheiten, die im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt sind, innerhalb von vier Wochen nach dessen Zustellung ganz oder teilweise aufheben und in der Angelegenheit endgültig entscheiden. Die Aufhebung und deren Gründe sind der Vorsitzenden oder dem Vorsitzenden der Einigungsstelle sowie den beteiligten Dienststellen und Personalvertretungen unverzüglich schriftlich oder elektronisch mitzuteilen.

(3) In den Fällen des § 78 Absatz 1 und des § 80 Absatz 1 Nummer 10 bis 13 und 19 bis 21 beschließt die Einigungsstelle, wenn sie sich nicht der Auffassung der obersten Dienstbehörde anschließt, eine Empfehlung an diese. Die oberste Dienstbehörde entscheidet sodann endgültig.

(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.

(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

(1a) Der Vorsitzende kann den Beteiligten eine Frist für ihr Vorbringen setzen. Nach Ablauf einer nach Satz 1 gesetzten Frist kann das Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts seine Zulassung die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Die Beteiligten sind über die Folgen der Versäumung der nach Satz 1 gesetzten Frist zu belehren.

(2) Zur Aufklärung des Sachverhalts können Urkunden eingesehen, Auskünfte eingeholt, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernommen und der Augenschein eingenommen werden.

(3) In dem Verfahren sind der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, den §§ 177, 178 und 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 18a des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung im einzelnen Fall beteiligt sind.

(4) Die Beteiligten können sich schriftlich äußern. Bleibt ein Beteiligter auf Ladung unentschuldigt aus, so ist der Pflicht zur Anhörung genügt; hierauf ist in der Ladung hinzuweisen. Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(5) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Arbeitsgerichts oder seines Vorsitzenden findet die Beschwerde nach Maßgabe des § 78 statt.

(1) Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung werden den Beteiligten zur Äußerung zugestellt. Die Äußerung erfolgt durch Einreichung eines Schriftsatzes beim Beschwerdegericht oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts, das den angefochtenen Beschluß erlassen hat.

(2) Für das Verfahren sind die §§ 83 und 83a entsprechend anzuwenden.

(3) (weggefallen)

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

(1a) Der Vorsitzende kann den Beteiligten eine Frist für ihr Vorbringen setzen. Nach Ablauf einer nach Satz 1 gesetzten Frist kann das Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts seine Zulassung die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Die Beteiligten sind über die Folgen der Versäumung der nach Satz 1 gesetzten Frist zu belehren.

(2) Zur Aufklärung des Sachverhalts können Urkunden eingesehen, Auskünfte eingeholt, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernommen und der Augenschein eingenommen werden.

(3) In dem Verfahren sind der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, den §§ 177, 178 und 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 18a des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung im einzelnen Fall beteiligt sind.

(4) Die Beteiligten können sich schriftlich äußern. Bleibt ein Beteiligter auf Ladung unentschuldigt aus, so ist der Pflicht zur Anhörung genügt; hierauf ist in der Ladung hinzuweisen. Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(5) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Arbeitsgerichts oder seines Vorsitzenden findet die Beschwerde nach Maßgabe des § 78 statt.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Satz 2 zugelassen wird. § 72 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. In den Fällen des § 85 Abs. 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(2) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die für das Revisionsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 93 bis 96 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Einlegung der Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.