Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11

bei uns veröffentlicht am08.12.2011

Tenor

1. Der Verfügungsbeklagten wird untersagt, die Stelle des Kurator der archäologischen Sammlung der Universität F. derzeit, längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens, dauerhaft zu besetzen.

Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger 2/3 und die Verfügungsbeklagte 1/3 zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 12.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes um Ansprüche aus einem Stellenbesetzungsverfahren.
Das beklagte Land schrieb im Jahr 2006 die Stelle eines Kurators der Archäologischen Sammlung an der Universität F. als Angestelltenstelle aus. Dieses Stellenbesetzungsverfahren wurde abgebrochen.
Ebenfalls im Jahr 2006 wurde die Kuratorenstelle als Beamtenstelle ausgeschrieben. Der Verfügungskläger ist promovierter Archäologe und bewarb sich auf diese Stelle. Nachdem er nicht ausgewählt worden war, machte er gerichtlichen Rechtsschutz im Verwaltungsrechtsweg geltend. Die ausgewählte Bewerberin wurde ernannt, hat aber mittlerweile den Ruf an eine andere Universität angenommen.
Das Hauptsacheverfahren hinsichtlich der Stellenausschreibung aus dem Jahr 2006 ist noch nicht abgeschlossen. Allerdings wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 03.11.2011 darauf hin, dass der Senat die Berufung des Verfügungsklägers für unbegründet und die des Verfügungsbeklagten für begründet hält (Anlage Agg. 3, AS 94).
Im Sommer 2011 wurde die Stelle eines Kurators der Archäologischen Sammlung an der Universität F. erneut als Angestelltenstelle ausgeschrieben (Anlage ASt. 1, AS 36). Der Verfügungskläger bewarb sich auf diese Stelle. Ende August 2011 wurden mit sechs Bewerbern – darunter dem Verfügungskläger – strukturierte Bewerbergespräche geführt. Das beklagte Land entschied sich für den Bewerber Herrn Dr. D.; die Auswahlentscheidung traf Herr Prof. H.. Herr Prof. H. informierte den Verfügungskläger mit E-Mail vom 01.09.2011 darüber, dass die Auswahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei (AS 74). Der Verfügungskläger legte am 11.09.2011 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung ein (Anlage ASt. 4, AS 41 f).
Die Bewerbungsverfahrensakte des beklagten Landes enthält im Wesentlichen die Bewerbungsunterlagen der verschiedenen Bewerber, die Protokolle der Bewerbergespräche sowie eine Matrix, in der die Stärken und Schwächen der Bewerber, die Bewerbergespräche geführt haben, zusammengefasst sind (teilanonymisierte Fassung Anlage ASt. 6, AS 45, auf die Bezug genommen wird). Das beklagte Land erstellte keine weitere Dokumentation über die Auswahlentscheidung. Es stellte dem Verfügungskläger die teilanonymisierte Fassung der Matrix zur Verfügung, aber trotz einiger Verhandlungen zwischen den Parteien keine weiteren Unterlagen aus der Bewerbungsverfahrensakte.
Der Verfügungskläger stellte mit Schriftsatz vom 13.09.2011 beim VGH Baden-Württemberg im Verfahren über den einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich des Stellenbesetzungsverfahrens aus dem Jahr 2006 folgenden Abänderungsantrag (Anlage Agg. 2, AS 69 ff):
Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 09. Mai 2007 im Verfahren 4 S 714/07 wird abgeändert. Dem Antragsgegner wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 01. März 2007 – 3 K 177/06 untersagt, die Stelle einer/s Akademischen Rätin/Rates in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität F. (BesGr A 13) mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2011) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (auf Stellenausschreibung aus Juni 2006) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
hilfsweise: Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle einer/s Akademischen Rätin/ Rates in der Funktion einer/s Kuratorin/s am Archäologischen Institut der Universität Freiburg (BesGr A 13) mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2011) zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren (auf Stellenausschreibung aus Juni 2006) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist.
10 
Der Verwaltungsgerichtshof lehnte den Antrag durch Beschluss vom 13.10.2011 ab mit der Begründung, der Verfügungskläger habe keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung aus dem Jahr 2006, zu dessen Sicherung er die vorläufige Nichtbesetzung der Stelle mit einem Bewerber aus dem aktuellen Stellenausschreibungsverfahren (Stellenausschreibung zum 15. Oktober 2010) verlangen könne. In Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung habe der Verfügungskläger erneut einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Der Verfügungskläger legte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs ein.
11 
Herr Dr. D. wurde zum 17.10.2011 an die Universität F. auf die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung abgeordnet.
12 
Der Verfügungskläger behauptet, er habe unter anderem eine herausragende museale Erfahrung. Er meint, die Auswahlentscheidung sei schon deshalb fehlerhaft, weil Herr Dr. D. über diese Einstellungsvoraussetzung nicht verfüge. Die vorgelegte Matrix genüge als Dokumentation der Auswahlerwägungen nicht. Deshalb liege ein unheilbarer erheblicher Verfahrensmangel vor. Um die Auswahlentscheidung die Leistungsbewertung nachvollziehen zu können, benötige der Verfügungskläger Einblick in die Bewerbungsverfahrensakte. Antrag Nr. 1 umfasse auch die Untersagung der Fortdauer der Abordnung; die Stelle dürfe zur Vermeidung eines Bewerbervorsprungs vorläufig nicht durch einen der Bewerber kommissarisch besetzt werden.
13 
Der Verfügungskläger beantragt im hiesigen Verfahren:
14 
1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens durch Herrn Dr. D. oder einen sonstigen Dritten, auch im Wege der Abordnung, zu besetzen.
15 
hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Abordnung des Dr. D. an die Universität F. auf den Dienstposten des Kurators der Archäologischen Sammlung rückgängig zu machen.
16 
2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte zu gewähren.
17 
hilfsweise: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller Einsicht in die Bewerbungsunterlagen der Bewerber, mit denen die Vorstellungsgespräche hinsichtlich der hier streitigen Stelle geführt wurden, zu gewähren sowie Einsicht in die Protokolle der Bewerbungsgespräche und in die Matrix in Klarschrift.
18 
Das verfügungsbeklagte Land beantragt,
19 
den Antrag zurückzuweisen.
20 
Das Land hält die Abordnung eines Bewerbers auf die ausgeschriebene Stelle für zulässig, um eine qualifizierte Besetzung zu ermöglichen. Es verweigert die Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakten unter Berufung auf die Datenschutzrechte der Bewerber. Zudem sei im kommenden Jahr mit zwei weiteren Stellenausschreibungen im selben Bereich zu rechnen und der Verfügungskläger könne sich oder anderen Bewerbern durch Kenntnis der Bewerbungsverfahrensakten Vorteile für die kommenden Ausschreibungen verschaffen können.
21 
Antrag Nr. 1 wurde am 15.11.2011 beim Arbeitsgericht eingereicht und der Verfügungsbeklagten am 16.11.2011 zugestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien samt Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
22 
Die Anträge sind zulässig, aber nur teilweise begründet.
23 
1. Die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F., auf die sich der Verfügungskläger beworben hat, darf derzeit – längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens – nicht endgültig besetzt werden.
24 
a) Die Anträge sind nicht im Hinblick auf den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 13.10.2011 ausgeschlossen. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses hat keine Wirkung für den vorliegenden Streitgegenstand.
25 
Auch wenn der Verfügungskläger im Antrag vor dem VGH Baden-Württemberg auf das hier streitige Stellenbesetzungsverfahren Bezug nahm, ging es dort – anders als hier – doch allein um das Bewerbungsverfahren wegen der im Jahr 2006 ausgeschriebenen Beamtenstelle. Der VGH Baden-Württemberg befasst sich nicht mit der nunmehr ausgeschriebenen Angestelltenstelle. Vielmehr führt er in der Begründung ausdrücklich aus, dass der Verfügungskläger in Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch habe, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Genau dies macht der Verfügungskläger mit dem vorliegenden Verfahren.
26 
b) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 1).
27 
Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Gewährung von wirkungsvollem gerichtlichen Rechtsschutz für diesen Bewerbungsverfahrensanspruch. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 a).
28 
Der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes hat sich daran zu orientieren, dass der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 2 a; einschränkend BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 für den Fall, dass der Bewerber daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Besetzung der Stelle auszuschöpfen).
29 
aa) Aus diesem Grund ist insbesondere in der Praxis der Verwaltungsgerichte der gerichtliche Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Umgekehrt darf der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
30 
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Nordrhein-Westfalen 28.07.2010 - 1 B 46/10). Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf das Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
31 
bb) Wenn man diesen Maßstab auch im arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz anwenden wollte, wäre der Verfügungsantrag vorliegend zurückzuweisen. Der Verfügungskläger hat bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Insbesondere ist der Vortrag, Herr Dr. D. habe im Gegensatz zum Verfügungskläger keine museale Erfahrung, nicht hinreichend substantiiert. Ebenso wenig lässt sich aus dem bisher bekannten Sachverhalt schließen, dass das beklagte Land das Dokumentationsgebot verletzt hat:
32 
Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 unter II 4).
33 
Zwar spricht einerseits viel dafür, dass die vorgelegte teilanonymisierte Matrix auch im Klartext als Dokumentation nicht genügt. Aus der Matrix allein ist nicht erkennbar, wie die Auswahlentscheidung getroffen wurde und welche Tatsachen die aufgeführten Wertungen (z.B. „ nur wenig“, „relativ viel, aber kurz“, „kaum“) rechtfertigen. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass die Matrix in Verbindung mit den übrigen Unterlagen der Bewerbungsverfahrensakte als Dokumentation ausreicht. Es kann nicht bereits im jetzigen Stadium festgestellt werden, dass das Stellenbesetzungsverfahren allein wegen mangelhafter Dokumentation fehlerhaft verlaufen wäre (vgl. dazu BAG 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 unter A III 1 b bb (3) (c) (aa)).
34 
cc) Diese Ausführungen zeigen allerdings bereits, dass und warum die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Anforderungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht übertragen werden können: Die Verwaltungsgerichte ermitteln den Sachverhalt nämlich von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO), während vor den Gerichten für Arbeitssachen der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 138 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG); auch § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gibt keine Ermächtigung zur Amtsermittlung (Zöller/Greger, ZPO, § 273 Rn. 7). Im jetzigen Verfahrensstadium hat der Verfügungskläger somit gar keine Möglichkeit, zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung konkret vorzutragen, da er keine hinreichende Kenntnis vom Verlauf des Bewerbungsverfahrens hat. Der Rechtsschutz des Bewerbers erfolgt in dieser frühen Prozessphase dadurch, dass dem Dienstherrn die endgültige Stellenbesetzung untersagt wird, damit der Bewerber die Möglichkeit hat, die relevanten Tatsachen – sei durch Darlegungen des Dienstherrn im Prozess, sei es durch Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte – zu erfahren. Eine derartige Verfügung sichert lediglich den Bewerbungsverfahrensanspruch und übernimmt nicht die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Vielmehr dürfte viel dafür sprechen, die eigentliche Überprüfung der Auswahlentscheidung – bei zwischenzeitlicher vorläufiger Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs – im arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorzunehmen.
35 
c) Dem Antrag fehlt es nicht an Eilbedürftigkeit. Zwar hat der Verfügungskläger den Antrag nicht unmittelbar nach Kenntnis der für ihn ungünstigen Auswahlentscheidung gestellt. Dies war aber auch nicht erforderlich. Die Eilbedürftigkeit, den Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, bestand auch im November 2011 noch. Der Verfügungskläger hat die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch in der Regel mit der endgültigen Stellenbesetzung erlischt.
36 
d) Die Untersagungsverfügung bezieht sich allein auf die dauerhafte Besetzung der Stelle, die den Bewerbungsverfahrensanspruch vereiteln würde. Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Abordnung bereits Gegenstand des Hauptantrags ist oder allein Gegenstand des Hilfsantrags. Jedenfalls genügt im jetzigen Verfahrensstadium die Untersagung der endgültigen Besetzung. Es wird derzeit nicht angeordnet, die Abordnung des Herrn Dr. D. auf die ausgeschriebene Stelle aufzuheben bzw. diese nicht fortzusetzen.
37 
Bei der Bestimmung der Maßnahme, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angeordnet wird, sind die Interessen beider Parteien abzuwägen. Dem Bedürfnis nach einstweiligem Rechtsschutz des Verfügungsklägers einerseits steht das Interesse des Verfügungsbeklagten andererseits gegenüber, durch einstweilige Maßnahmen keine Eingriffe in seinen Rechts- und Lebensbereich hinnehmen zu müssen, deren Rechtsbewährung im ordentlichen Prozess noch aussteht. Das Gericht hat deshalb festzustellen, wie der Geschehensablauf ohne Erlass einer einstweiligen Maßnahme eintreten würde, und die daraus resultierende Nachteile des Verfügungsklägers mit jenen des Verfügungsbeklagten zu vergleichen, die aus der zu erlassenden Maßnahme für diesen entstünden, falls die Hauptsacheentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen sollte. Aufgrund dieser Interessenabwägung hat das Gericht aus den nach Art und Ausmaß der Gefahr in Frage kommenden Maßnahmen diejenige auszuwählen, die dem Sicherungsbedürfnis des Verfügungsklägers noch gerecht wird und zugleich gegenüber dem Verfügungsbeklagten die mildeste Maßnahme ist (Münchener Kommentar zur ZPO/Drescher, 3. Aufl., § 938 Rn. 3).
38 
Zwar sieht die Kammer, dass die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber im Anschluss an ein Hauptverfahren noch von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung eine bestimmte Voraussetzung nicht erfüllt. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (BVerwG 11.05.2009 - 2 VR 1/09).
39 
Hier kommt allerdings wiederum der Unterschied zwischen dem verwaltungsgerichtlichen und dem arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz zum Tragen: Die verwaltungsgerichtliche Anordnung wird erst erlassen, wenn der Bewerber eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat. Für die arbeitsgerichtliche Verfügung besteht diese Voraussetzung nicht, da die bloße Sicherung des Anspruchs vor Aufklärung des Sachverhalts erfolgt. Es bestehen bislang gar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig getroffen wurde. In dieser Situation ist es nicht gerechtfertigt, die aktuelle Abordnung abzubrechen mit Folgen nicht nur für die Archäologische Sammlung, sondern auch für die persönliche Lebensgestaltung des Herrn Dr. D. und möglicherweise der Person, die derzeit die Stelle inne hat, von der Herr Dr. D. abgeordnet wurde. Bei der Interessenabwägung wird auch gesehen, dass die Zeit, während der Herr Dr. D. einen Erfahrungsvorsprung gewinnen kann, nicht notwendigerweise dem des Hauptsacheverfahrens entspricht. Falls das beklagte Land die erforderlichen Informationen rechtswidrig zurückhält oder der Verfügungskläger im Lauf des Verfahrens die Verletzung seiner Rechte glaubhaft machen kann, mag hier vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine neue Entscheidung angezeigt sein.
40 
2. Dem beklagten Land wird nicht im Wege des einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Verfügungskläger Einsicht in die gesamte Bewerbungsverfahrensakte bzw. – entsprechend dem Hilfsantrag – in einzelne Unterlagen aus dieser Akte zu gewähren.
41 
a) Zwar mag viel dafür sprechen, dass der Verfügungskläger einen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlage der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 c). Diese Grundsätze gelten bei der Besetzung einer Angestelltenstelle in gleicher Weise wie bei der Besetzung einer Beamtenstelle.
42 
b) Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich des Verfügungsgrundes. Der Antrag wird zurückgewiesen, weil die Gewährung von Einsicht in bestimmte Unterlagen die Prüfung eines entsprechenden Anspruchs im Hauptsacheverfahren vorwegnehmen würde:
43 
Der einstweilige Rechtsschutz in Zivil- und Arbeitsgerichtssachen ist grundsätzlich nur dazu bestimmt, vorläufige Regelungen zu treffen, die sicherstellen sollen, dass derjenige, der in einem ordentlichen Gerichtsverfahren obsiegt, das ihm zugesprochene Recht tatsächlich auch verwirklichen bzw. ausüben kann. Einstweilige Verfügungen mit Erfüllungswirkung sind daher an sich systemwidrig. Liegt allerdings in tatsächlicher Hinsicht eine sogenannte Alles-oder-Nichts-Konstellation vor, können sie zur Wahrung des Rechts im Einzelfall unvermeidlich sein. Als Voraussetzung hierfür kommt jedoch dem die Eilbedürftigkeit manifestierenden sogenannten Verfügungsgrund eine herausgehobene Bedeutung zu. Eine einstweilige Verfügung mit Erfüllungswirkung darf nur erlassen werden, wenn die Quasi-Vorwegnahme der Hauptsache durch das Eilverfahren nach dem Ergebnis einer Abwägung der Interessen der beteiligten Streitparteien dringend geboten erscheint (LAG Köln 20.01.2011 - 7 TaBVGa 9/10 unter II B 3 b, c). An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in diesen Fällen ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Ein Verfügungsgrund kann insbesondere dann vorliegen, wenn ohne eine Maßnahme irreparable Entwicklungen eintreten können, die die Durchsetzung eines Anspruchs erheblich erschweren oder unmöglich machen (Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 98).
44 
Die sofortige Einsicht in die Unterlagen ist nicht so dringend, dass sie den Erlass einer Befriedigungsverfügung rechtfertigen könnte. Das beklagte Land kann die ausgeschriebene Stelle derzeit nicht dauerhaft besetzen, so dass die Bewerbungsverfahrensrechte des Verfügungsklägers gesichert sind. Die Verzögerung, die die Klärung der Akteneinsicht im Hauptsacheverfahren nach sich zieht, hat für den Verfügungskläger lediglich den Nachteil, dass Herr Dr. D. während dieser Zeit Erfahrungen auf der ausgeschriebenen Stelle sammeln kann. Abgesehen davon, dass derzeit völlig offen ist, ob diese Erfahrung für eine Auswahlentscheidung relevant werden wird, genügt der genannte Nachteil nicht, die Hauptsache vorwegzunehmen. Hierbei wird die Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens ebenso berücksichtigt wie der Umstand, dass durch die Akteneinsicht nicht nur Rechte des beklagten Landes betroffen werden, sondern auch diejenigen der übrigen Bewerber.
II.
45 
Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
46 
Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dabei wird Hauptantrag Nr. 1 ebenso wie Hilfsantrag Nr. 1 mit 4.000,00 EUR. Gleiches gilt für Antrag Nr. 2, der wegen seiner wirtschaftlichen Identität einheitlich bewertet wird.

Gründe

 
I.
22 
Die Anträge sind zulässig, aber nur teilweise begründet.
23 
1. Die Stelle des Kurators der Archäologischen Sammlung der Universität F., auf die sich der Verfügungskläger beworben hat, darf derzeit – längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens – nicht endgültig besetzt werden.
24 
a) Die Anträge sind nicht im Hinblick auf den Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 13.10.2011 ausgeschlossen. Die materielle Rechtskraft des Beschlusses hat keine Wirkung für den vorliegenden Streitgegenstand.
25 
Auch wenn der Verfügungskläger im Antrag vor dem VGH Baden-Württemberg auf das hier streitige Stellenbesetzungsverfahren Bezug nahm, ging es dort – anders als hier – doch allein um das Bewerbungsverfahren wegen der im Jahr 2006 ausgeschriebenen Beamtenstelle. Der VGH Baden-Württemberg befasst sich nicht mit der nunmehr ausgeschriebenen Angestelltenstelle. Vielmehr führt er in der Begründung ausdrücklich aus, dass der Verfügungskläger in Bezug auf die aktuelle Stellenausschreibung einen gegenüber dem im Jahr 2006 begonnenen Stellenbesetzungsverfahren eigenständigen Bewerberanspruch habe, dessen Verletzung er in einem ebenfalls eigenständigen, nur hierauf bezogenen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren geltend machen müsse (Anlage Agg. 2, AS 87 ff). Genau dies macht der Verfügungskläger mit dem vorliegenden Verfahren.
26 
b) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 1).
27 
Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Gewährung von wirkungsvollem gerichtlichen Rechtsschutz für diesen Bewerbungsverfahrensanspruch. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 a).
28 
Der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes hat sich daran zu orientieren, dass der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle dem Grundsatz nach voraussetzt, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben, lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren. Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 unter B I 2 a; einschränkend BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 für den Fall, dass der Bewerber daran gehindert wurde, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Besetzung der Stelle auszuschöpfen).
29 
aa) Aus diesem Grund ist insbesondere in der Praxis der Verwaltungsgerichte der gerichtliche Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Umgekehrt darf der Dienstherr den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
30 
In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein Anordnungsanspruch in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch (Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung) keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Es genügt, wenn diese Bewertung nach dem Sach- und Streitstand, der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbar ist, aufgrund nicht nur summarischer Prüfung nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Zugleich müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint (OVG Nordrhein-Westfalen 28.07.2010 - 1 B 46/10). Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt, darf das Verfahren nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten (BVerwG 04.11.2010 - 2 C 16/09 unter 2).
31 
bb) Wenn man diesen Maßstab auch im arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz anwenden wollte, wäre der Verfügungsantrag vorliegend zurückzuweisen. Der Verfügungskläger hat bislang nicht glaubhaft gemacht, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Insbesondere ist der Vortrag, Herr Dr. D. habe im Gegensatz zum Verfügungskläger keine museale Erfahrung, nicht hinreichend substantiiert. Ebenso wenig lässt sich aus dem bisher bekannten Sachverhalt schließen, dass das beklagte Land das Dokumentationsgebot verletzt hat:
32 
Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 unter II 4).
33 
Zwar spricht einerseits viel dafür, dass die vorgelegte teilanonymisierte Matrix auch im Klartext als Dokumentation nicht genügt. Aus der Matrix allein ist nicht erkennbar, wie die Auswahlentscheidung getroffen wurde und welche Tatsachen die aufgeführten Wertungen (z.B. „ nur wenig“, „relativ viel, aber kurz“, „kaum“) rechtfertigen. Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, dass die Matrix in Verbindung mit den übrigen Unterlagen der Bewerbungsverfahrensakte als Dokumentation ausreicht. Es kann nicht bereits im jetzigen Stadium festgestellt werden, dass das Stellenbesetzungsverfahren allein wegen mangelhafter Dokumentation fehlerhaft verlaufen wäre (vgl. dazu BAG 17.08.2010 - 9 AZR 347/09 unter A III 1 b bb (3) (c) (aa)).
34 
cc) Diese Ausführungen zeigen allerdings bereits, dass und warum die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Anforderungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren nicht übertragen werden können: Die Verwaltungsgerichte ermitteln den Sachverhalt nämlich von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 S. 1 VwGO), während vor den Gerichten für Arbeitssachen der Beibringungsgrundsatz gilt (§ 138 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG); auch § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gibt keine Ermächtigung zur Amtsermittlung (Zöller/Greger, ZPO, § 273 Rn. 7). Im jetzigen Verfahrensstadium hat der Verfügungskläger somit gar keine Möglichkeit, zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung konkret vorzutragen, da er keine hinreichende Kenntnis vom Verlauf des Bewerbungsverfahrens hat. Der Rechtsschutz des Bewerbers erfolgt in dieser frühen Prozessphase dadurch, dass dem Dienstherrn die endgültige Stellenbesetzung untersagt wird, damit der Bewerber die Möglichkeit hat, die relevanten Tatsachen – sei durch Darlegungen des Dienstherrn im Prozess, sei es durch Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte – zu erfahren. Eine derartige Verfügung sichert lediglich den Bewerbungsverfahrensanspruch und übernimmt nicht die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Vielmehr dürfte viel dafür sprechen, die eigentliche Überprüfung der Auswahlentscheidung – bei zwischenzeitlicher vorläufiger Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs – im arbeitsgerichtlichen Hauptsacheverfahren vorzunehmen.
35 
c) Dem Antrag fehlt es nicht an Eilbedürftigkeit. Zwar hat der Verfügungskläger den Antrag nicht unmittelbar nach Kenntnis der für ihn ungünstigen Auswahlentscheidung gestellt. Dies war aber auch nicht erforderlich. Die Eilbedürftigkeit, den Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern, bestand auch im November 2011 noch. Der Verfügungskläger hat die Eilbedürftigkeit nicht selbst herbeigeführt. Sie ergibt sich vielmehr daraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch in der Regel mit der endgültigen Stellenbesetzung erlischt.
36 
d) Die Untersagungsverfügung bezieht sich allein auf die dauerhafte Besetzung der Stelle, die den Bewerbungsverfahrensanspruch vereiteln würde. Es kann dahinstehen, ob die Aufhebung der Abordnung bereits Gegenstand des Hauptantrags ist oder allein Gegenstand des Hilfsantrags. Jedenfalls genügt im jetzigen Verfahrensstadium die Untersagung der endgültigen Besetzung. Es wird derzeit nicht angeordnet, die Abordnung des Herrn Dr. D. auf die ausgeschriebene Stelle aufzuheben bzw. diese nicht fortzusetzen.
37 
Bei der Bestimmung der Maßnahme, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes angeordnet wird, sind die Interessen beider Parteien abzuwägen. Dem Bedürfnis nach einstweiligem Rechtsschutz des Verfügungsklägers einerseits steht das Interesse des Verfügungsbeklagten andererseits gegenüber, durch einstweilige Maßnahmen keine Eingriffe in seinen Rechts- und Lebensbereich hinnehmen zu müssen, deren Rechtsbewährung im ordentlichen Prozess noch aussteht. Das Gericht hat deshalb festzustellen, wie der Geschehensablauf ohne Erlass einer einstweiligen Maßnahme eintreten würde, und die daraus resultierende Nachteile des Verfügungsklägers mit jenen des Verfügungsbeklagten zu vergleichen, die aus der zu erlassenden Maßnahme für diesen entstünden, falls die Hauptsacheentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen sollte. Aufgrund dieser Interessenabwägung hat das Gericht aus den nach Art und Ausmaß der Gefahr in Frage kommenden Maßnahmen diejenige auszuwählen, die dem Sicherungsbedürfnis des Verfügungsklägers noch gerecht wird und zugleich gegenüber dem Verfügungsbeklagten die mildeste Maßnahme ist (Münchener Kommentar zur ZPO/Drescher, 3. Aufl., § 938 Rn. 3).
38 
Zwar sieht die Kammer, dass die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber im Anschluss an ein Hauptverfahren noch von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte. Ohne diesen möglicherweise rechtswidrigen Erfahrungsvorsprung könnte der unterlegene Bewerber in einem späteren Verfahren rügen, der Mitbewerber habe bis zur Auswahlentscheidung eine bestimmte Voraussetzung nicht erfüllt. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen müssen, können die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung wohl nicht ausgeblendet werden (BVerwG 11.05.2009 - 2 VR 1/09).
39 
Hier kommt allerdings wiederum der Unterschied zwischen dem verwaltungsgerichtlichen und dem arbeitsgerichtlichen Rechtsschutz zum Tragen: Die verwaltungsgerichtliche Anordnung wird erst erlassen, wenn der Bewerber eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft gemacht hat. Für die arbeitsgerichtliche Verfügung besteht diese Voraussetzung nicht, da die bloße Sicherung des Anspruchs vor Aufklärung des Sachverhalts erfolgt. Es bestehen bislang gar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig getroffen wurde. In dieser Situation ist es nicht gerechtfertigt, die aktuelle Abordnung abzubrechen mit Folgen nicht nur für die Archäologische Sammlung, sondern auch für die persönliche Lebensgestaltung des Herrn Dr. D. und möglicherweise der Person, die derzeit die Stelle inne hat, von der Herr Dr. D. abgeordnet wurde. Bei der Interessenabwägung wird auch gesehen, dass die Zeit, während der Herr Dr. D. einen Erfahrungsvorsprung gewinnen kann, nicht notwendigerweise dem des Hauptsacheverfahrens entspricht. Falls das beklagte Land die erforderlichen Informationen rechtswidrig zurückhält oder der Verfügungskläger im Lauf des Verfahrens die Verletzung seiner Rechte glaubhaft machen kann, mag hier vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine neue Entscheidung angezeigt sein.
40 
2. Dem beklagten Land wird nicht im Wege des einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Verfügungskläger Einsicht in die gesamte Bewerbungsverfahrensakte bzw. – entsprechend dem Hilfsantrag – in einzelne Unterlagen aus dieser Akte zu gewähren.
41 
a) Zwar mag viel dafür sprechen, dass der Verfügungskläger einen Anspruch auf Einsicht in die Bewerbungsverfahrensakte hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlage der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 unter III 2 c). Diese Grundsätze gelten bei der Besetzung einer Angestelltenstelle in gleicher Weise wie bei der Besetzung einer Beamtenstelle.
42 
b) Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich des Verfügungsgrundes. Der Antrag wird zurückgewiesen, weil die Gewährung von Einsicht in bestimmte Unterlagen die Prüfung eines entsprechenden Anspruchs im Hauptsacheverfahren vorwegnehmen würde:
43 
Der einstweilige Rechtsschutz in Zivil- und Arbeitsgerichtssachen ist grundsätzlich nur dazu bestimmt, vorläufige Regelungen zu treffen, die sicherstellen sollen, dass derjenige, der in einem ordentlichen Gerichtsverfahren obsiegt, das ihm zugesprochene Recht tatsächlich auch verwirklichen bzw. ausüben kann. Einstweilige Verfügungen mit Erfüllungswirkung sind daher an sich systemwidrig. Liegt allerdings in tatsächlicher Hinsicht eine sogenannte Alles-oder-Nichts-Konstellation vor, können sie zur Wahrung des Rechts im Einzelfall unvermeidlich sein. Als Voraussetzung hierfür kommt jedoch dem die Eilbedürftigkeit manifestierenden sogenannten Verfügungsgrund eine herausgehobene Bedeutung zu. Eine einstweilige Verfügung mit Erfüllungswirkung darf nur erlassen werden, wenn die Quasi-Vorwegnahme der Hauptsache durch das Eilverfahren nach dem Ergebnis einer Abwägung der Interessen der beteiligten Streitparteien dringend geboten erscheint (LAG Köln 20.01.2011 - 7 TaBVGa 9/10 unter II B 3 b, c). An das Vorliegen des Verfügungsgrundes ist in diesen Fällen ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Ein Verfügungsgrund kann insbesondere dann vorliegen, wenn ohne eine Maßnahme irreparable Entwicklungen eintreten können, die die Durchsetzung eines Anspruchs erheblich erschweren oder unmöglich machen (Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 62 Rn. 98).
44 
Die sofortige Einsicht in die Unterlagen ist nicht so dringend, dass sie den Erlass einer Befriedigungsverfügung rechtfertigen könnte. Das beklagte Land kann die ausgeschriebene Stelle derzeit nicht dauerhaft besetzen, so dass die Bewerbungsverfahrensrechte des Verfügungsklägers gesichert sind. Die Verzögerung, die die Klärung der Akteneinsicht im Hauptsacheverfahren nach sich zieht, hat für den Verfügungskläger lediglich den Nachteil, dass Herr Dr. D. während dieser Zeit Erfahrungen auf der ausgeschriebenen Stelle sammeln kann. Abgesehen davon, dass derzeit völlig offen ist, ob diese Erfahrung für eine Auswahlentscheidung relevant werden wird, genügt der genannte Nachteil nicht, die Hauptsache vorwegzunehmen. Hierbei wird die Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens ebenso berücksichtigt wie der Umstand, dass durch die Akteneinsicht nicht nur Rechte des beklagten Landes betroffen werden, sondern auch diejenigen der übrigen Bewerber.
II.
45 
Die Parteien haben die Kosten des Verfahrens im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
46 
Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzt. Dabei wird Hauptantrag Nr. 1 ebenso wie Hilfsantrag Nr. 1 mit 4.000,00 EUR. Gleiches gilt für Antrag Nr. 2, der wegen seiner wirtschaftlichen Identität einheitlich bewertet wird.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11

Referenzen - Gesetze

Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11 zitiert 12 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19


(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 86


(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. (2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag ka

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils


(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest. (2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 62 Zwangsvollstreckung


(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf se

Zivilprozessordnung - ZPO | § 273 Vorbereitung des Termins


(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen. (2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere1.den Parteien die Ergänzung oder E

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Arbeitsgericht Freiburg Urteil, 08. Dez. 2011 - 2 Ga 4/11 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 04. Nov. 2010 - 2 C 16/09

bei uns veröffentlicht am 04.11.2010

Tatbestand 1 Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Okt. 2010 - 9 AZR 554/09

bei uns veröffentlicht am 12.10.2010

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Aug. 2010 - 9 AZR 347/09

bei uns veröffentlicht am 17.08.2010

Tenor Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Referenzen

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2

Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3

Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:

        

„Artikel 1

        

Name, Sitz, Rechtsform

        

...     

        
        

(3)     

Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.

        

Artikel 2

        

Auftrag

        

(1)     

Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.

        

(2)     

Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.

        

(3)     

Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.

        

Artikel 3

        

Kuratorium

        

(1)     

Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.

        

(2)     

Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …

        

Artikel 4

        

Aufgaben des Kuratoriums

        

(1)     

Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.

        

(2)     

Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …

        

(3)     

Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.

        

…“    

        
4

Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

5

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,

        

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20

A. Die Klage ist zulässig.

21

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23

2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24

Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

28

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

29

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

30

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

31

B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32

I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 -  9 AZR 277/08  - Rn. 15, BAGE 130, 107).

34

2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

35

a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).

36

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

37

c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.

38

d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

39

aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 AZR 672/06  - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

40

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.

41

e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.

42

Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechteund in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

46

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).

47

b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.

48

Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

49

c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.

50

Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 7 C 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

51

Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

52

d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.

53

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

54

bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.

55

(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

56

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

57

e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.

58

Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 -  2 BvR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

59

f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.

60

g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

61

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

63

a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.

64

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

65

aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.

66

bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.

67

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70

C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Ropertz    

                 

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2

Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3

Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:

        

„Artikel 1

        

Name, Sitz, Rechtsform

        

...     

        
        

(3)     

Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.

        

Artikel 2

        

Auftrag

        

(1)     

Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.

        

(2)     

Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.

        

(3)     

Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.

        

Artikel 3

        

Kuratorium

        

(1)     

Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.

        

(2)     

Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …

        

Artikel 4

        

Aufgaben des Kuratoriums

        

(1)     

Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.

        

(2)     

Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …

        

(3)     

Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.

        

…“    

        
4

Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

5

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,

        

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20

A. Die Klage ist zulässig.

21

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23

2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24

Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

28

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

29

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

30

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

31

B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32

I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 -  9 AZR 277/08  - Rn. 15, BAGE 130, 107).

34

2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

35

a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).

36

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

37

c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.

38

d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

39

aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 AZR 672/06  - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

40

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.

41

e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.

42

Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechteund in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

46

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).

47

b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.

48

Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

49

c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.

50

Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 7 C 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

51

Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

52

d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.

53

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

54

bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.

55

(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

56

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

57

e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.

58

Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 -  2 BvR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

59

f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.

60

g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

61

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

63

a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.

64

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

65

aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.

66

bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.

67

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70

C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Ropertz    

                 

Tatbestand

1

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

Tenor

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

2

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

        

„Nach der vorliegenden Beurteilungssituation ist Herr Dr. H (Anm.: der Kläger) der beste Bewerber. Nach Ansicht des Ref. 12 hat ein Antrag an den Ministerpräsidenten mit dem Personalvorschlag, Herrn B die Funktion zu übertragen, nur Aussicht auf Erfolg, falls Herr Dr. H seine Bewerbung zurückzieht.“

3

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

        

„…    

        

die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern, die im Angestelltenverhältnis stehen, RAng. Dr. H und RAng. B, wird von Ihnen als zuständige Ressortministerin getroffen. …

        

In der gemäß Art. 70 der Landesverfassung mir obliegenden Entscheidung gegenüber Forstdirektor Dr. K folge ich Ihrem Vorschlag und Ihrer Erwägung, dass Dr. K bereits aufgrund der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung unterlegen ist. …

        

Ich bitte, den Beamten entsprechend zu bescheiden …“

4

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

das beklagte Land zu verpflichten, ihm den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen,

        

hilfsweise,

        

seine Bewerbung um den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, sowie

        

festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens für die Besetzung des Dienstpostens/der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG vom 11. Februar 2008 und vom 23. September 2008 unwirksam ist.

7

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

9

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

10

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

11

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

12

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

13

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

14

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

15

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

16

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

17

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

18

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

19

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

20

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

21

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

22

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

23

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

24

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

25

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

26

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

27

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

28

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

29

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

30

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

31

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

32

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

33

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

34

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

35

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

        

    Düwell    

        

    Gallner    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Bruse    

        

    Starke    

        

        

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung kann die Zwangsvollstreckung nur unter derselben Voraussetzung eingestellt werden. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Satz 3 erfolgt ohne Sicherheitsleistung. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss.

(2) Im übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozeßordnung Anwendung. Die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung kann in dringenden Fällen, auch dann, wenn der Antrag zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine in das Schutzschriftenregister nach § 945a Absatz 1 der Zivilprozessordnung eingestellte Schutzschrift gilt auch als bei allen Arbeitsgerichten der Länder eingereicht.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2

Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3

Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:

        

„Artikel 1

        

Name, Sitz, Rechtsform

        

...     

        
        

(3)     

Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.

        

Artikel 2

        

Auftrag

        

(1)     

Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.

        

(2)     

Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.

        

(3)     

Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.

        

Artikel 3

        

Kuratorium

        

(1)     

Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.

        

(2)     

Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …

        

Artikel 4

        

Aufgaben des Kuratoriums

        

(1)     

Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.

        

(2)     

Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …

        

(3)     

Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.

        

…“    

        
4

Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

5

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,

        

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20

A. Die Klage ist zulässig.

21

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23

2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24

Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

28

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

29

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

30

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

31

B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32

I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 -  9 AZR 277/08  - Rn. 15, BAGE 130, 107).

34

2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

35

a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).

36

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

37

c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.

38

d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

39

aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 AZR 672/06  - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

40

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.

41

e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.

42

Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechteund in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

46

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).

47

b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.

48

Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

49

c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.

50

Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 7 C 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

51

Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

52

d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.

53

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

54

bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.

55

(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

56

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

57

e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.

58

Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 -  2 BvR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

59

f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.

60

g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

61

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

63

a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.

64

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

65

aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.

66

bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.

67

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70

C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Ropertz    

                 

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2

Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3

Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:

        

„Artikel 1

        

Name, Sitz, Rechtsform

        

...     

        
        

(3)     

Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.

        

Artikel 2

        

Auftrag

        

(1)     

Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.

        

(2)     

Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.

        

(3)     

Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.

        

Artikel 3

        

Kuratorium

        

(1)     

Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.

        

(2)     

Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …

        

Artikel 4

        

Aufgaben des Kuratoriums

        

(1)     

Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.

        

(2)     

Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …

        

(3)     

Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.

        

…“    

        
4

Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

5

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,

        

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20

A. Die Klage ist zulässig.

21

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23

2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24

Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

28

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

29

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

30

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

31

B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32

I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 -  9 AZR 277/08  - Rn. 15, BAGE 130, 107).

34

2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

35

a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).

36

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

37

c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.

38

d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

39

aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 AZR 672/06  - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

40

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.

41

e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.

42

Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechteund in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

46

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).

47

b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.

48

Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

49

c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.

50

Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 7 C 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

51

Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

52

d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.

53

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

54

bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.

55

(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

56

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

57

e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.

58

Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 -  2 BvR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

59

f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.

60

g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

61

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

63

a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.

64

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

65

aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.

66

bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.

67

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70

C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Düwell    

        

    Krasshöfer    

        

    Suckow    

        

        

        

    Preuß    

        

    Ropertz    

                 

Tatbestand

1

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

Tenor

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 18. Februar 2009 - 4 Sa 254/08 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 7. Mai 2008 - 3 Ca 1757/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Besetzung der Stelle/des Dienstpostens des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau (im Folgenden: LLFG).

2

Der Kläger ist bei dem beklagten Land seit 1993 im Angestelltenverhältnis beschäftigt, zuletzt in der Position des Leiters der Abteilung II der LLFG, Zentrum für Acker- und Pflanzenbau. In dieser Tätigkeit war er ständiger Vertreter des Präsidenten der LLFG. Er ist in Vergütungsgruppe I BAT-O (nunmehr: E 15 Ü TV-L) eingruppiert. Das LLFG gehört zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft und Umwelt des beklagten Landes (im Folgenden: MLU). Mit Datum vom 14. Dezember 2005 schrieb das MLU die Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG aus. Die Besetzung war zum 1. Juni 2006 vorgesehen. Die Stelle war mit der Besoldungsgruppe B 3 Landesbesoldungsgesetz oder einer entsprechenden Angestelltenvergütung bewertet. Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2006. Es bewarben sich insgesamt sieben Bedienstete (Angestellte und Beamte) des beklagten Landes. Die Bewerber wurden dienstlich beurteilt und zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. Neben dem Kläger erzielten die Bewerber B und Dr. K das Bewertungsergebnis C/B (C = übertrifft die Leistungsanforderungen; B = stark befähigt). Ab dem 15. Dezember 2005 übernahm der Kläger die Amtsgeschäfte des Präsidenten der LLFG. Die beim MLU gebildete Auswahlkommission schlug mit Schreiben vom 13. Februar 2006 sowohl den Kläger als auch die Mitbewerber Dr. A und B für die Besetzung der Stelle vor. Das Referat 12 (Personalreferat) des MLU teilte der damaligen Ministerin mit Schreiben vom 30. März 2006 mit, die Hausleitung habe sich am 13. März 2006 für den von der Auswahlkommission vorgeschlagenen Bewerber B entschieden. Damit sei das Auswahlverfahren im Hause abgeschlossen. Am 20. April 2006 teilte das MLU dem Kläger mit, dass die Besetzung der Stelle mit Herrn B vorgesehen sei. In dem Vermerk einer Sachbearbeiterin des Referats 12 des MLU vom 8. August 2006 heißt es ua.:

        

„Nach der vorliegenden Beurteilungssituation ist Herr Dr. H (Anm.: der Kläger) der beste Bewerber. Nach Ansicht des Ref. 12 hat ein Antrag an den Ministerpräsidenten mit dem Personalvorschlag, Herrn B die Funktion zu übertragen, nur Aussicht auf Erfolg, falls Herr Dr. H seine Bewerbung zurückzieht.“

3

Mit Schreiben vom 19. September 2006 teilte die damalige Ministerin des MLU dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, die Stelle mit Herrn B als dem bestgeeigneten Bewerber zu besetzen. Am 21. September 2006 präzisierte der ausgeschiedene Präsident Dr. Ha die Anlassbeurteilung für den Kläger. Entsprechende Ergänzungen zu den Verwendungsvorschlägen erfolgten auch für die Mitbewerber B und Dr. K. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 bat das MLU den Ministerpräsidenten um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Aufgabe des Präsidenten der LLFG an Herrn B. Mit Schreiben vom 28. November 2006 erklärte der Ministerpräsident gegenüber der damaligen Ministerin:

        

„…    

        

die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern, die im Angestelltenverhältnis stehen, RAng. Dr. H und RAng. B, wird von Ihnen als zuständige Ressortministerin getroffen. …

        

In der gemäß Art. 70 der Landesverfassung mir obliegenden Entscheidung gegenüber Forstdirektor Dr. K folge ich Ihrem Vorschlag und Ihrer Erwägung, dass Dr. K bereits aufgrund der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung unterlegen ist. …

        

Ich bitte, den Beamten entsprechend zu bescheiden …“

4

Mit Urteil vom 28. November 2007 (- 4 SaGa 3/07 -) untersagte das Landesarbeitsgericht dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren, die ausgeschriebene Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Kläger erhobene Konkurrentenklage zu besetzen. Es stützte seine Entscheidung ua. darauf, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien. Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 des Referats 12, unterzeichnet von der Oberregierungsrätin R, wurde die Stellenausschreibung zur Nachbesetzung des Dienstpostens des Präsidenten der LLFG mit der Begründung aufgehoben, das Stellenbesetzungsverfahren könne aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mehr ordnungsgemäß abgeschlossen werden. Dies wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben des MLU vom 12. Februar 2008 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 23. September 2008 erklärte die damalige Ministerin des MLU vorsorglich nochmals, dass die Stellenausschreibung vom 14. Dezember 2005 wegen erheblicher gerichtlich festgestellter Verfahrensfehler aufgehoben werde.

5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Insbesondere sei die Oberregierungsrätin R für die Abbruchentscheidung nicht zuständig gewesen. Ihm sei als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen.

6

Der Kläger hat beantragt,

        

das beklagte Land zu verpflichten, ihm den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen,

        

hilfsweise,

        

seine Bewerbung um den Dienstposten des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, sowie

        

festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens für die Besetzung des Dienstpostens/der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der LLFG vom 11. Februar 2008 und vom 23. September 2008 unwirksam ist.

7

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Es hat die Auffassung vertreten, das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig abgebrochen worden. Rechte des Klägers würden daher nicht mehr bestehen.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

Entscheidungsgründe

9

A. Die Revision des beklagten Landes ist begründet und führt zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

10

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb aufzuheben, weil es nicht die Berufungsanträge wörtlich wiedergibt.

11

1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 ArbGG soll der Tatbestand des Berufungsurteils, wenn die Revision statthaft ist, eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstands enthalten. Dazu gehört auch die Wiedergabe der Anträge ( GMP/ Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 69 Rn. 12 ). Fehlt es hieran, muss das Berufungsurteil wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - zu I der Gründe, BGHZ 154, 99). Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 ArbGG ist eine Bezugnahme ua. auf Protokolle zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

12

2. Die Voraussetzungen einer zulässigen Bezugnahme sind hier gegeben. Das Landesarbeitsgericht nimmt im Tatbestand seines Urteils hinsichtlich der von den Parteien in der Berufungsverhandlung zuletzt gestellten Anträge auf Seite 2 des Protokolls vom 18. Februar 2009 Bezug. Ausweislich dieses Protokolls haben die Parteien ihre Anträge aus der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2008 wiederholt. Dort wird auf die schriftsätzlich angekündigten Anträge Bezug genommen. Damit lässt sich feststellen, welche Anträge im Berufungsverfahren gestellt worden sind.

13

II. Die einseitige Erledigungserklärung des beklagten Landes verhindert keine Sachentscheidung. Das beklagte Land hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 12. Februar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil es die Besetzung der Stelle des Präsidenten/der Präsidentin der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau abgebrochen habe. Ein Beklagter kann den Rechtsstreit nicht einseitig für erledigt erklären. Er kann über den Streitgegenstand nicht verfügen (Zöller /Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 91a Rn. 52).

14

III. Die Klage ist im Hauptantrag und in den Hilfsanträgen unbegründet.

15

1. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau zu übertragen. Dieser Verpflichtung steht der wirksame Abbruch des Auswahlverfahrens entgegen.

16

a) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber (BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172). Der Bewerberverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 18, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36).

17

b) Ein Einstellungsanspruch des Klägers kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerberverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Klägers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens seine Einstellung verhinderte. Das war nicht der Fall.

18

aa) Es ist schon fraglich, ob das Auswahlverfahren, wie der Kläger meint, zu seinen Gunsten abgeschlossen war. Das könnte sich nur aus der Stellungnahme des Referats 12 (Personalreferat) vom 8. August 2006 ergeben. Dort führte es aus, der Kläger sei nach der vorliegenden Beurteilungssituation der beste Bewerber. Hieraus lässt sich nicht schlussfolgern, dies sei die Ergebnismitteilung einer abschließenden Bestenauslese zugunsten des Klägers gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Es handelt sich erkennbar lediglich um eine interne Bewertung der Beurteilungssituation durch einen Sachbearbeiter. Es ist nicht festgestellt, dass der handelnde Sachbearbeiter zu einer abschließenden verbindlichen Bestenauslese befugt gewesen wäre.

19

bb) Hier kann dahinstehen, ob eine Bestenauslese nur zugunsten des Klägers hätte ausfallen können; denn das beklagte Land brach das Auswahlverfahren vor der Besetzung der Stelle nicht ohne Rechtsgrund ab.

20

(1) Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Einstellung oder Beförderung absehen. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - juris-Rn. 26, NVwZ-RR 2000, 172).

21

(2) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt(Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 70 = EzA GG Art. 33 Nr. 36). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Aus diesem Grund darf das Auswahlverfahren nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden (BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - Rn. 8, NVwZ-RR 2009, 344; 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 7, ZTR 2007, 586). Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind (vgl. BVerfG 19. Dezember 2008 - 2 BvR 627/08 - aaO; 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02, 1 BvR 572/03, 1 BvR 586/03, 1 BvR 629/03 - zu B II 1 b der Gründe, NJW-RR 2005, 998 ). Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig(vgl. Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 23, aaO). Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig.

22

(3) Gemessen daran ist der Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht zu beanstanden. Er erfolgte wegen der dem beklagten Land im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgeworfenen Mängel. Das Verfahren in dieser Situation abzubrechen, war sachlich nachvollziehbar. Dafür, dass das beklagte Land - wie der Kläger geltend macht - den Grund für den Abbruch selbst geschaffen hat, um die zugunsten des Klägers als des nach seiner Ansicht objektiv bestgeeigneten Bewerbers vorzunehmende Stellenbesetzung zu vereiteln, fehlen tatsächliche Feststellungen.

23

(a) Nach dem Vermerk des Referats 12 vom 11. Februar 2008 erfolgte der Abbruch wegen der vom Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren festgestellten erheblichen Verfahrensmängel.

24

(b) Es kann ein sachlicher Grund für die vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zur Besetzung einer Beförderungsstelle sein, wenn ein Gericht die durch den Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung beanstandet und die gerichtlichen Erwägungen zumindest bedenkenswert erscheinen. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiterzubetreiben und mit einem neuen Verfahren „ganz von vorn“ zu beginnen (OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 - juris-Rn. 23 ). Die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stellt grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar, sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken. In einem solchen Fall ist der Dienstherr auch nicht gehalten, den Rechtsweg auszuschöpfen (Niedersächsisches OVG 14. September 2006 - 5 ME 219/06 - zu II der Gründe, NVwZ-RR 2007, 404).

25

(c) Das Landesarbeitsgericht hat in seinem Urteil in dem einstweiligen Verfügungsverfahren (28. November 2007 - 4 SaGa 3/07 -) ua. einen Verfügungsanspruch bejaht, weil die wesentlichen Auswahlerwägungen nicht schriftlich niedergelegt worden seien (Seite 12, zu II 2 b aa der Gründe). Es kommt nicht darauf an, ob diese Beanstandung aus dem summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren auch einer eingehenden Prüfung im Hauptsachverfahren standhalten würde. Die Ausführungen des Gerichts gaben dem beklagten Land jedenfalls berechtigten Anlass, seine Entscheidungsfindung zu überdenken und das Verfahren abzubrechen.

26

(aa) Die fehlende schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar. Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt damit sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte. Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (BVerfG 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - zu 1 der Gründe, NJW 1990, 501). Das wäre dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur eine lückenhafte Kenntnis über die Auswahlgründe hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (vgl. Hessischer VGH 17. Juni 1997 - 1 TG 2183/97 - juris-Rn. 5, ZTR 1997, 526). Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar (vgl. für Prüfungsentscheidungen BVerwG 9. Dezember 1992 - 6 C 3.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 91, 262). Es ist auch für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information. Sie stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind. Sie ermöglicht zudem eine Selbstkontrolle des Auswählenden. Aus Art. 33 Abs. 2 iVm. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen(Senat 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 104, 295).

27

(bb) Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, den Mangel zu heilen und das Verfahren fortzusetzen. Denn ein solcher Mangel ist nicht heilbar.

28

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Konkurrentenklageverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung der Klage kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Arbeitgebers hin - möglich ist. Insbesondere ist es dem unterlegenen Bewerber nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Verfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG(BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 22, ZTR 2007, 707).

29

c) Entgegen der Ansicht des Klägers handelte das beklagte Land auch nicht missbräuchlich (§ 242 BGB), wenn es sich auf den Abbruch des Verfahrens berief, obwohl es den Bewerbern bereits die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers B durch Schreiben des MLU vom 20. April 2006 mitgeteilt hatte. Entschließt sich der Dienstherr zum Abbruch eines Auswahlverfahrens, nachdem er den Bewerbern bereits eine Auswahlentscheidung mitgeteilt hat, so bringt er durch die Mitteilung über den Abbruch zugleich zum Ausdruck, dass er an der zuvor mitgeteilten Auswahlentscheidung nicht mehr festhält. Der von einem sachlichen Grund getragene Abbruch des Auswahlverfahrens hat zwangsläufig zur Folge, dass die zuvor mitgeteilte Auswahlentscheidung gegenstandslos wird (Sächsisches OVG 14. Mai 2004 - 3 BS 265/03 - zu 1 der Gründe, DÖD 2005, 116).

30

d) Es kann dahinstehen, ob die Referentin R im Personalreferat nach dem Organisationsplan berechtigt war, die Entscheidung zu treffen, das Verfahren abzubrechen. Gemäß Abschn. I Nr. 4 Buchst. a Doppelbuchst. bb iVm. Abschn. I Nr. 4 Buchst. b Doppelbuchst. cc des Runderlasses des MLU vom 13. März 2006 (MBl. LSA S. 440, 441) behielt sich das MLU für Angestellte der Vergütungsgruppe Ia BAT-O und aufwärts die Einwilligungsbefugnis für Versetzungen auch im Bereich der LLFG vor (Abschn. I Nr. 1 Buchst. b Runderlass des MLU vom 13. März 2006). Die Ministerin für Landwirtschaft und Umwelt wiederholte (vorsorglich) die Aufhebung der Stellenausschreibung mit Schreiben vom 23. September 2008.

31

2. Der erste Hilfsantrag des Klägers, seine Bewerbung neu zu bescheiden, ist aus denselben Gründen unbegründet. Da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach, kommt eine Neubescheidung nicht in Betracht.

32

3. Der zweite Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens unwirksam ist, ist ebenfalls unbegründet.

33

a) Der Antrag bedarf zunächst der Auslegung. Der Abbruch kann nicht, wie nach dem Wortlaut des Antrags geltend gemacht, unwirksam, sondern als Realakt allenfalls rechtswidrig sein (vgl. zum Rechtscharakter der Auswahlentscheidung: Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 12, BAGE 124, 80). Tatsächlich erstrebt der Kläger die Durchsetzung seines Bewerberverfahrensanspruchs durch Fortsetzung des (seiner Auffassung nach rechtswidrig) abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens.

34

b) Der Antrag ist aus denselben Gründen wie der Hauptantrag unbegründet, da das beklagte Land das Stellenbesetzungsverfahren berechtigt abbrach. Es ist deshalb nicht verpflichtet, das Auswahlverfahren fortzusetzen.

35

B. Da die Berufung des Klägers zurückzuweisen ist, verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, die auf § 91 Abs. 1 ZPO beruht. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung (§ 97 Abs. 1 ZPO) und als unterliegende Partei auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

        

    Düwell    

        

    Gallner    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Bruse    

        

    Starke    

        

        

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen; die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Es ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluß, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

(3) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, daß Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(4) Die Beteiligten sollen zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Schriftsätze einreichen. Hierzu kann sie der Vorsitzende unter Fristsetzung auffordern. Die Schriftsätze sind den Beteiligten von Amts wegen zu übermitteln.

(5) Den Schriftsätzen sind die Urkunden oder elektronischen Dokumente, auf die Bezug genommen wird, in Abschrift ganz oder im Auszug beizufügen. Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder sehr umfangreich, so genügt die genaue Bezeichnung mit dem Anerbieten, Einsicht bei Gericht zu gewähren.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, sind vorläufig vollstreckbar. Macht der Beklagte glaubhaft, daß die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, so hat das Arbeitsgericht auf seinen Antrag die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil auszuschließen. In den Fällen des § 707 Abs. 1 und des § 719 Abs. 1 der Zivilprozeßordnung kann die Zwangsvollstreckung nur unter derselben Voraussetzung eingestellt werden. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Satz 3 erfolgt ohne Sicherheitsleistung. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss.

(2) Im übrigen finden auf die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrests und der einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozeßordnung Anwendung. Die Entscheidung über den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung kann in dringenden Fällen, auch dann, wenn der Antrag zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine in das Schutzschriftenregister nach § 945a Absatz 1 der Zivilprozessordnung eingestellte Schutzschrift gilt auch als bei allen Arbeitsgerichten der Länder eingereicht.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.