Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Feb. 2017 - 16a D 16.2092

bei uns veröffentlicht am20.02.2017
vorgehend
Verwaltungsgericht Ansbach, AN 13b D 16.620, 18.07.2016

Gericht

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungs-gerichts Ansbach vom 18. Juli 2016 wird verworfen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. Juli 2016 wurde der Beklagte wegen eines Dienstvergehens um zwei Stufen in das Eingangsamt eines Polizeimeisters (BesGr. A 7) zurück gestuft. Das Urteil wurde ausweislich des Empfangsbekenntnisses dem Bevollmächtigten des Beklagten am 23. August 2016 mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung:zugestellt.

Am 11. Oktober 2016 wurde beim Verwaltungsgericht Ansbach Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwGO beantragt.

Im Rahmen der Wiedereinsetzung wurde vorgetragen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2016 und die Niederschrift ordnungsgemäß in der Kanzlei archiviert und dem Beklagten mit E-Mail vom 23. August 2016 per pdf-Anhang an die E-Mail-Adresse „…“ übermittelt worden seien. In der E-Mail sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, bis wann Berufung eingelegt werden könne und dass dies nur bei schriftlichem Auftrag des Mandanten erfolge. Der Bevollmächtigte hätte zusätzlich am 23. September 2016 (letzter Tag vor Fristablauf) vergeblich versucht, um die Mittagszeit telefonisch Kontakt (mobil und Festnetz) mit dem Beklagten aufzunehmen. Zur Glaubhaftmachung hierfür wurde ein Telefonvermerk vom 23. September 2016 vorgelegt. Der Beklagte habe jedoch diese E-Mail, die von der Mitarbeiterin S … ordnungsgemäß am 23. August 2016 an ihrem Arbeitsplatz erstellt und versendet wurde, nach seiner eigenen Aussage nicht erhalten. Zur Glaubhaftmachung wurde eine eidesstattliche Versicherung des Beklagten vom 10. Oktober 2016 vorgelegt, in der er bestätigte, bis zu diesem Zeitpunkt keinen E-Mail-Eingang der Kanzlei unter seinem Googlemail-Konto verzeichnen zu können. Er habe ab dem 2. August 2016 mehrfach mit dem Bevollmächtigten Kontakt aufgenommen, um den Kenntnisstand um die Urteilszustellung in Erfahrung zu bringen. Zuletzt habe er am 22. August 2016 mit Frau K … telefoniert, sich abermals nach der Urteilszustellung erkundigt und sich darum gesorgt, dass er vergessen werden könnte und dann das Einlegen von Rechtsmitteln nicht mehr möglich sei. Nachdem man ihm versichert habe, sofort mit ihm Kontakt aufzunehmen, sobald das Urteil zugestellt sei, habe er am 7. Oktober 2016 nochmals in der Kanzlei den Sachstand nachgefragt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Rechtsmittelfrist jedoch schon abgelaufen gewesen.

II.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. Juli 2016 ist gemäß Art. 64 Abs. 1 S. 2, Art. 3 BayDG, § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO als unzulässig zu verwerfen. Das Vorbringen des Beklagten erfüllt nicht die in § 60 VwGO normierten Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Mit dem Antrag gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist nicht glaubhaft gemacht worden, dass der Beklagte ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Berufung verhindert war. Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO steht dem Verschulden des Beklagten dasjenige seines Bevollmächtigten gleich. Der Wiedereinsetzungsantrag muss deshalb Tatsachen glaubhaft machen, die auch ein Verschulden des Bevollmächtigten ausschließen.

Das Urteil wurde dem Bevollmächtigten ordnungsgemäß gegen Empfangsbekenntnis am 23. August 2016 zugestellt, so dass die Monatsfrist zur Einlegung der Berufung gemäß Art. 62 Abs. 1 BayDG, Art. 3 BayDG, §§ 57 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 23. September 2016 endete.

1. In der eidesstattlichen Versicherung vom 10. Oktober 2016 bestätigte der Beklagte, dass es erstmalig nach der Zustellung des Urteils am 23. August 2016 am 7. Oktober zu einer telefonischen Kontaktaufnahme mit seinem Bevollmächtigten gekommen sei. Der Senat geht deshalb nicht von eigenem Verschulden des Beklagten im Rahmen der Fristversäumung aus, auch wenn in einem dem Gericht im Rahmen des Wiedereinsetzungsantrags vorgelegten Telefonvermerk des Bevollmächtigten vom 23. September 2016 festgehalten ist, dass Anfang September mit dem Beklagten telefonisch Kontakt aufgenommen worden sei und dieser den Bevollmächtigten noch darüber informieren habe wollen, ob Berufung gegen das Strafmaß eingelegt werden solle. Der Bevollmächtigte hat im Rahmen des Wiedereinsetzungsantrags mit Schreiben vom 25. Januar 2017 vorgetragen, dass es sich hierbei offensichtlich um einen von ihm verursachten Sachverhaltsfehler handle, tatsächlich habe ein telefonischer Kontakt mit dem Beklagten nur Anfang August 2016 bestanden. Zur Bestätigung wurde nochmals eine eidesstattliche Versicherung des Beklagten vom 24. Januar 2017 vorgelegt.

2. Der Kläger muss sich aber vorliegend das Verschulden seines bevollmächtigten Rechtsanwalts gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016; § 60 RdNr. 20; Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 14. Auflage 2014, § 60 Rdnr. 14). Ein Verschulden des Bevollmächtigten ist dann gegeben, wenn er die übliche Sorgfalt eines ordentlichen Rechtsanwalts außer Acht gelassen hat.

2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht eine Obliegenheit zur Rückfrage nicht generell, sondern außerhalb des Asylverfahrens nur unter besonderen Voraussetzungen, etwa dann, wenn der Rechtsanwalt konkreten Anlass zur Sorge haben musste, seine Mitteilung sei verloren gegangen oder wenn ihm der Standpunkt seines Mandanten, unter allen Umständen ein Rechtsmittel einzulegen, bereits bekannt war (vgl. BVerwG vom 23.11.1982 - 9 C 167/82 - juris Rn.8; B.v. 19.10.2004 - 5 C 16/04 - juris Rn. 3). Zwar ist von letzterem nach Auffassung des Senats nicht auszugehen, auch wenn dem Bevollmächtigten aufgrund der mehrfachen telefonischen Kontaktaufnahme im August 2016 hätte bewusst sein müssen, dass der Beklagte die Einlegung einer (auf das Strafmaß beschränkten) Berufung durchaus in Betracht zog. Indes konnte sich der Bevollmächtigte mit der fehlenden Reaktion des Beklagten deshalb nicht zufrieden geben, sondern wäre gehalten gewesen, beim Mandanten nochmals ausdrücklich wegen der Weiterverfolgung seiner Rechte Rückfrage zu halten, weil er im Kanzleibetrieb E-Mail-Korrespondenz nutzte. Daher hätte er zu versandten E-Mails eine Lesebestätigung fordern müssen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 233 Rn. 23 m.w.N.). Dies organisatorisch sicher zu stellen hat der Bevollmächtigte - wie auch vom Kläger im Schriftsatz des Polizeipräsidiums M* … vom 17. November 2016 angesprochen - unterlassen. Der erfolglose telefonische Kontaktaufnahmeversuch zum Beklagten auf Festnetz und Handy um die Mittagszeit am letzten Tag der Frist, lässt die Kausalität des Organisationsverschuldens nicht entfallen.

2.2. Zudem wäre es dem Bevollmächtigten nach Nr. 11 der Beklagtenvollmacht vom 18. Juli 2013 ohne weiteres möglich gewesen, vorsorglich fristwahrend Berufung einzulegen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruht die Versäumung einer Rechtsmittelfrist dann nicht auf Hinderungsgründen im Sinne von § 60 VwGO, wenn ein Rechtsanwalt bei Ausbleiben einer Antwort seines Mandanten von der Einlegung eines Rechtsbehelfs abgesehen hat, obwohl er nach der ihm erteilten Prozessvollmacht auch ohne ausdrückliche Weisung des Mandanten zu allen einen späteren Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen ermächtigt war (BVerwG v. 8.3.1984 - 9 B 15204/82 - juris Rn. 2; BayVGH, B.v. 18.5.2011 - 10 ZB 10.1957 - juris Rn. 3). Diese Vorgehensweise wäre nach Auffassung des Senats dem Bevollmächtigten gerade auch deshalb zumutbar gewesen, weil der Beklagte mit seinem Verhalten vorher sein Interesse an der Einlegung eines Rechtsmittels erkennbar zum Ausdruck gebracht hatte. Die vorsorgliche fristwahrende Einlegung der Berufung wäre zudem auch mit keinerlei Risiken für den Bevollmächtigten verbunden gewesen, weil für das gerichtliche Disziplinarverfahren keine Gebühren anfallen (Art. 73 Abs. 1 Satz 1 BayDG). Da der Bevollmächtigte von dieser Möglichkeit der Fristwahrung keinen Gebrauch gemacht hat, hat er seine Sorgfaltspflicht schuldhaft verletzt. Dies muss sich der Beklagte wie eigenes Verschulden zurechnen lassen (§ 173 VwGO i.V.m. § 85 ZPO Abs. 2 ZPO).

Ohne die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist die Berufung verfristet und damit als unzulässig zu verwerfen, Art. 64 Abs. 1 S. 2, Art. 3 BayDG, § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO.

Der Kostenausspruch beruht auf Art. 72 Abs. 4 Satz 1 BayDG i. V. mit § 154 Abs. 2 VwGO.

Dieser Beschluss wird mit seiner Zustellung rechtskräftig, Art. 64 Abs. 2, Art. 3 BayDG, § 116 Abs. 3 VwGO.

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Referenzen - Gesetze

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Feb. 2017 - 16a D 16.2092 zitiert 12 §§.

VwGO | § 125


(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung. (2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann...

VwGO | § 60


(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. (2) Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen; bei...

VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er.

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

Referenzen

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.

(3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet.

(1) Das Urteil wird, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, in der Regel in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet, in besonderen Fällen in einem sofort anzuberaumenden Termin, der nicht über zwei Wochen hinaus angesetzt werden soll. Das Urteil ist den Beteiligten zuzustellen.

(2) Statt der Verkündung ist die Zustellung des Urteils zulässig; dann ist das Urteil binnen zwei Wochen nach der mündlichen Verhandlung der Geschäftsstelle zu übermitteln.

(3) Entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung, so wird die Verkündung durch Zustellung an die Beteiligten ersetzt.

(1) Der Lauf einer Frist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung oder, wenn diese nicht vorgeschrieben ist, mit der Eröffnung oder Verkündung.

(2) Für die Fristen gelten die Vorschriften der §§ 222, 224 Abs. 2 und 3, §§ 225 und 226 der Zivilprozeßordnung.

(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

(2) Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen; bei Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung, des Antrags auf Zulassung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Beschwerde beträgt die Frist einen Monat. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.

(4) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat.

(5) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

(2) Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen; bei Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung, des Antrags auf Zulassung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Beschwerde beträgt die Frist einen Monat. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist ist der Antrag unzulässig, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.

(4) Über den Wiedereinsetzungsantrag entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat.

(5) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.