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Arbeitsgericht Freiburg Beschluss, 29. Okt. 2007 - 2 Ca 478/04

published on 29/10/2007 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Herr Rechtsanwalt (…), wird bis zum Eintritt des gesetzlichen Vertreters zum besonderen Vertreter der Beklagten bestellt.

Gründe

Zwischen den Parteien ist seit dem Jahr 2003 ein Rechtsstreit wegen Vergütungsansprüchen rechtshängig. Mit Schreiben vom 1.4.2004 legte der damalige Geschäftsführer W. sein Amt nieder. Mit Beschluss vom 4.8.2004 bestellte das Arbeitsgericht Freiburg den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, Herrn Rechtsanwalt (…), zum besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO. Unter dem 30.8.2004 wurde als neue Geschäftsführerin der Beklagten Frau S. bestellt und in das Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug Abl. 254 f.). Mit Schreiben vom 28.2.2005 legte diese ihr Amt nieder (Anlage K 167, Abl. 548). Unter dem 9.5.2006 beantragte der Beklagtenvertreter daraufhin die Aussetzung des Verfahrens (Abl. 658). Über den Antrag wurde nicht mehr entschieden, nachdem zwischenzeitlich Herr B. als Geschäftsführer bestellt worden war. Am 10.4.2007 verstarb er (Sterbeurkunde vom 11.4.2007, Abl. 700). Auf Antrag der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 4.6.2007 (Abl. 697) wurde mit Beschluss vom 5.6.2007 das Verfahren ausgesetzt (Abl. 702 f.). Unter dem 25.7.2007 (Abl. 708 f.) beantragte der Kläger die Bestellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten zum besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO. Das Registergericht München hatte zuvor mitgeteilt, die Beklagte sei wegen der Neubestellung eines Geschäftsführers angehört worden, die Anmeldung eines neuen Geschäftsführers sei aber noch nicht erfolgt (Schreiben vom 13.7.2007, Abl. 710). Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme mit Verfügung vom 9.8.2007 gewährt. Auf die hierauf eingegangenen Schriftsätze vom 14.8.2007 (Abl. 713 f.), 7.9.2007 (Abl. 717 ff.), 9.9.2007 (Abl. 720 f.) sowie 19.10.2007 (Abl. 732 f.) wird Bezug genommen.

II.

1. Nach § 57 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag bis zu dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen, wenn eine nicht prozessfähige Partei verklagt werden soll, die ohne gesetzlichen Vertreter ist, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Die Beklagte ist - erneut - mit dem Tod ihres Alleingeschäftsführers B. prozessunfähig (§ 51 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 35 GmbHG). Hierüber streiten die Parteien nicht.

b) Dem Wortlaut nach findet § 57 Abs. 1 ZPO nur Anwendung, wenn im Vorfeld eines beabsichtigten Rechtsstreits vom Kläger, der grundsätzlich das Risiko einer Prozessunfähigkeit der Gegenseite zu tragen hat, ein entsprechendes Defizit festgestellt wird. Unschädlich ist, wenn der Mangel der Prozessfähigkeit der beklagten Partei erst im Laufe des Rechtsstreits erkannt wird und die weiteren Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 ZPO zu bejahen sind (BGH 12.1.1951 - V ZR 11/50 - NJW 1951, 441; 23.2.1990 - V ZR 188/88 - NJW 1990, 1734).

Umstritten ist dagegen, ob § 57 Abs. 1 ZPO erweiternd auch dann angewendet werden kann, wenn eine Partei die Prozessfähigkeit erst später im Laufe des Rechtsstreites verliert. Im Hinblick darauf, dass §§ 241, 246 ZPO hierfür gesetzliche Regelungen vorsehen, lehnt eine - allerdings nicht (mehr) überwiegende Meinung - die ausdehnende Anwendung von § 57 ZPO auch für diesen Fall ab (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 64. Aufl. § 57 Rn 4; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 28. Aufl. § 57 Rn. 3; Musielak/Weth ZPO 5. Aufl. § 57 Rn. 2; MünchKommZPO/Feiber 1. Aufl. § 249 Rn. 16). Dagegen wird zunehmend auf die entsprechende Anwendbarkeit des § 57 Abs. 1 ZPO auf Fälle erst im Laufe des Rechtsstreits eintretender Prozessunfähigkeit hingewiesen (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 57 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork ZPO 21. Aufl. § 57 Rn. 2; MünchKommZPO/Lindacher 1. Aufl. § 57 Rn. 8; LAG Niedersachsen 25.9.2006 - 4 Ta 328/06 - AE 2007, 96; OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - MDR 1996, 198; OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - OLGR Köln 2005, 684; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - ZIP 2005, 1845). Die besseren Argumente sprechen für die analoge Anwendung des § 57 Abs. 1 ZPO.

aa) Eine Analogie ist die Übertragung der Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestandes auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand. Die analoge Anwendung gesetzlicher Bestimmungen setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann, weil sonst jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden könnte (vgl. nur BAG 13.12.2006 - 10 AZR 674/05 - NZA 2007, 751 mwN). Neben der Darlegung einer planwidrigen Gesetzeslücke erfordert die analoge Anwendung der für einen Tatbestand im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten Tatbestand die Begründung, dass beide Tatbestände infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (BGH 13.4.2006 - IX ZR 22/05 - NJW 2006, 2997).

bb) Eine planwidrige Gesetzeslücke ist zu bejahen.

(1) Der Bundesgerichtshof geht insofern von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers der ZPO aus und befürwortet eine "weitherzige Auslegung und eine entsprechende Anwendung des § 57 ZPO" über den einzigen dort geregelten Fall hinaus, weshalb auch die Regelungen der §§ 241, 246 ZPO nicht entgegenstünden (9.5.1962 - IV ZR 4/62 - NJW 1962, 1510). Der Normzweck des § 57 Abs. 1 ZPO, die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die durch den Justizgewährleistungsanspruch an eine effektive Rechtsverfolgung gestellt sind, zu gewährleisten, trifft über den ausdrücklich geregelten Fall der bereits vor Klageerhebung bestehenden Prozessunfähigkeit auch auf den hier vorliegenden Fall der erst im Laufe des Rechtsstreits eintretenden Prozessunfähigkeit der Beklagten zu (vgl. auch OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Wird zudem zu Grunde gelegt, dass § 57 ZPO nach dem Willen des historischen Gesetzgebers Vorrang vor der gerichtlichen Bestellung eines Vertretungsorgans gebührt (vgl. nachfolgend cc), wird gänzlich klar, dass der Gesetzgeber übersehen hat, den Fall der erst im Laufe eines bereits rechtshängigen Rechtsstreits eintretenden Prozessunfähigkeit einer Partei so zu regeln, dass der Rechtsstreit nicht vollständig zum Erliegen kommt. Die Regelungen der §§ 246 Abs. 2, 241 Abs. 1 ZPO bieten keinen Anhalt, dass der Gesetzgeber die im Laufe des Rechtsstreits eintretende Prozessunfähigkeit abschließend geregelt hätte (OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO). Denn ebenso wie § 57 Abs. 1 ZPO weisen sie eine maßgebliche Regelungslücke auf. Der Gegner der prozessunfähigen Partei hat nach § 241 Abs. 1 ZPO nur dann die Möglichkeit, den Rechtsstreit aufzunehmen, wenn eine Anzeige über die Bestellung des (neuen) gesetzlichen Vertreters der prozessunfähigen Partei bei Gericht nicht eingeht. Voraussetzung ist damit, dass überhaupt ein (neuer) gesetzlicher Vertreter bestellt worden ist. Wird die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters verzögert, so hat der Gegner im anhängigen Rechtsstreit nach § 241 ZPO keine Möglichkeit, die Fortsetzung zu erzwingen oder die Unterbrechung zu beenden (vgl. MünchKommZPO/Feiber 2. Aufl. § 249 Rn. 16). Die §§ 241 Abs. 1, 246 Abs. 2 ZPO einerseits und § 57 Abs. 1 ZPO andererseits ergänzen sich deshalb nur teilweise; den Fall der nachträglich eintretenden Prozessunfähigkeit regeln sie dagegen nicht.

(2) Die bereits vor Klageerhebung bestehende und die erst nachträglich während des Rechtsstreits eintretende Prozessunfähigkeit sind gleich zu bewerten. Die Prozessunfähigkeit führt immer zum Stillstand des Rechtsstreits, dem die Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung dient. Während aber dem Kläger, der gegen eine von Beginn an prozessunfähige Partei Klage erheben will ebenso wie der Partei, deren Gegner bei nachträglich eintretender Prozessunfähigkeit einen gesetzlichen Vertreter (neu) bestellt, prozessuale Mittel an die Hand gegeben sind, um den Stillstand zu beenden, kann die Partei, deren Gegner sich bei nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit nicht - jedenfalls nicht mit der gebotenen Nachdrücklichkeit - bemüht, ihre Prozessfähigkeit wieder herzustellen, nichts unternehmen. Es bliebe allenfalls die - allerdings rechtlich nicht durchsetzbare - Möglichkeit, das Registergericht bei Prozessunfähigkeit einer juristischen Person zur nachhaltigen Einflussnahme auf diese anzuhalten. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, bedeutet dies jedoch keine gleichwertige Einflussmöglichkeit. Ein sachlicher Grund, weshalb einer Partei die Fortführung eines infolge nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit ausgesetzten Prozesses nicht unter denselben Voraussetzungen eröffnet werden sollte wie die Einleitung eines Rechtsstreits gegen eine von vornherein prozessunfähige Partei, ist nicht ersichtlich (so auch OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Möglicherweise wird die weitere Voraussetzung des § 57 Abs. 1 ZPO, dass mit dem Verzug Gefahr verbunden sein muss, bei nachträglich eingetretener Prozessunfähigkeit weniger häufig eintreten. Auszuschließen ist dies jedoch - wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt - nicht (vgl. nachfolgend c).

(3) Dieses Ergebnis wird auch durch die Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts gestützt. In der Entscheidung vom 30.11.1922 (- IV 102/22 - RGZ 105, 401, 405) stellte es klar, dass eine vorangegangene Entscheidung, die noch die Unzulässigkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters festgestellt hatte, einen früheren, wesentlich anderen Rechtszustand zur Grundlage hatte. Die frühere Entscheidung ist deshalb als überholt zu betrachten. Wörtlich führte das Reichsgericht aus:

"Gefahr im Verzug kann in demselben Maße und vielleicht in noch höherem Maße vorliegen, wenn bei der Klaganstellung die Bestellung eines besonderen Vertreters noch nicht erfolgt ist und erst nachher der die sachliche Entscheidung hindernde Mangel sich gezeigt hat, sei es, dass er anfangs übersehen worden oder dass er erst später eingetreten ist. Es würde eine nicht gerechtfertigte Schädigung der Interessen des Klägers bedeuten, wenn er in einem solchen Falle gezwungen wäre, unter Rücknahme der Klage den Prozess von neuem anzustellen, und wenn dem Vorsitzenden in dem Falle, dass ein zur Zeit der Klagezustellung von ihm bestellter besonderer Vertreter später weggefallen ist, die Bestellung eines neuen Vertreters verwehrt sein sollte. In diesem Sine hat auch bereits das Oberlandesgericht Karlsruhe in dem (....) mitgeteilten Beschluss vom 3.3.1916 sich ausgesprochen. In der Rechtslehre wird diese Ansicht mit Entschiedenheit (.....) vertreten, der in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO die Bestellung eines besonderen Vertreters für den Beklagten auch dann für zulässig erachtet, wenn durch die Prozessunfähigkeit des Beklagten der Fortgang des Prozesses gehindert wird. Abweichend hiervon hat zwar das Reichsgericht in einer früheren Entscheidung vom 1.2.1884 (...) für den damals zu entscheidende, gegenwärtig nicht vorliegenden Fall, dass eine prozessfähige Partei im Laufe des Rechtsstreits die Prozessfähigkeit verloren hatte, die Bestellung eines Vertreters aus § 53 (jetzt § 57 ZPO) für unzulässig erklärt. Das Vorliegen dieser Entscheidung macht jedoch ein Verfahren nach § 137 BGB nicht erforderlich, weil sie auf die vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches in Geltung gewesene, durch das Einführungsgesetz vom 17.5.1898 wesentlich geänderte Zivilprozessordnung begründet ist."

cc) Der analogen Anwendung des § 57 Abs. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass auch die Bestellung eines Notgeschäftsführers (analog) § 29 BGB in Betracht kommt (so auch OLG Zweibrücken 22.1.2007 - 4 W 6/07 - GmbHR 2007, 544; OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - aaO; OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - GmbHR 2002, 163; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO zu § 104 Abs. 1 AktG). Das OLG Dresden verweist insofern auf den Willen des historischen Gesetzgebers, wonach bei einer gegen eine juristische Person gerichteten Klage einem Vorgehen nach § 57 ZPO Vorrang vor der gerichtlichen Bestellung eines Vertretungsorgans gebührt (OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - GmbHR 2002, 163 mVa Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch des Deutschen Reiches, Band I S. 407). Bereits dieser Wille dürfte der Auffassung entgegen stehen, die Bestellung eines besonderen Vertreters sei gegenüber der Bestellung eines Notgeschäftsführers subsidiär (so aber BayOblG München 12.8.1998 - 3Z BR 456/97 ua. - NJW-RR 1999, 1259; KG Berlin 4.4.2000 - 1 W 3052/99 - BB 2000, 998). Für ein Subsidiariätsverhältnis der beiden Normen ist kein Anhalt erkennbar. Vielmehr würde verkannt, dass beide Regelungen unabhängig voneinander und parallel nebeneinander bestehen (so auch OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO). Das wird bereits aus der unterschiedlichen Stellung des besonderen Vertreters einer- und des Notgeschäftsführers andererseits deutlich: Der besondere Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO hat nicht die umfassende organschaftliche Stellung eines Notgeschäftsführers, der als "normaler" Geschäftsführer mit allen Rechten und Pflichten anzusehen und entsprechend ins Handelsregister einzutragen ist. Richtigerweise wird es sogar am Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers mangeln, weil der Weg über § 57 Abs. 1 ZPO der einfachere und weniger einschneidende ist (vgl. OLG Stuttgart 12.7.1995 - 9 W 69/94 - aaO; OLG Dresden 11.12.2001 - 2 W 1848/01 - aaO; MünchKommBGB/Reuter 5. Aufl. § 29 Rn. 11; Erman/H.P.Westerman BGB 11. Aufl. § 29 Rn. 2; Kutzer ZIP 2000, 654).

c) Mit dem Verzug der Bestellung eines gesetzlichen Vertreters durch die Beklagte ist für den Kläger auch die Gefahr verbunden, dass die Verwirklichung seiner Rechte beeinträchtigt werden könnte. Dies hat der Kläger ausreichend glaubhaft gemacht.

aa) Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 14.8.2007 (Abl. 731) auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 3.8.2007 (Abl. 715 f.) Bezug genommen. Darin führt der Beklagtenvertreter selbst aus, die vom Kläger eingezogenen Beträge hätten das Guthaben der Beklagten abschließend verbraucht. Weitere Zahlungseingänge stünden nicht mehr an. Die Beklagte hat dies in den Schriftsätzen vom 7.9.2007 und 19.10.2007 bestätigt (Abl. 719 f., 731 f.). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte ausreichend bemüht, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen und so ihre Prozessfähigkeit in überschaubarer Zeit wieder zu erlangen (vgl. hierzu OLG Zweibrücken 22.1.2007 - 4 W 6/07 - aaO; OLG Dresden 10.8.2005 - 2 U 290/05 - aaO). Seit dem Tod ihres letzten Geschäftsführers am 10.4.2007 sind über sechs Monate vergangen. Der Beklagtenvertreter hat in seinen Schriftsätzen vom 7.9.2007 und 19.10.2007 nicht zu erkennen gegeben, dass nunmehr die Bestellung eines Geschäftsführers in wenigstens naher Zukunft bevorstünde.

bb) Auf Grund dieses Verzugs in der Herbeiführung der Prozessfähigkeit der Beklagten ist ein endgültiger Stillstand des Rechtsstreits zu gewärtigen. Angesichts der Vermögenslosigkeit der Beklagten droht als nächster Schritt der Verlust der Parteifähigkeit der Beklagten (§ 50 Abs. 1 ZPO). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine juristische Person vollbeendet ist, wenn sie im Register wegen Vermögenslosigkeit oder nach vollzogener Liquidation gelöscht ist und jegliche Anhaltspunkte für verwertbares Vermögen fehlen ("Lehre vom Doppeltatbestand", vgl. nur BAG 4.6.2003 - 10 AZR 448/02 - NZA 2003, 1049 mwN; OLG Koblenz 9.3.2007 - 8 U 228/06 - DStR 2007, 821). Die Gefahr der Löschung besteht angesichts der von der Beklagten selbst behaupteten Vermögenslosigkeit der Beklagten konkret (vgl. § 141a FGG). Zwar ist umstritten, ob eine juristische Person während eines gegen sie gerichteten Rechtsstreits ihre Parteifähigkeit verlieren kann mit der Folge, dass die Klage unzulässig wird (bejahend: BGH 5.4.1979 - II ZR 73/78 - BGHZ 74, 212; 29.9.1981 - VI ZR 21/80 - NJW 1982, 238; 4.5.2004 - XI ZR 40/03 - BGHZ 159, 94; vgl. auch Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess S. 76 f.; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. Rn. 47; OLG Rostock 28. 6.2001 - 1 U 203/99 - NJW-RR 2002, 828; OLG Saarbrücken 6.3.1991 - 1 U 143/90 - GmbHR 1992, 311; aA BAG 9.7.1981 - 2 AZR 329/79 - BAGE 36, 125; wohl auch 9.2.1978 - 3 AZR 260/76 - AP ZPO § 286 Nr. 7; BFH 26.3.1980 - 1 R 111/79 - AP Nr. 3 zu § 50 ZPO; 22.7.2002 - V R 55/00 -; wie das BAG auch BGH 18.1.1994 - XI ZR 95/93 - NJW-RR 1994, 542 ohne Begründung; wohl auch BGH 23.10.1980 - IVa 79/80 - JZ 1981, 631; Zöller/Vollkommer aaO § 50 Rn. 4a ff.; Musielak/Weth aaO § 50 Rn. 18; differenzierend nach dem für das Gericht entstehenden Aufwand: MünchKommZPO/Lindacher 2. Aufl. § 50 Rn. 16a; offen gelassen: BAG 22.3.1988 - 3 AZR 350/86 - aaO; 11.1.1989 - 5 AZR 22/88 -; 4.6.2003 - 10 AZR 448/02 - BAGE 106, 217; BGH 6.2.1991 - VIII ZR 26/90 - BB 1991, 571; vgl. ferner Stumpf in Anmerkung zu AP Nr. 4 zu § 50 ZPO; Leipold in Anmerkung zu AP Nr. 6 zu § 50 ZPO). Auf die bloße, nicht gesichert feststehende Möglichkeit, dass das zur Entscheidung berufene Gericht die Parteifähigkeit der Beklagten zumindest im vorliegenden Rechtsstreit trotz deren möglicher Vollbeendigung bejahen wird, muss sich der Kläger jedoch nicht verweisen lassen. Der Kläger läuft damit ernsthaft Gefahr, seine Ansprüche nicht durchsetzen zu können, sondern ohne Sachurteil wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung einer Klageabweisung wegen Unzulässigkeit der Klage zu unterfallen. Er ginge damit seiner möglicherweise bestehenden Ansprüche gegenüber der Beklagten - ohne materiell-rechtliche Prüfung - vollständig verlustig (vgl. auch OLG Köln 27.7.2005 - 19 W 32/05 - aaO).

2. Das Gericht war an der Entscheidung über die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 57 Abs. 1 ZPO nicht deshalb gehindert, weil zunächst die Frage der Vergütung des besonderen Vertreters abzuklären gewesen wäre (vgl. S. 2 des Schriftsatzes des Beklagtenvertreters vom 19.10.2007). Dem besonderen Vertreter steht eine Vergütung für seine Tätigkeit zu. Ob diese realisierbar ist, ist für die Entscheidung über seine Bestellung unerheblich. Ob die Voraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO vorliegen, braucht nicht entschieden zu werden. Einen entsprechenden Antrag hat die Beklagte bislang nicht gestellt.

3. Die vorliegende Entscheidung des Gerichts über den Antrag des Klägers vom 25.7.2007 entfaltet Rechtswirkung gegenüber den Parteien, obwohl mit Beschluss vom 5.6.2007 auf Antrag der Beklagten der Rechtsstreit ausgesetzt worden war. Nach § 249 Abs. 2 ZPO sind die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei vorgenommenen Prozesshandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung. Trotz des engen Wortlauts bezieht sich die Regelung auch auf Prozesshandlungen des Gerichts. § 249 Abs. 2 ZPO spricht aber von "in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen". Prozesshandlungen, die nur die Frage des rechtlichen Stillstands betreffen, sind uneingeschränkt wirksam, da sie nicht "in Ansehung der Hauptsache" vorgenommen werden (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege aaO § 249 Rn. 6; MünchKommZPO/Feiber 1. Aufl. § 249 Rn. 17). Auch Prozesshandlungen des Gerichts wie z.B. Zustellungen sind während der Aussetzung nur insofern wirkungslos, als sie die Hauptsache betreffen (vgl. Zöller/Greger aaO § 249 Rn. 7; MünchKommZPO/Feiber aaO Rn. 21). Der Antrag, einen besonderen Vertreter nach § 57 Abs. 1 ZPO zu bestellen, dient der Beseitigung des durch den Aussetzungsbeschluss vom 5.6.2007 eingetretenen Stillstands des Rechtsstreits. Sowohl die Prozesshandlungen des Klägers als auch diejenigen des Gerichts sind deshalb wirksam.

4. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht statthaft. Es handelt sich um eine prozessleitende Verfügung. Prozessleitende Verfügungen sind Entscheidungen, die eine Förderung des Verfahrens, mithin den Verlauf des gerichtlichen Verfahrens selbst betreffen, und auch nicht von besonderem Gewicht sind. Hierzu gehört auch die Bestellung eines besonderen Vertreters durch den Vorsitzenden nach § 57 Abs.1 ZPO (BFH 9.2.1994 - IV B 73/93 - ; LAG Baden-Württemberg 17.11.2005 - 10 Ta 29/04 -; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Rn. 9; MünchKommZ-PO/Lindacher 1. Aufl. § 57 Rn. 18; Musielak/Weth aaO Rn. 4; Thomas/Putz/Hüßtege aaO Rn. 6). Soweit ein Beschwerderecht des Prozessunfähigen bejaht wird, weil in der Bestellung eines besonderen Vertreters ein Rechtseingriff liege (Zöller/Vollkommer aaO § 57 Rn. 7), übersieht diese Auffassung, dass dem besonderen Vertreter die Vertretungsbefugnis dadurch entzogen werden kann, dass die prozessunfähige Partei einen gesetzlichen Vertreter bestellt (vgl. hierzu bereits RG 30.11.1922 - IV 102/22 - RGZ 105, 401, 403). Dies kann die Beklagte dadurch erreichen, dass sie entweder einen neuen Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) beruft oder einen Notgeschäftsführer (§ 29 BGB analog) bestellt.

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published on 04/05/2004 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 40/03 Verkündet am: 4. Mai 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ___________________

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(1) Soll eine nicht prozessfähige Partei verklagt werden, die ohne gesetzlichen Vertreter ist, so hat ihr der Vorsitzende des Prozessgerichts, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist, auf Antrag bis zu dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen.

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung

(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.

(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.

(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 35 Vertretung der Gesellschaft

(1) Die Gesellschaft wird durch die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit), wird die Gesellschaft für den Fall, dass ihr gegenüber Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden, durch die Gesellschafter vertreten.

(2) Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, sind sie alle nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt, es sei denn, dass der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt. Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1. An die Vertreter der Gesellschaft nach Absatz 1 können unter der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift Willenserklärungen abgegeben und Schriftstücke für die Gesellschaft zugestellt werden. Unabhängig hiervon können die Abgabe und die Zustellung auch unter der eingetragenen Anschrift der empfangsberechtigten Person nach § 10 Abs. 2 Satz 2 erfolgen.

(3) Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit

(1) Verliert eine Partei die Prozessfähigkeit oder stirbt der gesetzliche Vertreter einer Partei oder hört seine Vertretungsbefugnis auf, ohne dass die Partei prozessfähig geworden ist, so wird das Verfahren unterbrochen, bis der gesetzliche Vertreter oder der neue gesetzliche Vertreter von seiner Bestellung dem Gericht Anzeige macht oder der Gegner seine Absicht, das Verfahren fortzusetzen, dem Gericht angezeigt und das Gericht diese Anzeige von Amts wegen zugestellt hat.

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

(1) Fand in den Fällen des Todes, des Verlustes der Prozessfähigkeit, des Wegfalls des gesetzlichen Vertreters, der Anordnung einer Nachlassverwaltung oder des Eintritts der Nacherbfolge (§§ 239, 241, 242) eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein; das Prozessgericht hat jedoch auf Antrag des Bevollmächtigten, in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge auch auf Antrag des Gegners die Aussetzung des Verfahrens anzuordnen.

(2) Die Dauer der Aussetzung und die Aufnahme des Verfahrens richten sich nach den Vorschriften der §§ 239, 241 bis 243; in den Fällen des Todes und der Nacherbfolge ist die Ladung mit dem Schriftsatz, in dem sie beantragt ist, auch dem Bevollmächtigten zuzustellen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit

(2) Die Anzeige des gesetzlichen Vertreters ist dem Gegner der durch ihn vertretenen Partei, die Anzeige des Gegners ist dem Vertreter zuzustellen.

(3) Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn eine Nachlassverwaltung angeordnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 137 Rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot

Die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung, über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 29 Notbestellung durch Amtsgericht

Soweit die erforderlichen Mitglieder des Vorstands fehlen, sind sie in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels auf Antrag eines Beteiligten von dem Amtsgericht zu bestellen, das für den Bezirk, in dem der Verein seinen Sitz hat, das Vereinsregister führt.

Aktiengesetz - AktG | § 104 Bestellung durch das Gericht

(1) Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, daß die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen

1.: der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat,
2.: der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss,
3.: der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat,
4.: der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss,
5.: mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,
6.: Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen,
7.: Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen.

Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(2) Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden,

1.: daß das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann,
2.: daß es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat.

(4) Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, daß das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlußfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlußfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muß, so muß auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind.

(5) Die Ergänzung durch das Gericht ist bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt, nach Maßgabe des § 96 Absatz 2 Satz 1 bis 5 vorzunehmen.

(6) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist.

(7) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 57 Prozesspfleger

(2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 116 Partei kraft Amtes; juristische Person; parteifähige Vereinigung

Prozesskostenhilfe erhalten auf Antrag

1.: eine Partei kraft Amtes, wenn die Kosten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen;
2.: eine juristische Person oder parteifähige Vereinigung, die im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet und dort ansässig ist, wenn die Kosten weder von ihr noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde.

§ 114 Absatz 1 Satz 1 letzter Halbsatz und Absatz 2 ist anzuwenden. Können die Kosten nur zum Teil oder nur in Teilbeträgen aufgebracht werden, so sind die entsprechenden Beträge zu zahlen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 249 Wirkung von Unterbrechung und Aussetzung

(1) Die Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens hat die Wirkung, dass der Lauf einer jeden Frist aufhört und nach Beendigung der Unterbrechung oder Aussetzung die volle Frist von neuem zu laufen beginnt.

(2) Die während der Unterbrechung oder Aussetzung von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozesshandlungen sind der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung.

(3) Durch die nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung wird die Verkündung der auf Grund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert.