BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 295/13
vom
9. März 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:090316BVIIZR295.13.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. März 2016 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Oktober 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einschließlich der durch die Nebeninterventionen entstandenen Kosten, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert: 62.811,05 €

Gründe:

I.

1
Die Klägerin macht im Wege einer offenen Teilklage restliche Werklohnansprüche geltend.
2
Sie errichtet bundesweit Fertighäuser in Ausbauweise. Sie schloss mit den Beklagten Anfang 2011 einen Hausvertrag über die Errichtung eines solchen Ausbauhauses zu einem Gesamtpreis von zuletzt 151.416,15 €. Hierin ist unter anderem enthalten: 125.999 € für "Ausbauhaus inklusive Putzfassade", wobei in dieser Summe das "Ausbaupaket 1", das "Ausbaupaket 2", die "Architektenleistung" und die "Vermessung" inklusive sind.
3
Die Klägerin hat die von ihr vertraglich geschuldete Leistung, insbesondere das Ausbaupaket 2, noch nicht vollständig erbracht. Sie rechnete mit vier Rechnungen von Januar bis April 2012 insgesamt 131.883,20 € ab. Das Haus wurde den Beklagten am 5. Mai 2012 übergeben. Die Beklagten bezahlten die Rechnungen bis auf einen Betrag von 62.811,05 €, den die Klägerin vorliegend klageweise geltend macht.
4
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2013 als derzeit unbegründet abgewiesen. Der geltend gemachte Restwerklohnanspruch sei noch nicht fällig. Der Vertrag enthalte eigene Regelungen über die Fälligkeit. Hiernach könne die Klägerin insbesondere die Vergütung für die Leistung "Ausbauhaus inklusive Putzfassade" erst dann beanspruchen, wenn alle hierin enthaltenen Leistungen erbracht worden seien. Die Klägerin könne die geltend gemachte Teilleistung auch nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, dass die Beklagten den weiteren Ausbau bzw. die Annahme der Materiallieferung zu Unrecht verweigert haben sollen. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Annahmeverzugs seitens der Beklagten bezüglich des Ausbaupakets 2 seien von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden.
5
Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Klägerin durch Beschluss vom 6. September 2013 auf die Aussichtslosigkeit ihrer Berufung hingewiesen. Hie- rauf hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2013 Stellung genommen. Hierin hat sie vorgetragen, zwischenzeitlich habe sie über das gesamte Bauvorhaben mit den beigefügten Rechnungen vom 30. September 2013 abgerechnet. Es werde keine Abschlagszahlung mehr geltend gemacht, sondern Restzahlung als Teilbetrag. Hintergrund der Rechnungsstellung sei die ausdrückliche Annahmeverweigerung der Beklagten hinsichtlich der weiter angebotenen Leistungen. Hierzu hat die Klägerin näher zu Vorgängen ab dem 22. August 2013 vorgetragen.
6
Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschluss vom 17. Oktober 2013 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen und zur Begründung auf seinen Hinweis vom 6. September 2013 verwiesen. Die Stellungnahme der Klägerin befasse sich mit Vorgängen ab dem 22. August 2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 4. August 2013. Dieser Vortrag sei nach § 520 Abs. 2, § 530 ZPO verspätet.

II.

7
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.
8
Der angefochtene Beschluss beruht, wie die Beschwerde zu Recht rügt, auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.
9
1. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn ein Vorbringen aufgrund einer offenkundig fehlerhaften Anwendung von Präklusionsvorschriften vom Gericht unberücksichtigt gelassen wird (BGH, Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, Rn. 7 m.w.N.).
10
Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht stellt das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO hinsichtlich des Vorbringens im nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 13. Oktober 2013 nicht fest. Diese Voraussetzungen liegen auch nicht vor. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Inhalt des Schriftsatzes überhaupt um Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschriften handelt (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, BauR 2004, 115, 116 = NZBau 2004, 98, juris Rn. 17; vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, BauR 2005, 1959 f. = NZBau 2005, 692, juris Rn. 11 ff.). Jedenfalls wäre die Verspätung genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 1 ZPO). Denn in diesem Schriftsatz trägt die Klägerin nur Tatsachen zu Vorgängen ab dem 22. August 2013, also nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 4. August 2013 vor. Innerhalb der Frist konnten sie daher nicht vorgebracht werden.
11
2. Der angefochtene Beschluss beruht auf dieser Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden , dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vorbringens zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung gelangt wäre.
12
3. Ohne selbständige Bedeutung ist, dass das Berufungsgericht eine weitere Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch begangen hat, dass es ihr vor der Zurückweisung ihres Vorbringens keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 10.05.2013 - 34 O 1799/12 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 17.10.2013 - 27 U 2646/13 -

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ZPO | § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel


Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland


Eingangsformel Der Parlamentarische Rat hat am 23. Mai 1949 in Bonn am Rhein in öffentlicher Sitzung festgestellt, daß das am 8. Mai des Jahres 1949 vom Parlamentarischen Rat beschlossene...

ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu...

ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

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Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2003 - VII ZR 335/02

bei uns veröffentlicht am 09.10.2003

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 335/02 Verkündet am: 9. Oktober 2003 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. September 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.