vorgehend
Landgericht Aschaffenburg, 32 O 230/11, 20.01.2012
Oberlandesgericht Bamberg, 5 U 23/12, 30.10.2012

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 344/12
Verkündet am:
8. Oktober 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2013 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn
als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher,
Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. Oktober 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell- schafterin sowie Darlehensgeberin der im Jahr 1992 gegründeten „E. KG (GmbH & Co.)“ (im Folgenden: KG), einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erworbenen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist beteiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Verlustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Ausschüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditis- ten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsverbindlichkeiten der KG in Anspruch.
2
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folgende Regelung: „Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen , die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesell- schaftsgläubigern gemäß §§ 171 ff. HGB unberührt.“
3
Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik „Rechtsform und Haftung“ folgende Hinweise:
4
„…Soweit die Haftung beschränkt ist, besteht keine Nachschusspflicht, was insbeson- dere für die Fremdfinanzierung gilt.
5
Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränk- ten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen.“
6
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Höhe von 35 Mio. €, mit dem die noch offene Teilforderung aus dem ersten Darlehen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs- und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommanditisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftli- che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.
7
Nach der Behauptung der Klägerin besteht eine Verbindlichkeit der KG in Höhe von 500.000 €. Hierbei handele es sich um von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Darlehenszinsen für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011.
8
Die auf Zahlung von 8.883,70 € gerichtete Klage blieb in beiden Instanzen erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Einem Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten stehe die Regelung in § 3 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags entgegen. Die Klausel enthalte einen umfassenden Haftungsausschluss, der auch Ansprüche von Gesellschaftern , die aus einem Drittgeschäft Forderungen gegen die Gesellschaft hätten, gegen ihre Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB umfasse. Der potentielle Anleger habe durch ein überschaubares Haftungsrisiko zum Beitritt zur KG bewegt werden sollen.
11
II. Das Urteil des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Klägerin aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB ist nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen.
12
1. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften objektiv auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14 mwN). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
13
2. Danach ist § 3 Nr. 7 Satz 1 GV (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen , dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines GesellschafterGläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden.
14
Die Worte „irgendwelche Zahlungsverpflichtungen“ und „Haftungen“ sprechen nicht dafür, dass die Haftung der Kommanditisten soweit wie möglich eingeschränkt werden sollte und damit jegliche Ansprüche der Gesellschafter untereinander ausgeschlossen sein sollten, auch wenn es sich um die Haftung für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter handelt , die von der Gesellschafterstellung des Gläubigers an sich unabhängig ist und ebenso gegenüber einem Dritten hätte bestehen können.
15
Ein solcher möglichst weitreichender Haftungsausschluss der Kommanditisten lässt sich schon deshalb der Klausel nicht entnehmen, weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Zahlungsverpflichtungen und Haftungen nur insoweit ausschließt, als sie „über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen“. Die Bestimmung könn- te deshalb selbst bei dem vom Berufungsgericht vertretenen Verständnis nur dann zu dem gewünschten Erfolg führen, wenn man zugleich annimmt, dass die anfängliche Leistung der Einlage zum Ausschluss sämtlicher Ansprüche ausreiche und eine spätere Rückgewähr der Einlage oder Ausschüttungen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, unschädlich seien. Anderenfalls würde die Privilegierung erheblich relativiert und könnte den Anlegern des fraglichen Immobilienfonds gerade nicht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisungen und gewinnunabhängige Ausschüttungen erhalten. Eine solche Auslegung würde aber der gesetzlichen Systematik in § 172 Abs. 4 HGB widersprechen, welche die anfängliche Nichtleistung und die nachträgliche Rückzahlung gleichstellt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass auch in der ge- sellschaftsvertraglichen Bestimmung mit „Verpflichtung zur Leistung der … Kommanditbeteiligung“ die dauerhafte Leistung der Einlage gemeint ist.
16
Außerdem wäre es wenig zweckmäßig im Interesse einer möglichst umfassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jeglichen Dritten im Gesellschaftsvertrag zu verneinen, da ein solcher Ausschluss ohne Billigung des Dritten im Außenverhältnis unwirksam ist. Der Ausschluss hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem Gesellschafter-Gläubiger und hätte dann sogleich auf diesen, namentlich die Rechtsvorgängerin der Klägerin als von Anfang an bekannte Hauptgläubigerin, zugeschnitten formuliert werden können.
17
Zudem enthält die Bestimmung in Satz 1 den Begriff „Ausschluss“ nicht. Vielmehr heißt es, dass Kommanditisten keine Verpflichtungen „übernehmen“. Dies spricht schon vom Wortlaut her dafür, dass es nicht darum geht, Ansprüche auszuschließen, die ohne eine entsprechende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern lediglich klarzustellen, dass über die gesetzlichen Verpflichtungen hinaus keine zusätzlichen Ansprüche begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Nachschusspflicht gegenüber der Gesellschaft namentlich genannt wird, die nur gilt, wenn sie in Abweichung zu § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB vereinbart wird.
18
Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzliche Haftung nach §§ 171 ff. HGB gegenüber Gesellschaftsgläubigern in Satz 3 würde bei der vom Berufungsgericht vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben , nicht aber für Gesellschafter-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt sich das jedoch nicht entnehmen. Eine Unterscheidung der beiden Gruppen von Gläubigern wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz 1 Gesellschafter und Dritte gesondert genannt werden.
19
Nimmt man bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergänzend die Ausführungen im Emissionsprospekt in den Blick, wird deutlich, dass mit Satz 1 der Bestimmung lediglich bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Nachschusspflicht vereinbart wurde. Wäre stattdessen eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsichtigt gewesen, wie sie das Berufungsgericht annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu erwähnen. Das Berufungsgericht sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin, Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese sollten durch möglichst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf Seite 24 lediglich darauf hin, dass keine Nachschusspflicht besteht, soweit die Haftung beschränkt ist. Dies soll insbesondere auch für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen zur unbeschränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nächsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne übersteigen werden und die beschränkte Kommanditistenhaftung deshalb gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Rechtsvorgängerin der Klägerin als größter Gläubigerin der KG, die auch von Anfang an feststand, nicht gelten und die Haftung hier nicht wieder aufleben sollte, wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebliche Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.
20
III. Eine abschließende Sachentscheidung des Senats nach § 563 Abs. 3 ZPO ist nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe eine fällige Forderung der Klägerin gegen die KG besteht, für die die Beklagte in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen einstehen muss. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat weist ergänzend auf seine Ausführungen in dem in einem Parallelverfahren am heutigen Tag ergangenen Urteil (II ZR 310/12, juris) hin. Strohn Reichart Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 20.01.2012 - 32 O 230/11 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 30.10.2012 - 5 U 23/12 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Handelsgesetzbuch - HGB | § 172


(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Ha

Handelsgesetzbuch - HGB | § 161


(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläu

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(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so

Handelsgesetzbuch - HGB | § 105


(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränk

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 707 Erhöhung des vereinbarten Beitrags


Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

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(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

18
b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 15 und II ZR 306/04 aaO Tz. 15 m.w.Nachw.). Danach ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.
8
2. Es kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prospekthaftung im weiteren Sinne den Gründungskommanditisten auch dann trifft, wenn der Vertreter den Aufnahmevertrag nicht im Namen aller bisherigen Gesellschafter abschließt, sondern im Namen der Kommanditgesellschaft. Denn die Auslegung der Willenserklärungen ergibt hier, dass die Komplementärin die Vertragserklärungen der Beitrittswilligen im Namen aller Gesellschafter und somit auch im Namen des Beklagten zu 2 als Gründungskommanditisten angenommen hat. Das kann der Senat selbst feststellen, da es sich bei dem Fonds um eine Publikumsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12).
11
4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, bei schriftlicher Abstimmung über die in § 16 Abs. 2 GV genannten Beschlussgegenstände sei für das Zustandekommen eines Beschlusses nach § 16 Abs. 2 Satz 1 GV eine ¾-Mehrheit aller Gesellschafter erforderlich. § 16 Abs. 2 Satz 1 GV verlangt bei schriftlicher Beschlussfassung lediglich eine ¾-Mehrheit der an der Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter, weil bei schriftlicher Beschlussfassung unter „anwesenden“ Stimmen im Sinne dieser Vorschrift nicht sämtliche , sondern die an der schriftlichen Abstimmung teilnehmenden Gesellschafter der Beklagten zu verstehen sind. Das kann der Senat selbst feststellen, da der Gesellschaftsvertrag der Beklagten als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12 mwN; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8).
13
2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/00 Verkündet am:
27. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 (B), 157 (Ga), § 242 (A); HGB § 237; Fassung: 19. Dezember 1985
AGBG § 23 Abs. 1

a) Die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit
stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen unterliegen
- unabhängig von der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG - gem. §§ 157,
242 BGB einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine
Geschäftsbedingungen (vgl. Senat BGHZ 64, 238) und können vom Revisionsgericht
frei ausgelegt werden, soweit sie über den Bezirk eines Oberlandesgerichts
hinaus verwendet wurden. Beides gilt auch für Vertragsbestimmungen
in einem Emissionsprospekt, soweit dessen Inhalt in die (vorformulierten)
Einzelverträge einbezogen ist.

b) Das einem stillen Gesellschafter vertraglich eingeräumte Kündigungsrecht kann
auch ohne ausdrückliche Berufung hierauf ausgeübt werden und schließt die Insolvenzanfechtung
einer Einlagenrückgewähr gemäß § 237 a.F. HGB (jetzt:
§ 136 InsO) auch dann aus, wenn es nach der Kündigung zu einer Auflösungsvereinbarung
kommt, die lediglich das konkretisiert, was der Stille auch ohne sie
aufgrund der Kündigungsregelung im ursprünglichen Vertrag hätte verlangen
können.
BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00 - OLG Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin
Münke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des SchleswigHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 18. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H. Aktiengesellschaft E. , an der sich bis zur Konkurseröffnung am 24. Juli 1997 ca. 38.500 Anleger, darunter der Beklagte, als "stille Gesellschafter" beteiligt hatten. Der Beklagte zeichnete am 28. November 1994 unter Verwendung von Vertragsformularen der Gemeinschuldnerin je eine Beteiligung des Typs A mit einer Einlage von 10.000,-- DM sowie des Typs KAP mit einer in 72 Monatsraten zu zahlenden Einlage von 21.600,-- DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Nach Zahlung von 10.500,-- DM auf die Beteiligung Typ A und Ratenzahlungen von insgesamt 4.905,-- DM auf die Beteiligung Typ KAP
erklärte er mit Schreiben vom 29. Juli 1996 die Kündigung seiner Beteiligungen , weil er in finanziellen Schwierigkeiten sei. Die Gemeinschuldnerin schloß daraufhin mit dem Beklagten im August/September 1996 je einen schriftlichen "Vertrag zur vorfristigen Auflösung der Beteiligungen" und zahlte dem Beklagten dessen Einlagen mit bestimmten, vereinbarten Abzügen zurück. Er erhielt 9.382,19 DM auf den Typ A sowie 1.649,77 DM auf den Typ KAP. Am 12. Mai 1997 ordnete das Bundesamt für das Kreditwesen gegenüber der Gemeinschuldnerin die unverzügliche Rückzahlung sämtlicher Einlagen des Typs A und KAP an, weil die zugrundeliegenden Verträge als unerlaubte Bankgeschäfte (§§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG) zu qualifizieren seien. Kurz darauf stellte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten im Wege der Konkursanfechtung gemäß § 237 a.F. HGB die Erstattung der an ihn ausbezahlten Beträge mit dem Vortrag, es habe sich nicht um Darlehen, sondern um Einlagen eines stillen Gesellschafters gehandelt, bei deren Rückzahlung der Grund für den späteren Konkurs der Gemeinschuldnerin bereits gelegt gewesen sei. Der Beklagte beruft sich u.a. darauf, daß sich aus dem Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin ein jederzeitiges Kündigungsrecht ergebe. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt im Ergebnis erfolglos.

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, ein Rückforderungsanspruch des Klägers gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB bestehe deshalb nicht, weil die zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Verträge der Typen A und KAP keine stillen Beteiligungen, sondern Darlehen zum Gegenstand gehabt hätten. Denn § 13 Abs. 3 Satz 1 der Vertragsbedingungen garantiere den betreffenden Anlegern unabhängig von dem Gewinn und Verlust der Geschäftsinhaberin eine Ausschüttung oder Einlagenerhöhung von 9 % pro Jahr. Diese (vermeintlich) sichere Rendite und nicht die Förderung der unternehmerischen Ziele der Gemeinschuldnerin sei für die Anleger bestimmend gewesen, während es der Gemeinschuldnerin nur um Liquiditätszuflüsse gegangen sei. Eine analoge Anwendung des § 237 a.F. HGB auf Darlehensverträge sei abzulehnen.
II. Es kann dahinstehen, ob diese Begründung zutrifft, die u.a. auch vom Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 8. September 1999 (19 U 101/99) in einer der zahlreichen, bei dem Senat anhängigen Parallelsachen (II ZR 292/99) herangezogen wurde (anders z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99) und im Ergebnis der Auffassung des Bundesamtes für das Kreditwesen zum Darlehenscharakter der angeblichen stillen Einlagen gemäß dem Bescheid vom 12. Mai 1997 entspricht. Jedenfalls war der Beklagte aufgrund der Kündigungsregelung im Emissionsprospekt der Gemeinschuldnerin, der gemäß dem formularmäßigen Beteiligungsvertrag dessen Bestandteil war, zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 und Zurückforderung seiner Leistungen mit den bereits im Emissionsprospekt vorgesehenen Abzügen berechtigt, was die vom Kläger geltend gemachte Anfechtung der Rückzahlung in direkter oder analoger Anwendung des
§ 237 a.F. HGB ausschließt. Im gleichen Sinne haben etliche Oberlandesgerichte in bei dem Senat anhängigen oder aktenkundigen Anfechtungsprozessen des Klägers mit anderen Anlegern entschieden (vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 22. September 1999 - 9 U 1/99, Revision II ZR 297/99; OLG Dresden, Urt. v. 20. Mai 1999 - 4 U 3339/98; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. Dezember 1999 - 10 U 256/98, Revision II ZR 9/00; OLG Köln, Urt. v. 8. Juni 1999 - 22 U 3/99; OLG Oldenburg, Urt. v. 20. Mai 1999 - 1 U 24/99, Revision II ZR 193/99; OLG Stuttgart, Urt. v. 16. Juni 1999 - 20 U 5/99, Revision II ZR 211/99). Das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg (aaO) hat der Senat bereits durch Nichtannahmebeschluß vom 17. Juli 2000 (II ZR 193/99) bestätigt.
1. Der Senat kann die im Tatbestand des angefochtenen Urteils in Bezug genommenen und im Rechtsstreit vorgelegten Formularverträge samt den dazugehörigen Vertragsbedingungen im Emissionsprospekt und im "Angebot zum Abschluß eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" selbst frei auslegen, weil sie von der Gemeinschuldnerin bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden (vgl. Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl. § 549 Rdn. 8, § 550 Rdn. 5 m.N.). Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsgerichtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen (für Darlehensverträge) im Sinne des AGB-Gesetzes (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.N.; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 550 Rdn. 5) oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen für eine Vielzahl von - entsprechend § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages mit jedem einzelnen Anleger zustande gekommenen - stillen Gesellschaften handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG fallen mögen (vgl. Senat BGHZ 127, 176, 183; s. aber auch Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 23 AGBG Rdn. 3 m.w.N.), jedoch - entspre-
chend der Rechtsprechung des Senates zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (vgl. BGHZ 64, 238) - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (gemäß § 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

a) Gemäß den von der Gemeinschuldnerin vorformulierten Beteiligungserklärungen , die auch im vorliegenden Fall verwendet wurden, beteiligt sich der Anleger nach Maßgabe des im Anhang des Emissionsprospektes abgedruckten Gesellschaftsvertrages als typisch stiller Gesellschafter; er bestätigt, den Emissionsprospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag erhalten zu haben und beide als verbindlich anzuerkennen. Dies bedeutet aus der Sicht des Anlegers, daß mit der auf dem Formular vorgesehenen Annahme der Beteiligungserklärung durch die H. AG der Emissionsprospekt ebenso Vertragsbestandteil wird wie der vorgedruckte Gesellschaftsvertrag.

b) Zwar räumt § 16 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter ein ordentliches Kündigungsrecht erstmals zum Ende des sechsten vollen Geschäftsjahres seit Beteiligungsbeginn ein, dessen Abwicklungsfolgen in § 17 Abs. 1 in teilweiser Abweichung von § 235 HGB geregelt sind. Auch im Emissionsprospekt ist unter der Überschrift "Kündigungsfrist und vorzeitige Kündigung" zunächst die Kündigungsregelung des § 16 Nr. 2 wiedergegeben. Anschließend heißt es aber:
"Wird der Vertrag vorzeitig gekündigt, so schuldet der Gesellschafter gleichwohl die im Mittelverwendungsplan unter Kapitalbeschaffungs - sowie Beratungs- und Treuhänderkosten ausgewiesenen Beträge (insgesamt 19,5 %, nämlich 14,5 % der Vertragssumme und das Agio). Die H. AG ist in diesem Fall berechtigt,
das Guthaben des Gesellschafters um den geschuldeten Betrag zu kürzen."
Abschließend heißt es in diesem Abschnitt:
"Mit der Kündigungsregelung wird Ausgewogenheit hergestellt zwischen den jetzigen Gesellschaftern, die den bisherigen Aufbau getragen haben, und dem Kündigenden, sowie den Belangen der Energiewerke mit regionalen Versorgungsaufgaben."
Aus dieser Regelung durfte ein Anleger - unabhängig von der fraglichen Anwendbarkeit des § 5 AGBG - schon nach §§ 133, 157 BGB entnehmen, daß er den Vertrag auch vorzeitig unter Inkaufnahme der vorbestimmten Nachteile sollte kündigen können. Insoweit enthält die Regelung nicht einen Widerspruch , sondern eine Ergänzung zu der im Gesellschaftsvertrag (und im vorherigen Satz des Emissionsprospektes) getroffenen Kündigungsregelung nach Ablauf von sechs Jahren mit anderen Rechtsfolgen. Entgegen der vom Kläger auch in Parallelsachen (z.B. II ZR 193/99) geäußerten Ansicht regelt der Prospekt nicht nur die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Kündigung, welche die Geschäftsherrin beliebig zurückweisen könnte, sondern läßt eine vorzeitige Kündigung zu und überläßt es dem Anleger, ob er die für diesen Fall vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile in Kauf nehmen will. Eine solche Regelung nur für den Fall einer Kündigung des Anlegers aus gegebenem wichtigem Grund wäre gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB i.V.m. § 723 Abs. 1, 3 BGB unwirksam; sie kann sich daher nach redlichem Verständnis (§ 157 BGB) nicht (nur) auf diesen Fall beziehen; erst recht nicht auf die Fälle einer Kündigung oder eines Rücktritts der Geschäftsinhaberin aus wichtigem Grund bzw. wegen Nichter-
bringung der Einlage des Stillen gemäß §§ 16 Nr. 1, 17 Nr. 3, 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages , weil deren Rechtsfolgen in § 5 Nr. 5 anders als im Prospekt geregelt sind und dieser sich an der zitierten Stelle ersichtlich nur mit Kündigungen des Anlegers nach und vor Ablauf einer sechsjährigen Vertragszeit befaßt.
Der Annahme eines vorzeitigen Kündigungsrechts aus der (maßgebenden ) Sicht des durchschnittlichen Anlegers läßt sich auch nicht entgegenhalten , daß dies für ihn erkennbar den Unternehmensinteressen zuwiderliefe. Denn zum einen war das Kündigungsrecht nicht völlig frei, sondern mit nicht unerheblichen wirtschaftlichen Nachteilen für den Anleger verbunden. Zum anderen hat die Gemeinschuldnerin selbst im Prospekt die Kündigungsregelung auch unter Berücksichtigung ihrer Belange als "ausgewogen" bezeichnet und damit zum Ausdruck gebracht, sich diese - ebenso wie gewisse soziale Regelungen bei KAP-Sparern - leisten zu können.
Unabhängig davon, ob es auf das subjektive Verständnis der Gemeinschuldnerin von dem objektiven Regelungsgehalt des Prospektes überhaupt ankommt, hat sie diesen ersichtlich selbst in dem dargelegten Sinne verstanden. Denn sie hat nicht nur im vorliegenden, sondern in zahlreichen Parallelfällen vorzeitige Kündigungen der Anleger unter Abschluß von Auflösungsverträgen akzeptiert und darin exakt nach den im Prospekt vorgesehenen Bedingungen abgerechnet. Die Verwertung dieser gerichtsbekannten Fakten (§ 291 ZPO) aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren ist dem Senat - nach entsprechendem Hinweis in der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 f.) - auch als Revisionsgericht
nicht verwehrt (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 zu II 2).
2. Da der Beklagte sonach aufgrund des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechtes zu seiner Kündigung vom 29. Juli 1996 berechtigt war, ist die (teilweise) Rückgewähr seiner Einlage nicht gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbar (vgl. Senat BGHZ 55, 5, 10; vollständiger Entscheidungsabdruck in NJW 1971, 375).

a) Daß er sich in seiner Kündigungserklärung nicht ausdrücklich auf sein Kündigungsrecht gemäß dem Prospekt, sondern - wie andere Anleger in den Parallelsachen - auf persönliche bzw. wirtschaftliche Gründe berufen hat, ändert am Bestehen seines Kündigungsrechtes nichts und ist jedenfalls bei einem vertraglichen Kündigungsrecht, das dem Gegner bekannt sein muß und auch in anderen Rechtsbereichen nicht selten mit gewissen Begründungen ausgeübt wird, unerheblich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil BGHZ 55, 5, 10, wonach im Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechtes aus wichtigem Grund dessen "Ausübung" verlangt wird, um eine freiwillige, gemäß § 237 a.F. HGB anfechtbare Einlagenrückgewähr auszuschließen.

b) Die nach der (wirksamen) Kündigung des Beklagten abgeschlossenen Verträge "zur vorfristigen Auflösung" seiner Beteiligungen sind für § 237 Abs. 1 a.F. HGB ohne Belang. Denn damit wurde - ebenso wie durch gleichförmige Verträge in Parallelsachen - lediglich klarstellend konkretisiert, was der Beklagte aufgrund der bereits im Prospekt getroffenen Kündigungsregelung ohnehin - auch ohne diese Verträge - hätte verlangen können. Die Einlagenrückge -
währ erfolgte daher nicht "aufgrund" dieser (nachträglichen) Vereinbarung und ist deshalb nicht gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 a.F. HGB anfechtbar.

Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke
13
2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 276/02 Verkündet am:
13. September 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,
7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB
Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesellschaft
, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der
Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von
§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmaterial
- entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen
benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß
§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist
einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der
Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Vertragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1
AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der
Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer Investmentanteile
leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer
Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig
sein.
BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewiesen worden ist.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002 wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner verurteilt , an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997, aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997, aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997, aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997, aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997, aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997, aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997, aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000, aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von 16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 bis 3 erledigt ist.
3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4) abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin.
III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Gesellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat, um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag beteiligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesellschafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1 des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließenden "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechtsanwalt , die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an die L. Ltd. in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren sollte. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebsagenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschaftereinlage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen" wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinlage , zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten
die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-CouponInhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominalwert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von 10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformulierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen verzichteten.
Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in mehreren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Generalmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in Deutschland zuständig.
In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete InvestitionsPool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte
ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000 akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von 33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3.
A. Revision der Beklagten zu 1
I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.
1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-
gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden - Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli 1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf beigefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrerseits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994 - VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM 1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24). Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertreter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zusätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16 EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ Rdn. 10).
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übrigen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligungen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).
2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen, daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unterbrechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659), ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.
3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl. BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Überseering" , ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP 2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ursprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl. Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl. Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Prozeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG angesehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer Investmentanteile , womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1 vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unterstehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27 EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomischung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-
nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entgegen , sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleichterten Vertriebsvoraussetzungen für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff. AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG 1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15) - ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAWRichtlinie ) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15 AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff. AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern (BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandinvestmentgesetzes , hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Repräsentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Generalmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung
der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit 1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11 AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zuständigkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der "wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3 habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Repräsentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des Generalmanagers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirksam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erstinstanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).
II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre Anzeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbesondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsabsicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG geführt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht gezeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formularmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.
Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen ist.


a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht anzuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesellschaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichtsstand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vorinstanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl. Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch, BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangigen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf
das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu beziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuldverschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbeteiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Verzicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinnmaximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Gesellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8 Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven Anschein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-
halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsanspruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaßstäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.; Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verantwortlichkeits - und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haftungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hinweis - und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleisteten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Verschulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990 - XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64; Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haftungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990, 2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beabsichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle (vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe (entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einlage beschränkt ist.


c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinauslaufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechtsfähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unternehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Vertragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resultierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höchstens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Ausschluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.
V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt (vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unterliegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls rechtzeitig unterbrochen worden.
bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überraschenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der Interessen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regelmäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).
3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,
216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7 AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter - Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Beklagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Verwahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnahmen bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr ausdrücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd. in Höhe von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vorschriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494, S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17 EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO § 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die
Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ 120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, sondern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat, ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß § 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Zedent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts unter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgesetzes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der formularmäßigen , ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b) und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980 - II ZR 259/78, WM 1980, 825).
4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in erster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-
tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.
B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)
I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3 (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1 komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hinsichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht, was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebssystem der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten, daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumindest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwortung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapitalmarkt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Substanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige NullCoupon -Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absicherung verzichtet hätten.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie" (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September 2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7 AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die materiellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).
2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebssystem der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099, 1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967). Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-
geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrigkeitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992, 2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hinsichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertretern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 formularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandvereinbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997 auch in ihrem Fall so geschah.
Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-
dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000 - VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz" der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den Anteilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet, die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Mißachtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise beteiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländischen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.
4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt entscheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 antragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-
antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
13
2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Ziff. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.

(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.

(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.

(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.

(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.

(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.

(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 310/12
Verkündet am:
8. Oktober 2013
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung
gegen einen Mitgesellschafter geltend macht, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, zunächst
die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung
der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit
anderen Gesellschaftern lässt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht
ableiten.
BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2013 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn
als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher,
Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. September 2012 insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 14. Juli 2011 bis zum 19. September 2011 verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Oktober 2011 zurückgewiesen. Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell- schafterin sowie Darlehensgeberin der im Jahr 1992 gegründeten „E. KG (GmbH & Co.)“ (im Folgenden: KG), einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erworbenen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist beteiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Verlustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Ausschüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditisten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsverbindlichkeiten der KG in Anspruch.
2
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folgende Regelung: „DieKommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß §§ 171 ff. HGB unberührt.“
3
Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik „Rechtsform und Haftung“ folgende Hinweise: „…Soweit die Haftung beschränkt ist, besteht keine Nachschusspflicht, was insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt. Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen.“
4
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö- he von 35 Mio. €, mit dem die noch offene Teilforderung aus dem ersten Darlehen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs- und Zinsraten stundete die Klägerin immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommanditisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftliche Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.
5
Der KG liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweiten Initiatorin des Fonds zu einem Preis von 30 Mio. € vor, das sie jedoch erst in der Zeit vom 15. November bis zum 31. Dezember 2013 annehmen kann und das im Falle der Insolvenz der KG erlischt.
6
Zunächst hatte die Klägerin eine von den Stundungsvereinbarungen ausgenommene Zinsverbindlichkeit der KG in Höhe von 300.000 € aus dem Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 13. Dezember 2004 anteilig gegen die Kommanditisten geltend gemacht. Am 7. September 2011 traf die Klägerin mit der KG eine neue Vereinbarung, der zufolge die Hauptforderung in Höhe von damals noch über 25 Mio. € sowie Zinsen in Höhe von 8 Mio. € gestundet wurden. Zinsen in Höhe von 500.000 € für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 waren hiervon ausgenommen. Die Klägerin änderte dementsprechend ihren Klagevortrag und stützt ihren Anspruch seither auf diesen fällig gestellten Zinsbetrag abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen anderer Kommanditisten.
7
Die KG leistete auf die Zinsforderung von 500.000 € keine Zahlungen und teilte der Klägerin auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 3. Januar 2012 mit, dass sie die fällige Zinsforderung weiterhin nicht erfüllen werde, da sie die entsprechenden Mittel als Rücklagen für eventuelle Sanierungsmaßnahmen an der Immobilie benötige. Die Klägerin forderte die KG mit Schreiben vom 6. Februar 2012 gleichwohl zur Zahlung auf.
8
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 17.767,39 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

9
Die Revision hat nur bezüglich der Nebenforderung teilweise Erfolg. Im Übrigen hat das Berufungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben.
10
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Hauptforderung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Der Beklagte hafte als Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1, § 172 Abs. 4 HGB für die Zinsverbindlichkeit der KG gegenüber der Klägerin, weil er seine Einlage teilweise durch gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückerhalten habe.
12
In § 3 Nr. 7 Satz 1 GV sei kein Haftungsausschluss der Gesellschafter für Drittansprüche von Gesellschafter-Gläubigern zu sehen. Die Klausel habe lediglich klarstellende Bedeutung. Es werde bestätigt, dass der Kommanditist nur in Höhe seiner übernommenen Einlageverpflichtung hafte und keine Nachschusspflicht vereinbart worden sei.
13
Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht stünden dem klägerischen Anspruch nicht entgegen, da diese nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I S. 2026) lediglich noch für die Fälle Anwendung fänden, in denen am 1. November 2008 ein Insolvenzverfahren schon eröffnet gewesen sei.
14
Da die Klägerin nicht nur Gläubigerin, sondern auch selbst Gesellschafterin sei, sei sie zwar aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich gehalten, sich zunächst an die KG zu wenden und die Mitgesellschafter lediglich subsidiär in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl seien die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Kommanditisten gegeben, da die KG die Leistung verweigert habe.
15
Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten durch die Klägerin sei auch nicht deshalb treuwidrig, weil ihre Rechtsvorgängerin Initiatorin und Gründungsgesellschafterin der KG sei. Es sei damit zu rechnen, dass die Klägerin mit einem Teil ihrer Forderung gegen die KG ausfalle, da das im Raum stehende Kaufangebot für die Immobilie nicht genüge, um Darlehenshauptforderung und aufgelaufene Zinsen zu tilgen. Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten zur Reduktion der eigenen Verluste sei deshalb sachgerecht. Eine Benachteiligung der Anleger im Vergleich zur Situation im Fall der Insolvenz der KG liege darin nicht, da die Anleger auch dann zur Rückzahlung der ausgeschütteten Einlagen verpflichtet wären.
16
II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
17
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der ihm gewährten Ausschüttungen von 17.767,39 € gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden ist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem Umfang wiederaufgelebt ist. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin unter Berücksichtigung eingegangener Zahlungen anderer Kommanditisten gegen die KG eine Zinsforderung von zuletzt noch über 300.000 €.
18
1. Bei dem Darlehen, welches die Rechtsvorgängerin der Klägerin der KG gewährt hat, handelt es sich um ein Drittgeschäft. Für Verbindlichkeiten der KG aus einem Drittgeschäft haften Kommanditisten gemäß §§ 128, 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1969 - II ZR 40/67, WM 1970, 280; Urteil vom 1. Dezember 1982 - VIII ZR 206/81, WM 1983, 30, 32). Ein Drittgeschäft ist jedes Geschäft, das seinen Rechtsgrund nicht im Gesellschaftsverhältnis, sondern in einem davon zu unterscheidenden Rechtsverhältnis hat. Aus einem solchen Drittgeschäft kann ein Gesellschafter grundsätzlich gegen seine Mitgesellschafter Ansprüche geltend machen. Ein Drittgeschäft kann - wie vorliegend - auch ein Darlehen sein, welches ein Gesellschafter der Gesellschaft gewährt hat. Eine Ausnahme ist dann denkbar, wenn der Gesellschafter aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung zur Gewährung der Leistung verpflichtet ist und deshalb das Darlehen nicht vorzeitig kündigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1977 - II ZR 235/75, BGHZ 70, 61, 63 f.). Eine solche Ausnahme scheidet bei dem hier maßgeblichen Folgedarlehen über 35 Mio. € aus, weil die Klägerin zu dessen Gewährung gesellschaftsvertraglich nicht verpflichtet war.
19
2. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch der Klägerin nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen.
20
a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften objektiv auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14 mwN). Hieraus folgt in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2097 f.; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).
21
b) Danach ist § 3 Nr. 7 Satz 1 GV (nur) im Sinne einer Klarstellung auszulegen , dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinbarung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines GesellschafterGläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden.
22
Zu Unrecht meint die Revision, die Worte „irgendwelche Zahlungsver- pflichtungen“ und „Haftungen“ sprächen dafür, dass die Haftung der Kommandi- tisten soweit wie möglich eingeschränkt werden sollte und damit jegliche Ansprüche der Gesellschafter untereinander ausgeschlossen sein sollten, auch wenn es sich um die Haftung für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber einem Gesellschafter handelt, die von der Gesellschafterstellung des Gläubigers an sich unabhängig ist und ebenso gegenüber einem Dritten hätte bestehen können.
23
Mit dieser Auslegung vernachlässigt die Revision den Zusammenhang, in dem die von ihr herangezogenen Begriffe gebraucht werden. Ein solcher möglichst weitreichender Haftungsausschluss der Kommanditisten lässt sich schon deshalb der Klausel nicht entnehmen, weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Zah- lungsverpflichtungen und Haftungen nur insoweit ausschließt, als sie „über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Komman- ditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen“. Die Bestimmung könnte deshalb selbst bei dem von der Revision vertretenen Verständnis nur dann zu dem gewünschten Erfolg führen, wenn man zugleich annimmt, dass die anfängliche Leistung der Einlage zum Ausschluss sämtlicher Ansprüche ausreiche und eine spätere Rückgewähr der Einlage oder Ausschüttungen, die nicht durch Gewinne gedeckt sind, unschädlich seien. Anderenfalls würde die Privilegierung erheblich relativiert und könnte den Anlegern des fraglichen Immobilienfonds gerade nicht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisungen und gewinnunabhängige Ausschüttungen erhalten. Eine solche Auslegung würde aber der gesetzlichen Systematik in § 172 Abs. 4 HGB widersprechen, welche die anfängliche Nichtleistung und die nachträgliche Rückzahlung gleichstellt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass auch in der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung mit „Verpflichtung zur Leistung der … Kommanditbeteiligung“ die dauerhafte Leistung der Einlage gemeint ist.
24
Außerdem wäre es wenig zweckmäßig im Interesse einer möglichst umfassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jeglichen Dritten im Gesellschaftsvertrag zu verneinen, da ein solcher Ausschluss ohne Billigung des Dritten im Außenverhältnis nicht wirksam sein kann. Der Ausschluss hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem GesellschafterGläubiger und hätte dann sogleich auf diesen, namentlich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin als von Anfang an bekannte Hauptgläubigerin, zugeschnitten formuliert werden können.
25
Zudem enthält die Bestimmung in Satz 1 den Begriff „Ausschluss“ nicht. Vielmehr heißt es, dass Kommanditisten keine Verpflichtungen „übernehmen“. Dies spricht schon vom Wortlaut her dafür, dass es nicht darum geht, Ansprüche auszuschließen, die ohne eine entsprechende Vereinbarung kraft Gesetzes bestehen, sondern lediglich klarzustellen, dass über die gesetzlichen Verpflichtungen hinaus keine zusätzlichen Ansprüche begründet werden. Dies passt wiederum dazu, dass die Nachschusspflicht gegenüber der Gesellschaft na- mentlich genannt wird, die nur gilt, wenn sie in Abweichung zu § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB vereinbart wird.
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Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzliche Haftung nach §§ 171 ff. HGB gegenüber Gesellschaftsgläubigern in Satz 3 würde bei der von der Revision vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben, nicht aber für Gesellschafter-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt sich das jedoch nicht entnehmen. Eine Unterscheidung der beiden Gruppen von Gläubigern wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz 1 Gesellschafter und Dritte gesondert genannt werden.
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Nimmt man bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergänzend die Ausführungen im Emissionsprospekt in den Blick, wird deutlich, dass mit Satz 1 der Bestimmung lediglich bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Nachschusspflicht vereinbart wurde. Wäre stattdessen eine so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsichtigt gewesen, wie sie die Revision annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu erwähnen. Die Revision sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin, Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese sollten durch möglichst günstige Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf Seite 24 lediglich darauf hin, dass keine Nachschusspflicht besteht, soweit die Haftung beschränkt ist. Dies soll insbesondere auch für die Fremdfinanzierung gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen zur unbeschränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nächsten Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne übersteigen werden und die beschränkte Kommanditistenhaftung deshalb gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Rechtsvorgängerin der Klägerin als größter Gläubigerin der KG, die auch von Anfang an fest- stand, nicht gelten und die Haftung hier nicht wieder aufleben sollte, wird im Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebliche Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.
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3. Der Durchsetzung des Anspruchs stehen auch nicht die von der Rechtsprechung auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG a.F. entwickelten Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht entgegen.
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Die Revision macht zwar geltend, die Klägerin habe mit den Stundungsvereinbarungen während einer Zeit, in der die KG bereits zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei, ein Darlehen in der Krise stehen gelassen. Die Klägerin habe über eine konzernrechtliche Verbindung an der Komplementärin maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der KG genommen. Die Klägerin könne deshalb ihren Darlehensrückzahlungsanspruch und auch die Zinsansprüche nicht gegen die KG geltend machen und damit in der Folge auch nicht gegenüber den akzessorisch haftenden Kommanditisten.
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Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzrechts aber zu Recht dahinstehen lassen, da die Rechtsprechungsregeln und die hieraus resultierende Durchsetzungssperre mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen aufgehoben sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). In Fällen, bei denen am 1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen deshalb unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehengelassen wurden, zurückgefordert werden (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11, BGHZ 195, 42 Rn. 15). Auch bei der GmbH & Co KG sind die §§ 30, 31 GmbHG analog nicht mehr anwendbar (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 172a Rn. 1; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172a a.F. Rn. 9 f.).
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4. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in Anspruch zu nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten geltend macht.
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Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass persönlich haftende Gesellschafter und damit auch Kommanditisten, die Ausschüttungen im Sinne des § 172 Abs. 4 HGB erhalten haben, einem Gesellschafter-Gläubiger lediglich subsidiär haften und sich der Gläubiger zunächst an die Gesellschaft halten muss. Der Gesellschafter-Gläubiger werde zwar grundsätzlich wie jeder dritte Gläubiger behandelt, wenn es sich um ein Drittgeschäft handele. Die unbeschränkte Haftung werde aber von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht überlagert, die gebiete, dass der Mitgesellschafter - in der Regel - nur dann in Anspruch genommen werden dürfe, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht zu erwarten sei (vgl. Habersack in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 13, 26; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rn. 24; Steitz in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 128 HGB Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Boesche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 21; Walter, JZ 1983, 258, 260; a.A. MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 203, 220; Westermann in Ermann, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 61; Habermeier in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2003, § 705 Rn. 43; Hadding/ Kießling in Soergel, BGB, Stand 2011, § 705 Rn. 57; Prediger, BB 1971, 245, 248 f.).
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Das Reichsgericht hat stattdessen angenommen, dass der Gesellschafter -Gläubiger einem Dritten vollständig gleichgestellt sei und sich deshalb nicht zunächst an die Gesellschaft halten müsse. Es sei lediglich darauf zu achten, dass der Anteil abgezogen werde, der seiner eigenen Mithaftung entspreche.
Anderenfalls erhalte der Gesellschafter-Gläubiger etwas, das er unter Umständen zurückgewähren müsse und was damit die dolo agit-Einrede begründe (RG, Urteil vom 16. Juni 1914 - III 37/13, RGZ 85, 157, 162 f.; Urteil vom 5. Januar 1937 - II 182/36, RGZ 153, 305, 313 f.; dem folgend BGH, Urteil vom 1. Dezember 1982 - VIII ZR 206/81, WM 1983, 30, 32; Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76).
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Der erkennende Senat hat die Frage in einer Entscheidung vom 10. November 1969 (II ZR 40/67, WM 1970, 280) offen gelassen. Sie ist im Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu entscheiden. Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschafter , wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter-Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter-Gläubiger direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften.
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Aus der Rechtsprechung des Senats zum Innenausgleich zwischen Gesellschaftern , nachdem ein Gesellschafter einen (dritten) Gesellschaftsgläubiger befriedigt hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist mit der Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung durch den Gesellschafter nicht vergleichbar. Obwohl der Aufwendungsersatzanspruch des leistenden Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB ein Sozialanspruch ist und Sozialansprüche während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden können, ist eine Regressmöglichkeit des leistenden Gesellschafters nach § 426 BGB bei Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten, da es mehr oder weniger vom Zufall abhängen kann, welcher Gesellschafter von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird. Insoweit reicht aber eine Haftung in den Fällen aus, in denen von der Gesellschaft keine Befriedigung zu erlangen ist. Diese Besonderheit schlägt auf den gemäß § 426 Abs. 2 BGB übergehenden Anspruch durch (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 - II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15. Januar 1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313, 2314 Rn. 17), so dass auch dieser nicht mit der hier vorliegenden Konstellation eines Anspruchs eines Gesellschafter-Gläubigers aus einem Drittgeschäft vergleichbar ist.
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5. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.
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a) Treuepflichten bestehen nicht nur zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern, sondern obliegen auch den Gesellschaftern untereinander.
Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesellschafter Rücksicht nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1975 - II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257; Urteil vom 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74). Das kann im Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen der Mitgesellschafter auch die Wahrnehmung außergesellschaftsrechtlicher Befugnisse und damit die Geltendmachung von Ansprüchen aus Drittgeschäften eingeschränkt ist (Servatius in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 705 BGB Rn. 42; Schäfer in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 214; Wiedemann, WM Sonderbeilage 7/1992 S. 11). Eine solche Ausnahme liegt hier jedoch nicht vor.
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b) Zwar ist die Klägerin nicht nur einfache Kommanditistin mit einem Anspruch gegen die Gesellschaft, sondern Rechtsnachfolgerin einer Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst lediglich einen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die KG im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies nicht getan, wäre die KG bereits insolvent. Es ist mit der Revision anzunehmen, dass die Klägerin die KG so lange am Leben halten möchte, bis diese Ende 2013 das Kaufangebot bezüglich der Immobilie annehmen und sich im Anschluss liquidieren kann. Es gibt auch zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des Zinsanspruchs durch die Klägerin und die Weigerung der KG, diese Forderung zu erfüllen , absprachegemäß hauptsächlich deshalb erfolgte, um die Inanspruchnahme der nicht zahlungsbereiten Kommanditisten durch die Klägerin zu ermöglichen , da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum steht, nicht ausreichen dürfte, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen.
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Diese Vorgehensweise ist aber nicht treuwidrig, da keine schutzwürdigen gegenläufigen Interessen der Kommanditisten ersichtlich sind. Von der Klägerin kann dagegen nicht verlangt werden, dass sie auf die Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen die Mitkommanditisten dauerhaft verzichtet. Sie hat ein be- rechtigtes Interesse daran, ihre drohenden Verluste durch Inanspruchnahme der Mitgesellschafter zu reduzieren. Die Revision hält es zwar für reine Spekulation , ob und zu welchem Preis die Immobilie veräußert werden kann. Außer dem bindenden Kaufangebot zum Preis von 30 Mio. €, das deutlich unter der Summe der Verbindlichkeiten in Form der Darlehenshauptforderung in Höhe von über 25 Mio. € und der aufgelaufenen Zinsen von über 8 Mio. € liegt, ist jedoch keine bessere Verkaufsmöglichkeit ersichtlich. Auch die Revision trägt nicht vor, dass mit einem Verkaufspreis zu rechnen ist, der die Forderungen der Klägerin vollständig decken könnte.
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Die Klägerin muss entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil anderenfalls das wirtschaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde. Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen endgültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Naheliegend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei entscheiden dürfte, wen sie in Anspruch nimmt.
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c) Der Umstand, dass die Gesellschafter-Gläubigerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin als Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds für eine ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger über die Risiken verantwortlich war, ist ebenso wenig ein Grund, die Anleger von ihrer Verbindlichkeit nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zu entlasten. Eine fehlerhafte Aufklärung könnte Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung begründen. Solche stehen, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, vorliegend aber schon deshalb nicht im Raum, weil eine entsprechende Klage, an der auch der Beklagte beteiligt war, vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 4. Februar 2009 rechtskräftig abgewiesen wurde.
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d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der KG würden die Anleger nicht besser stehen. Auch insoweit ist deshalb nicht zu erkennen, warum es treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprüche außerhalb der Insolvenz verfolgt. Die Klägerin behält ihren Anspruch aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB auch in der Insolvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprüche gegen die Kommanditisten in der Insolvenz nicht mehr selbst durchsetzen. Dies geschieht indes gemäß § 171 Abs. 2 HGB durch den Insolvenzverwalter. Eine Schlechterstellung der Kommanditisten im Vergleich zur sofortigen Insolvenz könnte allenfalls darin liegen, dass sich durch die spätere Inanspruchnahme die Gesellschaftsschulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedoch im Außenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern lediglich in Höhe der erhaltenen Ausschüttungen haften und auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags nicht weitergehend haften, wirkt sich ein weiteres Anwachsen offener Darlehenszinsen nicht auf ihre Haftung aus.
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III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist im Nebenanspruch zu korrigieren. Das Berufungsgericht hat Zinsen auf die Hauptforderung aus Verzug ab Rechtshängigkeit der Klage zugesprochen. Da die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten jedoch erstmals in dem späteren Schriftsatz vom 16. September 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000 € für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt hat, nachdem der bis dahin geltend gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zugang dieses Schriftsatzes in Verzug geraten. Die Klägerin hat erst ab diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 280 Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289 Satz 2 BGB.
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Mit der schriftsätzlichen Geltendmachung ist der Anspruch fällig geworden und das Schreiben ist zugleich als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Der Schriftsatz wurde ausweislich der Akten vom Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher kann vom Zugang des Schreibens am zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post (vgl. § 270 Satz 2 ZPO), mithin am 19. September 2011, einem Montag, ausgegangen werden. Verzug trat damit am 20. September 2011 ein. Gegen die Höhe des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände erhoben.
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Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.10.2011 - 14e O 122/11 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.09.2012 - I-1 U 43/12 -