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Arbeitsgericht Freiburg Beschluss, 29. Okt. 2007 - 2 Ca 478/04

29.10.2007

Arbeitsgericht Freiburg Beschluss, 29. Okt. 2007 - 2 Ca 478/04

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht Freiburg Beschluss, 29. Okt. 2007 - 2 Ca 478/04

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Herr Rechtsanwalt (…), wird bis zum Eintritt des gesetzlichen Vertreters zum besonderen Vertreter der Beklagten bestellt.

Gründe

Zwischen den Parteien ist seit dem Jahr 2003 ein Rechtsstreit wegen Vergütungsansprüchen rechtshängig. Mit Schreiben vom 1.4.2004 legte der damalige Geschäftsführer W. sein Amt nieder. Mit Beschluss vom 4.8.2004 bestellte das Arbeitsgericht Freiburg den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt (…), zum besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO. Unter dem 30.8.2004 wurde als neue Geschäftsführerin der Beklagten Frau S. bestellt und in das Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug Abl. 254 f.). Mit Schreiben vom 28.2.2005 legte diese ihr Amt nieder (Anlage K 167, Abl. 548). Unter dem 9.5.2006 beantragte der Beklagtenvertreter daraufhin die Aussetzung des Verfahrens (Abl. 658). Über den Antrag wurde nicht mehr entschieden, nachdem zwischenzeitlich Herr B. als Geschäftsführer bestellt worden war. Am 10.4.2007 verstarb er (Sterbeurkunde vom 11.4.2007, Abl. 700). Auf Antrag der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4.6.2007 (Abl. 697) wurde mit Beschluss vom 5.6.2007 das Verfahren ausgesetzt (Abl. 702 f.). Unter dem 25.7.2007 (Abl. 708 f.) beantragte der Kläger die Bestellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zum besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO. Das Registergericht München hatte zuvor mitgeteilt, die Beklagte sei wegen der Neubestellung eines Geschäftsführers angehört worden, die Anmeldung eines neuen Geschäftsführers sei aber noch nicht erfolgt (Schreiben vom 13.7.2007, Abl. 710). Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme mit Verfügung vom 9.8.2007 gewährt. Auf die hierauf eingegangenen Schriftsätze vom 14.8.2007 (Abl. 713 f.), 7.9.2007 (Abl. 717 ff.), 9.9.2007 (Abl. 720 f.) sowie 19.10.2007 (Abl. 732 f.) wird Bezug genommen.

II.

1. Nach § 57 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag bis zu dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen, wenn eine nicht prozessfähige Partei verklagt werden soll, die ohne gesetzlichen Vertreter ist, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Beklagte ist - erneut - mit dem Tod ihres Alleingeschäftsführers B. prozessunfähig (§ 51 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 35 GmbHG). Hierüber streiten die Parteien nicht.

b) Dem Wortlaut nach findet § 57 Abs. 1 ZPO nur Anwendung, wenn im Vorfeld eines beabsichtigten Rechtsstreits vom Kläger, der grundsätzlich das Risiko einer Prozessunfähigkeit der Gegenseite zu tragen hat, ein entsprechendes Defizit festgestellt wird. Unschädlich ist, wenn der Mangel der Prozessfähigkeit der beklagten Partei erst im Laufe des Rechtsstreits erkannt wird und die weiteren Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 ZPO zu bejahen sind (BGH 12.1.1951 - V ZR 11/50 - NJW 1951, 441; 23.2.1990 - V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734).

Umstritten ist dagegen, ob § 57 Abs. 1 ZPO erweiternd auch dann angewendet werden kann, wenn eine Partei die Prozessfähigkeit erst später im Laufe des Rechtsstreites verliert. Im Hinblick darauf, dass §§ 241, 246 ZPO hierfür gesetzliche Regelungen vorsehen, lehnt eine - allerdings nicht (mehr) überwiegende Meinung - die ausdehnende Anwendung von § 57 ZPO auch für diesen Fall ab (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 64. Aufl. § 57 Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 28. Aufl. § 57 Rn. 3; Musielak/Weth ZPO 5. Aufl. § 57 Rn. 2; MünchKommZPO/Feiber 1. Aufl. § 249 Rn. 16). Dagegen wird zunehmend auf die entsprechende Anwendbarkeit des § 57 Abs. 1 ZPO auf Fälle erst im Laufe des Rechtsstreits eintretender Prozessunfähigkeit hingewiesen (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 57 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork ZPO 21. Aufl. § 57 Rn. 2; MünchKommZPO/Lindacher 1. Aufl. § 57 Rn. 8; LAG Niedersachsen 25.9.2006 - 4 Ta 328/06 - AE 2007, 96; OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - MDR 1996, 198; OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - OLGR Köln 2005, 684; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - ZIP 2005, 1845). Die besseren Argumente sprechen für die analoge Anwendung des § 57 Abs. 1 ZPO.

aa) Eine Analogie ist die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestandes auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand. Die analoge Anwendung gesetzlicher Bestimmungen setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. nur BAG 13.12.2006 - 10 AZR 674/05 - NZA 2007, 751 mwN). Neben der Darlegung einer planwidrigen Gesetzeslücke erfordert die analoge Anwendung der für einen Tatbestand im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten Tatbestand die Begründung, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (BGH 13.4.2006 - IX ZR 22/05 - NJW 2006, 2997).

bb) Eine planwidrige Gesetzeslücke ist zu bejahen.

(1) Der Bundesgerichtshof geht insofern von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers der ZPO aus und befürwortet eine "weitherzige Auslegung und eine entsprechende Anwendung des § 57 ZPO" über den einzigen dort geregelten Fall hinaus, weshalb auch die Regelungen der §§ 241, 246 ZPO nicht entgegenstünden (9.5.1962 - IV ZR 4/62 - NJW 1962, 1510). Der Normzweck des § 57 Abs. 1 ZPO, die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die durch den Justizgewährleistungsanspruch an eine effektive Rechtsverfolgung gestellt sind, zu gewährleisten, trifft über den ausdrücklich geregelten Fall der bereits vor Klageerhebung bestehenden Prozessunfähigkeit auch auf den hier vorliegenden Fall der erst im Laufe des Rechtsstreits eintretenden Prozessunfähigkeit der Beklagten zu (vgl. auch OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Wird zudem zu Grunde gelegt, dass § 57 ZPO nach dem Willen des historischen Gesetzgebers Vorrang vor der gerichtlichen Bestellung eines Vertretungsorgans gebührt (vgl. nachfolgend cc), wird gänzlich klar, dass der Gesetzgeber übersehen hat, den Fall der erst im Laufe eines bereits rechtshängigen Rechtsstreits eintretenden Prozessunfähigkeit einer Partei so zu regeln, dass der Rechtsstreit nicht vollständig zum Erliegen kommt. Die Regelungen der §§ 246 Abs. 2, 241 Abs. 1 ZPO bieten keinen Anhalt, dass der Gesetzgeber die im Laufe des Rechtsstreits eintretende Prozessunfähigkeit abschließend geregelt hätte (OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO). Denn ebenso wie § 57 Abs. 1 ZPO weisen sie eine maßgebliche Regelungslücke auf. Der Gegner der prozessunfähigen Partei hat nach § 241 Abs. 1 ZPO nur dann die Möglichkeit, den Rechtsstreit aufzunehmen, wenn eine Anzeige über die Bestellung des (neuen) gesetzlichen Vertreters der prozessunfähigen Partei bei Gericht nicht eingeht. Voraussetzung ist damit, dass überhaupt ein (neuer) gesetzlicher Vertreter bestellt worden ist. Wird die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters verzögert, so hat der Gegner im anhängigen Rechtsstreit nach § 241 ZPO keine Möglichkeit, die Fortsetzung zu erzwingen oder die Unterbrechung zu beenden (vgl. MünchKommZPO/Feiber 2. Aufl. § 249 Rn. 16). Die §§ 241 Abs. 1, 246 Abs. 2 ZPO einerseits und § 57 Abs. 1 ZPO andererseits ergänzen sich deshalb nur teilweise; den Fall der nachträglich eintretenden Prozessunfähigkeit regeln sie dagegen nicht.

(2) Die bereits vor Klageerhebung bestehende und die erst nachträglich während des Rechtsstreits eintretende Prozessunfähigkeit sind gleich zu bewerten. Die Prozessunfähigkeit führt immer zum Stillstand des Rechtsstreits, dem die Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung dient. Während aber dem Kläger, der gegen eine von Beginn an prozessunfähige Partei Klage erheben will ebenso wie der Partei, deren Gegner bei nachträglich eintretender Prozessunfähigkeit einen gesetzlichen Vertreter (neu) bestellt, prozessuale Mittel an die Hand gegeben sind, um den Stillstand zu beenden, kann die Partei, deren Gegner sich bei nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit nicht - jedenfalls nicht mit der gebotenen Nachdrücklichkeit - bemüht, ihre Prozessfähigkeit wieder herzustellen, nichts unternehmen. Es bliebe allenfalls die - allerdings rechtlich nicht durchsetzbare - Möglichkeit, das Registergericht bei Prozessunfähigkeit einer juristischen Person zur nachhaltigen Einflussnahme auf diese anzuhalten. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, bedeutet dies jedoch keine gleichwertige Einflussmöglichkeit. Ein sachlicher Grund, weshalb einer Partei die Fortführung eines infolge nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit ausgesetzten Prozesses nicht unter denselben Voraussetzungen eröffnet werden sollte wie die Einleitung eines Rechtsstreits gegen eine von vornherein prozessunfähige Partei, ist nicht ersichtlich (so auch OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Möglicherweise wird die weitere Voraussetzung des § 57 Abs. 1 ZPO, dass mit dem Verzug Gefahr verbunden sein muss, bei nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit weniger häufig eintreten. Auszuschließen ist dies jedoch - wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt - nicht (vgl. nachfolgend c).

(3) Dieses Ergebnis wird auch durch die Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts gestützt. In der Entscheidung vom 30.11.1922 (- IV 102/22 - RGZ 105, 401, 405) stellte es klar, dass eine vorangegangene Entscheidung, die noch die Unzulässigkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters festgestellt hatte, einen früheren, wesentlich anderen Rechtszustand zur Grundlage hatte. Die frühere Entscheidung ist deshalb als überholt zu betrachten. Wörtlich führte das Reichsgericht aus:

"Gefahr im Verzug kann in demselben Maße und vielleicht in noch höherem Maße vorliegen, wenn bei der Klaganstellung die Bestellung eines besonderen Vertreters noch nicht erfolgt ist und erst nachher der die sachliche Entscheidung hindernde Mangel sich gezeigt hat, sei es, dass er anfangs übersehen worden oder dass er erst später eingetreten ist. Es würde eine nicht gerechtfertigte Schädigung der Interessen des Klägers bedeuten, wenn er in einem solchen Falle gezwungen wäre, unter Rücknahme der Klage den Prozess von neuem anzustellen, und wenn dem Vorsitzenden in dem Falle, dass ein zur Zeit der Klagezustellung von ihm bestellter besonderer Vertreter später weggefallen ist, die Bestellung eines neuen Vertreters verwehrt sein sollte. In diesem Sine hat auch bereits das Oberlandesgericht Karlsruhe in dem (....) mitgeteilten Beschluss vom 3.3.1916 sich ausgesprochen. In der Rechtslehre wird diese Ansicht mit Entschiedenheit (.....) vertreten, der in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO die Bestellung eines besonderen Vertreters für den Beklagten auch dann für zulässig erachtet, wenn durch die Prozessunfähigkeit des Beklagten der Fortgang des Prozesses gehindert wird. Abweichend hiervon hat zwar das Reichsgericht in einer früheren Entscheidung vom 1.2.1884 (...) für den damals zu entscheidende, gegenwärtig nicht vorliegenden Fall, dass eine prozessfähige Partei im Laufe des Rechtsstreits die Prozessfähigkeit verloren hatte, die Bestellung eines Vertreters aus § 53 (jetzt § 57 ZPO) für unzulässig erklärt. Das Vorliegen dieser Entscheidung macht jedoch ein Verfahren nach § 137 BGB nicht erforderlich, weil sie auf die vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches in Geltung gewesene, durch das Einführungsgesetz vom 17.5.1898 wesentlich geänderte Zivilprozessordnung begründet ist."

cc) Der analogen Anwendung des § 57 Abs. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass auch die Bestellung eines Notgeschäftsführers (analog) § 29 BGB in Betracht kommt (so auch OLG Zweibrücken 22.1.2007 - 4 W 6/07 - GmbHR 2007, 544; OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - aaO; OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - GmbHR 2002, 163; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO zu § 104 Abs. 1 AktG). Das OLG Dresden verweist insofern auf den Willen des historischen Gesetzgebers, wonach bei einer gegen eine juristische Person gerichteten Klage einem Vorgehen nach § 57 ZPO Vorrang vor der gerichtlichen Bestellung eines Vertretungsorgans gebührt (OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - GmbHR 2002, 163 mVa Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch des Deutschen Reiches, Band I S. 407). Bereits dieser Wille dürfte der Auffassung entgegen stehen, die Bestellung eines besonderen Vertreters sei gegenüber der Bestellung eines Notgeschäftsführers subsidiär (so aber BayOblG München 12.8.1998 - 3Z BR 456/97 ua. - NJW-RR 1999, 1259; KG Berlin 4.4.2000 - 1 W 3052/99 - BB 2000, 998). Für ein Subsidiariätsverhältnis der beiden Normen ist kein Anhalt erkennbar. Vielmehr würde verkannt, dass beide Regelungen unabhängig voneinander und parallel nebeneinander bestehen (so auch OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO). Das wird bereits aus der unterschiedlichen Stellung des besonderen Vertreters einer- und des Notgeschäftsführers andererseits deutlich: Der besondere Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO hat nicht die umfassende organschaftliche Stellung eines Notgeschäftsführers, der als "normaler" Geschäftsführer mit allen Rechten und Pflichten anzusehen und entsprechend ins Handelsregister einzutragen ist. Richtigerweise wird es sogar am Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers mangeln, weil der Weg über § 57 Abs. 1 ZPO der einfachere und weniger einschneidende ist (vgl. OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO; OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - aaO; MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 29 Rn. 11; Erman/H.P.Westerman BGB 11. Aufl. § 29 Rn. 2; Kutzer ZIP 2000, 654).

c) Mit dem Verzug der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch die Beklagte ist für den Kläger auch die Gefahr verbunden, dass die Verwirklichung seiner Rechte beeinträchtigt werden könnte. Dies hat der Kläger ausreichend glaubhaft gemacht.

aa) Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 14.8.2007 (Abl. 731) auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 3.8.2007 (Abl. 715 f.) Bezug genommen. Darin führt der Beklagtenvertreter selbst aus, die vom Kläger eingezogenen Beträge hätten das Guthaben der Beklagten abschließend verbraucht. Weitere Zahlungseingänge stünden nicht mehr an. Die Beklagte hat dies in den Schriftsätzen vom 7.9.2007 und 19.10.2007 bestätigt (Abl. 719 f., 731 f.). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte ausreichend bemüht, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen und so ihre Prozessfähigkeit in überschaubarer Zeit wieder zu erlangen (vgl. hierzu OLG Zweibrücken 22.1.2007 - 4 W 6/07 - aaO; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Seit dem Tod ihres letzten Geschäftsführers am 10.4.2007 sind über sechs Monate vergangen. Der Beklagtenvertreter hat in seinen Schriftsätzen vom 7.9.2007 und 19.10.2007 nicht zu erkennen gegeben, dass nunmehr die Bestellung eines Geschäftsführers in wenigstens naher Zukunft bevorstünde.

bb) Auf Grund dieses Verzugs in der Herbeiführung der Prozessfähigkeit der Beklagten ist ein endgültiger Stillstand des Rechtsstreits zu gewärtigen. Angesichts der Vermögenslosigkeit der Beklagten droht als nächster Schritt der Verlust der Parteifähigkeit der Beklagten (§ 50 Abs. 1 ZPO). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine juristische Person vollbeendet ist, wenn sie im Register wegen Vermögenslosigkeit oder nach vollzogener Liquidation gelöscht ist und jegliche Anhaltspunkte für verwertbares Vermögen fehlen ("Lehre vom Doppeltatbestand", vgl. nur BAG 4.6.2003 - 10 AZR 448/02 - NZA 2003, 1049 mwN; OLG Koblenz 9.3.2007 - 8 U 228/06 - DStR 2007, 821). Die Gefahr der Löschung besteht angesichts der von der Beklagten selbst behaupteten Vermögenslosigkeit der Beklagten konkret (vgl. § 141a FGG). Zwar ist umstritten, ob eine juristische Person während eines gegen sie gerichteten Rechtsstreits ihre Parteifähigkeit verlieren kann mit der Folge, dass die Klage unzulässig wird (bejahend: BGH 5.4.1979 - II ZR 73/78 - BGHZ 74, 212; 29.9.1981 - VI ZR 21/80 - NJW 1982, 238; 4.5.2004 - XI ZR 40/03 - BGHZ 159, 94; vgl. auch Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess S. 76 f.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. Rn. 47; OLG Rostock 28. 6.2001 - 1 U 203/99 - NJW-RR 2002, 828; OLG Saarbrücken 6.3.1991 - 1 U 143/90 - GmbHR 1992, 311; aA BAG 9.7.1981 - 2 AZR 329/79 - BAGE 36, 125; wohl auch 9.2.1978 - 3 AZR 260/76 - AP ZPO § 286 Nr. 7; BFH 26.3.1980 - 1 R 111/79 - AP Nr. 3 zu § 50 ZPO; 22.7.2002 - V R 55/00 -; wie das BAG auch BGH 18.1.1994 - XI ZR 95/93 - NJW-RR 1994, 542 ohne Begründung; wohl auch BGH 23.10.1980 - IVa 79/80 - JZ 1981, 631; Zöller/Vollkommer aaO § 50 Rn. 4a ff.; Musielak/Weth aaO § 50 Rn. 18; differenzierend nach dem für das Gericht entstehenden Aufwand: MünchKommZPO/Lindacher 2. Aufl. § 50 Rn. 16a; offen gelassen: BAG 22.3.1988 - 3 AZR 350/86 - aaO; 11.1.1989 - 5 AZR 22/88 -; 4.6.2003 - 10 AZR 448/02 - BAGE 106, 217; BGH 6.2.1991 - VIII ZR 26/90 - BB 1991, 571; vgl. ferner Stumpf in Anmerkung zu AP Nr. 4 zu § 50 ZPO; Leipold in Anmerkung zu AP Nr. 6 zu § 50 ZPO). Auf die bloße, nicht gesichert feststehende Möglichkeit, dass das zur Entscheidung berufene Gericht die Parteifähigkeit der Beklagten zumindest im vorliegenden Rechtsstreit trotz deren möglicher Vollbeendigung bejahen wird, muss sich der Kläger jedoch nicht verweisen lassen. Der Kläger läuft damit ernsthaft Gefahr, seine Ansprüche nicht durchsetzen zu können, sondern ohne Sachurteil wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einer Klageabweisung wegen Unzulässigkeit der Klage zu unterfallen. Er ginge damit seiner möglicherweise bestehenden Ansprüche gegenüber der Beklagten - ohne materiell-rechtliche Prüfung - vollständig verlustig (vgl. auch OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - aaO).

2. Das Gericht war an der Entscheidung über die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 57 Abs. 1 ZPO nicht deshalb gehindert, weil zunächst die Frage der Vergütung des besonderen Vertreters abzuklären gewesen wäre (vgl. S. 2 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 19.10.2007). Dem besonderen Vertreter steht eine Vergütung für seine Tätigkeit zu. Ob diese realisierbar ist, ist für die Entscheidung über seine Bestellung unerheblich. Ob die Voraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden. Einen entsprechenden Antrag hat die Beklagte bislang nicht gestellt.

3. Die vorliegende Entscheidung des Gerichts über den Antrag des Klägers vom 25.7.2007 entfaltet Rechtswirkung gegenüber den Parteien, obwohl mit Beschluss vom 5.6.2007 auf Antrag der Beklagten der Rechtsstreit ausgesetzt worden war. Nach § 249 Abs. 2 ZPO sind die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Trotz des engen Wortlauts bezieht sich die Regelung auch auf Prozesshandlungen des Gerichts. § 249 Abs. 2 ZPO spricht aber von "in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen". Prozesshandlungen, die nur die Frage des rechtlichen Stillstands betreffen, sind uneingeschränkt wirksam, da sie nicht "in Ansehung der Hauptsache" vorgenommen werden (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege aaO § 249 Rn. 6; MünchKommZPO/Feiber 1. Aufl. § 249 Rn. 17). Auch Prozesshandlungen des Gerichts wie z.B. Zustellungen sind während der Aussetzung nur insofern wirkungslos, als sie die Hauptsache betreffen (vgl. Zöller/Greger aaO § 249 Rn. 7; MünchKommZPO/Feiber aaO Rn. 21). Der Antrag, einen besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO zu bestellen, dient der Beseitigung des durch den Aussetzungsbeschluss vom 5.6.2007 eingetretenen Stillstands des Rechtsstreits. Sowohl die Prozesshandlungen des Klägers als auch diejenigen des Gerichts sind deshalb wirksam.

4. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht statthaft. Es handelt sich um eine prozessleitende Verfügung. Prozessleitende Verfügungen sind Entscheidungen, die eine Förderung des Verfahrens, mithin den Verlauf des gerichtlichen Verfahrens selbst betreffen, und auch nicht von besonderem Gewicht sind. Hierzu gehört auch die Bestellung eines besonderen Vertreters durch den Vorsitzenden nach § 57 Abs.1 ZPO (BFH 9.2.1994 - IV B 73/93 - ; LAG Baden-Württemberg 17.11.2005 - 10 Ta 29/04 -; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Rn. 9; MünchKommZ-PO/Lindacher 1. Aufl. § 57 Rn. 18; Musielak/Weth aaO Rn. 4; Thomas/Putz/Hüßtege aaO Rn. 6). Soweit ein Beschwerderecht des Prozessunfähigen bejaht wird, weil in der Bestellung eines besonderen Vertreters ein Rechtseingriff liege (Zöller/Vollkommer aaO § 57 Rn. 7), übersieht diese Auffassung, dass dem besonderen Vertreter die Vertretungsbefugnis dadurch entzogen werden kann, dass die prozessunfähige Partei einen gesetzlichen Vertreter bestellt (vgl. hierzu bereits RG 30.11.1922 - IV 102/22 - RGZ 105, 401, 403). Dies kann die Beklagte dadurch erreichen, dass sie entweder einen neuen Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) beruft oder einen Notgeschäftsführer (§ 29 BGB analog) bestellt.

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bei uns veröffentlicht am 04.05.2004

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(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 137 Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 29 Notbestellung durch Amtsgericht

Aktiengesetz - AktG | § 104 Bestellung durch das Gericht

(1) Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen

1.: der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat,
2.: der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss,
3.: der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
4.: der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss,
5.: mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
6.: Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen,
7.: Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen.

Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(2) Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden,

1.: daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann,
2.: daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat.

(4) Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind.

(5) Die Ergänzung durch das Gericht ist bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, nach Maßgabe des § 96 Absatz 2 Satz 1 bis 5 vorzunehmen.

(6) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist.

(7) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Mai 2004 - XI ZR 40/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 40/03 Verkündet am:

4. Mai 2004

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

ZPO §§ 56 Abs. 1, 528 a.F.

a) Die Parteifähigkeit gehört zu den Prozeßvoraussetzungen, deren Mangel in jeder

Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Das Berufungsgericht

darf diesbezügliches Vorbringen daher nicht als verspätet zurückweisen.

b) Eine Überprüfung der Parteifähigkeit ist jedoch nur geboten, wenn hinreichende

Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen. Tritt eine juristische Person in der

Beklagtenrolle, von der außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig

war, mit der Behauptung hervor, diese Eigenschaft verloren zu haben,

so muß sie Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte

für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben.

BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die Beklagte wegen des Verlusts von Kapitalanlagebeträgen auf Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte, eine in New York ansässige Aktienges ellschaft amerikanischen Rechts, veranlaßte im Jahr 1990 die Gründung der D. AG. Aktien Die wurden von den Mitglied ern des Aufsichtsrats und
des Vorstands treuhänderisch für die Beklagte übernommen. Die D. AG legte unter anderem ein DAX-Programm, das den Handel mit Terminkontrakten auf den Deutschen Aktien Index (DAX) zum Inhalt hatte, auf. Für eine Beteiligung an diesem Fonds wurde mit einem Zeichnungsprospekt geworben, der auf der Titelseite als Angebot der D. AG bezeichnet und mit dem Emblem der Beklagten versehen war. In ihm hieß es insbesondere, daß die D. AG, eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die Aufgabe der Vermögensverwalterin wahrnehmen werde. Die im Jahr 1870 gegründete Beklagte sei das älteste private Mitglied der New Yorker Börse.
Die Kläger zeichneten zwischen Oktober 1992 und Au gust 1993 Anteile an dem DAX-Programm, die von 35.000 DM bis 120.000 DM reichten.
Im Frühjahr 1993 kam der Verdacht auf, daß ein Ang estellter der B. AG unter Mitwirkung von Mitarbeitern der D. AG unzulässige Insidergeschäfte vorgenommen hatte. Das DAXProgramm war hiervon nicht unmittelbar betroffen. Mit Vertrag vom 22./27. Juli 1993 verkaufte die Beklagte daraufhin die Aktienrechte an der D. AG. Am 28. Juli 1993 bestellte deren Aufsichtsrat der D. AG auf Veranlassung des Käufers einen neuen Vorstand. Bis zu diesem Zeitpunkt waren im DAX-Programm Gewinne erzielt worden. In den folgenden Monaten wurden die von den Klägern angelegten Beträge insbesondere dadurch aufgezehrt, daß die D. AG mittels des Abschlusses einer Vielzahl von Verträgen Provisionsschinderei betrieb ("Churning"). Im Frühjahr 1994 wurde das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.

Die Kläger begehren mit ihren im Februar 2000 getr ennt erhobenen Klagen Schadensersatz in Höhe der von ihnen angelegten Beträge und eines von ihnen gezahlten Agios nebst Zinsen. Sie behaupten, daß die Beklagte das DAX-Programm initiiert sowie den Zeichnungsprospekt gekannt und gebilligt habe. Indem im Zeichnungsprospekt mit ihrem Ansehen und ihrer Branchenerfahrung geworben worden sei, habe sie persönlich das Vertrauen der Kläger in Anspruch genommen. Sie habe diese daher über den Verkauf der Aktienrechte an der D. AG und die Auswechselung des Vorstands informieren müssen. In diesem Fall hätten sie, die Kläger, ihre Beteiligungen an dem DAX-Programm gekündigt und ihre - zu diesem Zeitpunkt sogar leicht gestiegenen - Einlagen zurückgefordert bzw. von der Beteiligung an dem DAX-Programm abgesehen. Im übrigen sei die im Zeichnungsprospekt enthaltene Aufklärung über die Risiken von Aktientermingeschäften unzureichend.
Die Beklagte bestreitet, für das DAX-Programm und den Zeichnungsprospekt verantwortlich zu sein. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat sie geltend gemacht, daß sie bereits im Jahr 1998 liquidiert worden sei und als Rechtsperson nicht mehr existiere.
Die Klagen sind in den Vorinstanzen erfolgreich ge wesen und in der Berufungsinstanz zu einem einheitlichen Verfahren verbunden worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Aus der Verbreitung des DAX-Prospekts durch die D. hät- AG ten sich für die Beklagte den Anlegern gegenüber Pflichten ergeben, deren Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Kläger führe. Der DAX-Prospekt sei dazu geeignet und bestimmt gewesen, bei den Anlegern das Vertrauen zu schaffen, die Beklagte garantiere mit ihrem guten Namen, ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer Bonität für die Sicherheit der Einlagen. Hieraus habe sich eine Garantenstellung der Beklagten ergeben, weil die D. AG mit Wissen und Billigung der Beklagten deren good will bei der Werbung für das DAX-Programm in Anspruch genommen habe. Bereits der Gründung der D. AG auf Veranlassung der Beklagten habe der Gedanke zugrunde gelegen, unter Verwendung des eingeführten Namens und des Rufs der Beklagten Investoren für Börsentermingeschäfte zu gewinnen. Die Beklagte habe die maßgebliche Kontrolle über die geschäftlichen Aktivitäten der D. AG gehabt. Die wesentlichen Umstände des DAX-Programms, insbesondere
dessen Prospekt und seine Vertriebsart, seien der Beklagten bekannt gewesen.
Die Beklagte sei kraft ihrer durch die Inanspruchn ahme von Vertrauen begründeten Garantenpflicht gehalten gewesen, vor Übertragung der Anteile an der D. AG die bereits im DAX-Programm engagierten Kläger von dem bevorstehenden Wechsel der Aktionäre zu informieren. Diesen habe ein aus § 242 BGB herzuleitendes Sonderkündigungsrecht zugestanden, von dem sie bei Kenntnis des Wechsels der Gesellschafter Gebrauch gemacht hätten. Gegenüber denjenigen Klägern, die sich erst nach der Veräußerung der Gesellschaftsanteile im DAX-Programm engagiert hätten, habe die Beklagte dafür sorgen müssen, daß der bisherige Prospekt nicht länger verwendet und berichtigt würde. Jene hätten bei Kenntnis des Wechsels der Gesellschafter der D. AG von einer Beteiligung am DAX-Programm Abstand genommen. Den für die Beklagte handelnden Personen falle zumindest fahrlässiges Verhalten zur Last. Der Schadensersatzanspruch der Kläger sei nicht verjährt, weil die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. maßgeblich sei. Lediglich Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien in analoger Anwendung von § 20 KAGG der kurzen sechsmonatigen Verjährung unterworfen. Für die hier maßgebliche Haftung aus culpa in contrahendo gelte dies jedoch nicht.
Die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung au fgestellte Behauptung , die Beklagte existiere als Rechtsperson nicht mehr, sondern sei bereits im Jahr 1998 liquidiert worden, nötige nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder zu einer anderen Entscheidung des Rechtsstreits. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten, dessen
Zulassung eine Beweisaufnahme notwendig machen und damit eine erhebliche Verfahrensverzögerung bewirken würde, sei verspätet (§ 528 ZPO a.F.).

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, d er Behauptung der Beklagten nachzugehen, sie existiere als Rechtsperson nicht mehr, ist dies im Ergebnis richtig.

a) Unzutreffend ist allerdings die Begründung, die das Berufungsgericht dafür gegeben hat.
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigk eit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozeßvoraussetzungen , deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGHZ 134, 116, 118). Der Beklagte ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozeßvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und kön-
nen in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen durchzuführenden Überprüfung der Prozeßvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 134, 116, 118) Anlaß geben. Sie sind deshalb auch in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich.
Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht auf § 528 ZPO a.F. gestützt, als es die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet ließ.

b) Auf diesem Fehler beruht das Berufungsurteil je doch nicht. Das Berufungsgericht war aus einem anderen Grund berechtigt, das Vorbringen der Beklagten über ihre angebliche Nichtexistenz unbeachtet zu lassen.
aa) § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Gerichte nich t, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozeßvoraussetzungen vorzunehmen. Sie haben in dieser Hinsicht lediglich einen "Mangel ... von Amts wegen zu berücksichtigen". Für die Prozeßvoraussetzung der Prozeßfähigkeit hat der Bundesgerichtshof daher ausgesprochen, daß im allgemeinen von ihrem Vorhandensein auszugehen und ihre Überprüfung nur dann angezeigt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß Prozeßunfähigkeit vorliegen könnte (BGHZ 86, 184, 189). Behauptet eine Partei , sie sei prozeßunfähig, so muß die Darlegung von Tatsachen erwartet werden, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Behauptung richtig sein könnte (BGHZ 18, 184, 189 f.; BGH, Urteile
vom 4. Februar 1969 - VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574 und vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59). Anderenfalls braucht das Gericht die Prozeßfähigkeit nicht zu überprüfen.
Entsprechendes gilt für die Prozeßvoraussetzung de r Parteifähigkeit. Jedenfalls bei einer juristischen Person, von der, wie hier, außer Frage steht, daß sie ursprünglich rechts- und parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO war, ist im allgemeinen vom Fortbestand dieser Eigenschaft auszugehen und eine Überprüfung nur dann veranlaßt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gegenteil gegeben sind. Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muß daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn die beklagte Partei, wie hier, erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen. In derartigen Fällen müssen die Gerichte besonders sorgfältig prüfen, ob sich aus den vorgetragenen Tatsachen hinreichend konkrete Anhaltspunkte ergeben, die es rechtfertigen , in eine - in aller Regel zeitaufwendige - Überprüfung der Parteifähigkeit einzutreten. Das ist auch deshalb geboten, weil anderenfalls der Gefahr der mutwilligen Prozeßverschleppung Tür und Tor geöffnet würde.
bb) Das Berufungsgericht war danach nicht verpflic htet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten einer Überprüfung zu unterziehen. Für eine solche Überprüfung bot der Vortrag der Beklagten keine
hinreichenden Anhaltspunkte. Da die Beklagte bereits seit vielen Jahren in zwei Instanzen am Rechtsstreit teilgenommen hatte und ihr Präsident in beiden Beweisterminen vor dem Berufungsgericht ohne jeden Hinweis auf eine Liquidation aufgetreten war, durfte von ihr erwartet werden, daß sie ihre überraschende Behauptung, schon vor dem Beginn des Rechtsstreits infolge Liquidation die rechtliche Existenz verloren zu haben, durch einen substantiierten Tatsachenvortrag plausibel machte. Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden.
Die Behauptung der Beklagten, sie sei bereits vor Jahren liquidiert worden, reicht für sich allein nicht aus, um eine Überprüfung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit zu rechtfertigen. Das gilt schon deshalb, weil die Rechtsfähigkeit und die daran anknüpfende Parteifähigkeit (§ 50 Abs. 1 ZPO) der in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründeten Beklagten sich gemäß Art. XXV Abs. 5 Satz 2 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages vom 29. Oktober 1954 nach deren Gründungsrecht richtet (vgl. BGHZ 153, 353, 355 ff. m.w.Nachw.) und die Beklagte nichts darüber ausgeführt hat, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Liquidation nach ihrem Gründungsrecht den Verlust der Rechtsfähigkeit zur Folge hat. Solche Darlegungen waren insbesondere auch deshalb unverzichtbar, weil im Falle der Anwendbarkeit deutschen Rechts die Parteifähigkeit der Beklagten bereits deshalb zu bejahen gewesen wäre, weil sie im vorliegenden Rechtsstreit das Rechtsmittel der Berufung eingelegt hatte, das im Falle des Obsiegens einen Kostenerstattungsanspruch hätte begründen können und damit der Annahme der völligen Vermögenslosigkeit entgegenstand (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145 und vom 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, WM 1991, 765, 766). Es hätte des-
halb eines substantiierten Vortrags zu in diesem Punkt etwa vorhandenen Abweichungen des Gründungsrechts der Beklagten von der deutschen Rechtslage bedurft, um plausibel zu machen, daß die angebliche Liquidation der Beklagten zum Wegfall ihrer passiven Parteifähigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit geführt haben könnte.
Außerdem hat die Beklagte auch keine überprüfbaren Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, ob und in welcher Weise eine Liquidation stattgefunden hat. Aus den von ihr in Ablichtung und ohne Übersetzung ins Deutsche vorgelegten beiden englischsprachigen Verträgen vom 30. September 1998 ist nur ersichtlich, daß sie damals einen Teil ihrer Vermögenswerte und Verbindlichkeiten auf ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft D. LLC übertragen hat. Dabei handelt es sich um eine Verlagerung wirtschaftlicher Aktivitäten von einer Konzernmutter auf eine Tochtergesellschaft. Eine Liquidation der Konzernmutter liegt darin nicht.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen Sch adensersatzansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer Verjährungsfrist von 30 Jahren unterlagen (§ 195 BGB a.F.), bejaht.

a) Das Berufungsgericht hat diese Frage allerdings zutreffend nach deutschem Recht beurteilt. Die Parteien haben sich zur Begründung und zur Abwehr der geltend gemachten Ansprüche ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Prospekthaftung berufen. Dies rechtfertigt die Annahme, daß die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die
Geltung deutschen Rechts verständigt haben (st. Rspr., vgl. BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht , und vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, WM 2000, 1643, 1645). Davon gehen sie auch in der Revisionsinstanz übereinstimmend aus.

b) Aus Verschulden bei Vertragsschluß haftet grund sätzlich nur, wer Vertragspartner ist oder werden soll. Ausnahmsweise kann allerdings der für einen Beteiligten auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter selbst aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er - was vorliegend nicht in Betracht kommt - ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß des Geschäfts hatte (st. Rspr., BGHZ 56, 81, 83 ff.; 70, 337, 341 ff.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr § 311 Abs. 3 BGB). Dies gilt auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist und eine sogenannte Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht kommt (vgl. BGHZ 83, 222, 227).
Als Vertreter der D. AG oder als Vermittler der Kapitalanlage ist die Beklagte gegenüber den Klägern nicht tätig geworden. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens durch einen Sachwalter setzt in jedem Fall voraus, daß er entweder an den Vertragsverhandlungen selbst beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt (BGH, Urteile vom
4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar 1986 - II ZR 238/84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495). Letzteres ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn er die Verhandlungen selbst führt. Es genügt, daß er diese von einem anderen für sich führen läßt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluß des Vertrags abhängt (BGH, Urteile vom 21. Mai 1984 und vom 17. Februar 1986 jeweils aaO).
Daß die Beklagte in dieser Weise unmittelbar oder mittelbar an den Verhandlungen beteiligt war, die zur Zeichnung der Anteile an dem DAX-Programm durch die Kläger geführt haben, ist, wie die Revision zu Recht rügt, weder von den Parteien vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Vertrauen der Kläger, daß die Beklagte mit ihrer langjährigen geschäftlichen Erfahrung und ihrer sich daraus ableitenden Zuverlässigkeit und Sachkunde als Muttergesellschaft hinter der D. AG steht und, wie das Berufungsgericht angenommen hat, für die Sicherheit der Einlagen der Kläger garantiert, gründet sich vielmehr ausschließlich auf die Angaben über die Beklagte sowie ihren Einfluß auf die D. AG und das DAX-Programm im Zeichnungsprospekt. Ist ein Initiator oder Hintermann eines Kapitalanlagemodells nicht Vertragspartner des Anlegers und nimmt er nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen für sich in Anspruch, so kommen unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospektinhalts in Betracht (vgl. zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im engeren Sinne: BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff.; 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93,
WM 1995, 344, 345; zu deren Anwendungsbereich: BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80, WM 1981, 1021, 1022).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zu prüfen haben, ob die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Verschuldens bei Vertragsschluß gerechtfertigt sind. Dabei kommen, da vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien nicht bestehen und Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach Erwerb der Anteile verjähren (BGHZ 83, 222, 223 ff.; BGH, Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, WM 2003, 1718, 1719), insbesondere Ansprüche der Kläger aus § 826 BGB in Betracht, etwa weil der Zeichnungsprospekt über die besonderen Risiken von Termingeschäften sowie die Auswirkungen der der D. AG als Vermögensverwalterin zufließenden Provision von 228 DM pro gehandelten DAX-Terminkontrakt für das Verlustrisiko und die Verringerung der Gewinnchancen der Kapitalanleger nicht ausreichend informiert (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 771 und vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215).
Sollte die Beklagte ihren bislang ungenügenden Vor trag zu ihrer angeblich fehlenden Parteifähigkeit hinreichend präzisieren, so wird das
Berufungsgericht vorrangig zu prüfen haben, ob die Klage unter diesem Gesichtspunkt als unzulässig abgewiesen werden muß. In diesem Fall wird das Berufungsgericht im Rahmen seiner Pflicht, von Amts wegen alle in Betracht kommenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/95, NJW 1996, 1059, 1060), gegebenenfalls auch den bisher nur in dem Parallelprozeß 11 U 58/2001 von der dortigen Klägerin gehaltenen Vortrag über nach wie vor vorhandene Vermögenswerte der Beklagten in der Gestalt von Regreßansprüchen gegen ihre Liquidatoren zu berücksichtigen haben. Im Falle der Abweisung der Klage als unzulässig wird das Berufungsgericht bei seiner Kostenentscheidung § 97 Abs. 2 ZPO zu beachten und darüber hinaus auch § 34 GKG in Erwägung zu ziehen haben.
Nobbe Bungeroth Müller
Joeres Wassermann

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 116 Partei kraft Amtes; juristische Person; parteifähige Vereinigung

Prozesskostenhilfe erhalten auf Antrag

1.: eine Partei kraft Amtes, wenn die Kosten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen;
2.: eine juristische Person oder parteifähige Vereinigung, die im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet und dort ansässig ist, wenn die Kosten weder von ihr noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde.

§ 114 Absatz 1 Satz 1 letzter Halbsatz und Absatz 2 ist anzuwenden. Können die Kosten nur zum Teil oder nur in Teilbeträgen aufgebracht werden, so sind die entsprechenden Beträge zu zahlen.