Die am 05.02.1956 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.11.2012 bei der Beklagten als Versandhilfskraft im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses tätig. Die Klägerin erhält für ihre Tätigkeit ein Stundenentgelt in Höhe von 7,57 € brutto. Eine feste wöchentliche bzw. monatliche Arbeitszeit haben die Parteien nicht vereinbart. Die Arbeitszeit erfolgt "nach Bedarf". Nähere Einzelheiten enthält der zwischen den Parteien am 06.09.2012 geschlossene "Dienstvertrag für geringfügig Beschäftigte" (Bl. 15 dA.) sowie die diesem Vertrag beigefügten "Arbeitsvertragsbedingungen" (Bl. 16 dA.).

Die Beklagte zahlt an die übrigen Mitarbeiter, die nicht in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis stehen, für vergleichbare Tätigkeiten ein Stundenentgelt in Höhe von 10,75 € brutto.

Ausweislich der von der Klägerin überreichten Stundenübersicht war diese in der Zeit zwischen November 2012 und Juni 2014 in folgendem Umfang bei der Beklagten eingesetzt:

Monatgeleistete Stunden

November 201237,00

Dezember 201234,00

Januar 201339,50

Februar 201331,50

März 201338,00

April 201358,50

Mai 201357,00

Juni 201343,50

Juli 201333,00

August 201325,50

September 201341,00

Oktober 201352,50

November 201351,50

Dezember 201323,50

Januar 201450,00

Februar 201446,00

März 201452,00

April 201431,48

Mai 201436,57

Juni 201444,48

Gesamt:826,53

Durchschnitt aus 20 Monaten41,33

Mit bei Gericht am 16.07.2014 eingegangener, der Beklagten am 22.07.2014 zugestellter Klage, begehrt die Klägerin von der Beklagten ab dem 17.07.2014 mit einem Stundenentgelt in Höhe von 10,75 € brutto je Stunde vergütet zu werden. Mit bei Gericht am 29.07.2014 eingegangener, der Beklagten am 31.07.2014 zugestellter Klageerweiterung, begehrt die Klägerin zudem die Beschäftigung im Umfang von 10 Wochenstunden.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie werde im Vergleich zu den übrigen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten schlechter behandelt. Eine solche Schlechterbehandlung verbiete § 4 TzBfG.

Aufgrund der Säumnis der Beklagten im Termin vom 04.12.2012 wurde ein Versäumnisurteil verkündet, in welchem festgestellt wurde, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für ihre Tätigkeit als Versandhilfskraft im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses ab dem 23.07.2014 einen Stundenlohn von 10,75 € brutto zu zahlen. Zudem wurde die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Versandhilfskraft mit einem Arbeitsumfang von wöchentlich 10 Stunden zu beschäftigen. Gegen das der Beklagten am 09.12.2014 zugestellte Versäumnisurteil hat sie mit beim Arbeitsgericht am 10.12.2014 eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt,

- das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Essen vom 04.12.2014 aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt,

- das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es liege keine Ungleichbehandlung gegenüber vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Versandhilfskräften vor. Die Frage der Gleichbehandlung habe sich - da die geringfügig Beschäftigten keine Beiträge zur Sozialversicherung und auch keine Lohnsteuer zu zahlen hätten - am Nettolohn zu orientieren. Bei einer durchschnittlichen Abgabenlast von 30 Prozent errechne sich für die Vollzeitarbeitnehmer ein Stundenlohn von 7,53 € netto. Im Übrigen verbiete sich durch den gesetzlich in § 4 TzBfG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz eine Besserstellung geringfügig Beschäftigter.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig, aber unbegründet.

Der Einspruch ist zwar form- und fristgerecht beim Arbeitsgericht eingegangen. Er ist aber unbegründet, da die Klage zulässig und begründet ist.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Klägerin hat ein besonderes Feststellungsinteresse iSv. § 256 ZPO, soweit sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ein Stundenentgelt in Höhe von 10,75 € zu zahlen.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines Stundenentgeltes in Höhe von 10,75 € brutto. Die Regelung der Beklagten, dass die geringfügig Beschäftigten mit einem anderen Entgelt als die übrigen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten entlohnt werden, verstößt gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und ist nach § 134 BGB nichtig.

§ 4 Abs. 1 TzBfG bestimmt, dass ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden darf als ein vergleichbarer Vollzeitarbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG folgt das Verbot, Teilzeitbeschäftigten eine geringere Vergütung zu gewähren als vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. Es handelt sich um eine Spezialregelung gegenüber dem allgemeinen Benachteiligungsverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, wobei die in § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vorgesehene Rechtfertigungsmöglichkeit durch sachliche Gründe auch für § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gilt (LAG Hamm v. 29.07.2011 - 18 Sa 2049/10 - juris; LAG Düsseldorf v. 03.02.2011 - 5 Sa 1351/10 - juris).

Die Klägerin wird als geringfügig Beschäftigte gegenüber den nicht geringfügig Beschäftigten vergleichbaren Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmern im Hinblick auf die Höhe des Entgeltes benachteiligt bzw. schlechter gestellt.

Unstreitig zahlt die Beklagte allen Mitarbeitern, die als Versandhilfskraft beschäftigt sind und kein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart haben, einen Stundenlohn in Höhe von 10,75 € brutto, den geringfügig Beschäftigten, darunter auch der Klägerin, aber lediglich 7,57 €.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich die Frage der Gleichbehandlung nicht am Nettolohn vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer zu orientieren. Maßgeblich für die Frage, ob ein Teilzeitbeschäftigter gegenüber einem Vollzeitbeschäftigten im Hinblick auf die Höhe des Entgelts benachteiligt wird, ist ein Vergleich des Bruttoentgelts. Im Arbeitsverhältnis wird die Wertigkeit der Arbeitsleistung und damit ein Austauschverhältnis durch die Bruttovergütung bestimmt. Dass ein Arbeitnehmer infolge des geringeren Umfangs seiner Arbeitsverpflichtung sozialversicherungsrechtlich anders als ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer behandelt wird, hat keinen Einfluss auf den Wert seiner Arbeitsleistung (LAG Hamm v. 29.07.2011, a. a. O.; BAG v. 12.06.1996 - 5 AZR 960/94 - NZA 1997, 191 ff., allerdings noch zu § 2 BeschFG 1985). Dies gilt für alle Formen der Teilzeitbeschäftigung, auch für geringfügig Beschäftigte, die gem. § 2 Abs. 2 TzBfG als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer gelten (vgl. hierzu LAG Düsseldorf v. 03.02.2011, a. a. O.).

Die Schlechterstellung der Klägerin beruht auf ihrer Teilzeittätigkeit.

Die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG erforderliche Kausalität liegt bereits dann vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit Anknüpfungspunkt für die Ungleichbehandlung ist, nicht jedoch dann, wenn andere Umstände, die keinen Bezug zur Arbeitszeit haben, ausschlaggebend waren (LAG Hamm v. 29.11.2011, a. a. O.). Nicht entscheidend ist, ob eine Diskriminierungsabsicht oder ein Vertretenmüssen der Ungleichbehandlung durch den Arbeitgeber vorliegt, sondern allein die Tatsache, ob eine objektive Ungleichbehandlung gegeben ist.

Auch wenn die Parteien gerade keine feste Arbeitszeit vereinbart haben, ist die Dauer der Arbeitszeit Anknüpfungspunkt für die Ungleichbehandlung. Die Parteien haben ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vereinbart, wonach die Vergütungshöhe aufgrund der Gesetzesänderung des § 8 Abs. 1 SGB IV, die zum 01.01.2013 in Kraft getreten ist, 450 € pro Monat nicht übersteigen darf. Mit dieser Vereinbarung eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses steht fest, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer monatlich nur in einem begrenzten Stundenumfang zur Arbeit einteilen kann, so dass die Dauer der Arbeitszeit Anknüpfungspunkt für die Ungleichbehandlung ist.

Die Schlechterstellung der Klägerin als geringfügig Beschäftigte ist auch nicht durch sachliche Gründe im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt.

Eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (LAG Düsseldorf v. 03.02.2011, a. a. O.; BAG v. 05.08.2009 - 10 AZR 634/08 - ZTR 2009, 646 ff.).

Der von der Beklagten vorgetragene Brutto-/Nettovergleich scheidet, da Anknüpfungspunkt für die Prüfung der Ungleichbehandlung allein der Vergleich der Bruttoentgelte ist, als Sachgrund aus.

Allein die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit rechtfertigt nicht die schlechtere Behandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Andere Sachgründe wie bspw. die Arbeitsleistung als solche, die Qualifikation, die Berufserfahrung oder etwa unterschiedliche Anforderungen an den Arbeitsplatz, hat die Beklagte weder vorgetragen noch überhaupt behauptet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch, als Versandhilfskraft in einem wöchentlichen Umfang von 10 Stunden beschäftigt zu werden.

Haben die Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, berührt das nicht die Wirksamkeit der vereinbarten Arbeit auf Abruf. Es gelten die zum Schutz des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Arbeitszeiten, § 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzBfG (BAG v. 24.09.2014 - 5 AZR 1024/12 - NJW 2014, 3471 f.).

Die Parteien haben im "Dienstvertrag für geringfügig Beschäftigte" weder die zeitliche Lage noch den Umfang der von der Klägerin zu leistenden Stunden vereinbart. Vielmehr erfolgt die Arbeitszeit "nach Bedarf".

Nach Auffassung der Kammer gilt zwischen den Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Zwar soll nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen, was die Parteien, indem sie vereinbart haben, dass die Arbeitszeit "nach Bedarf" erfolgt, gerade nicht vereinbart haben. Auch die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit führt dazu, dass nach § 12 Ab. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss.

Für ein Unterschreiten dieser gesetzlich normierten Mindestgrenze von zehn Stunden pro Woche gibt es auch aufgrund der klägerseits eingereichten Stundenübersicht, aus welcher sich bezogen auf einen Zeitraum von 20 Monaten eine monatliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41,33 Stunden der Klägerin ergibt, keinerlei Anhaltspunkte. Im Übrigen ist die Beklagte diesem Sachvortrag der Klägerin auch nicht entgegen getreten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

III.

Der Streitwert ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO im Urteil festzusetzen.

Dabei wurde der Antrag zu 1) entsprechend § 9 ZPO mit dem 42-fachen Differenzbetrag zwischen 10,75 und 7,57 bezogen auf 43,3 Stunden pro Monat (43,3 x 3,18 x 42) abzüglich 20 Prozent, da es sich um einen Feststellungsantrag handelt, bewertet. Für den Antrag zu 2) wurde ein Bruttogehalt (43,3 x 10,75 €) zu Grunde gelegt.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 4 Verbot der Diskriminierung

(1) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

(2) Ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Befristung des Arbeitsvertrages nicht schlechter behandelt werden, als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung, die für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährt wird, mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht. Sind bestimmte Beschäftigungsbedingungen von der Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses in demselben Betrieb oder Unternehmen abhängig, so sind für befristet beschäftigte Arbeitnehmer dieselben Zeiten zu berücksichtigen wie für unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer, es sei denn, dass eine unterschiedliche Berücksichtigung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 4 Verbot der Diskriminierung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 4 Verbot der Diskriminierung

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 2 Begriff des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers

(1) Teilzeitbeschäftigt ist ein Arbeitnehmer, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, so ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer auf Grund des anwendbaren Tarifvertrages zu bestimmen; in allen anderen Fällen ist darauf abzustellen, wer im jeweiligen Wirtschaftszweig üblicherweise als vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer anzusehen ist.

(2) Teilzeitbeschäftigt ist auch ein Arbeitnehmer, der eine geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ausübt.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 4 Verbot der Diskriminierung

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 12 Arbeit auf Abruf

(1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nach Absatz 1 Satz 2 eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

(3) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Zeitrahmen, bestimmt durch Referenzstunden und Referenztage, festzulegen, in dem auf seine Aufforderung hin Arbeit stattfinden kann. Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt und die Arbeitsleistung im Zeitrahmen nach Satz 1 zu erfolgen hat.

(4) Zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit im Sinne von § 4 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Referenzzeitraum). Hat das Arbeitsverhältnis bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit keine drei Monate bestanden, ist der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs die durchschnittliche Arbeitszeit dieses kürzeren Zeitraums zugrunde zu legen. Zeiten von Kurzarbeit, unverschuldeter Arbeitsversäumnis, Arbeitsausfällen und Urlaub im Referenzzeitraum bleiben außer Betracht. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen zur Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finden Anwendung.

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

(6) Durch Tarifvertrag kann von Absatz 1 und von der Vorankündigungsfrist nach Absatz 3 Satz 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. Sept. 2014 - 5 AZR 1024/12

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - aufgehoben, soweit es das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - abgeändert hat.

: 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - wird insgesamt zurückgewiesen.

: 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

2: Der 1981 geborene Kläger war seit dem 6. Mai 2009 bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant K als Koch beschäftigt. Er erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,50 Euro, ab Juli 2009 von 11,50 Euro.

3: Dem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, der auszugsweise lautet:

	„Zwischen
	…
	wird gemäß dem geltenden Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg, sofern nicht nachfolgend anderes vereinbart ist, folgender
	1 Jahres-Arbeitsvertrag abgeschlossen:
	§ 1 Anstellung und Probezeit
	Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung ab dem 06.05.2009 bis zum 05.05.2010 als Koch eingestellt. (…)
	§ 2 Entgelt und Arbeitszeit
	Es ist eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Der Brutto-Stundenlohn beträgt € 10,50 und ab Juli beträgt der Brutto-Stundenlohn € 11,50. Für Sonn- und Feiertagsstunden wird ein steuerfreier Zuschlag in Höhe von 50 % vergütet. Die Zahlung dieses Zuschlages erfolgt freiwillig. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Zuschlages wird auch bei wiederholter Zahlung nicht begründet. Im Stundenlohn sind neben der Grundvergütung auch die Teildienst- und Nachtzulage, Überstunden-Zuschläge, sowie zusätzliches Urlaubsgeld und die Weihnachtsgratifikation pauschal enthalten. Das Monats-Entgelt wird zum Anfang des nachfolgenden Monats per Verrechnungsscheck ausbezahlt. Die Höhe des Arbeitsentgeltes ist vertraulich zu behandeln. Gegenseitige Zahlungsansprüche, die nicht oder falsch in der Entgelt-Abrechnung berücksichtigt wurden, gelten als verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend gemacht werden. Alle Kosten des Arbeitgebers für etwaige Lohnpfändungen trägt der Arbeitnehmer.“

4: Im Anschluss an den Arbeitsvertrag heißt es:

	„Vertragsverlängerung
	Dieser Arbeitsvertrag wird mit seinem gesamten Inhalt um drei Monate verlängert.
	Das Beschäftigungsverhältnis endet - ohne dass es einer Kündigung bedarf - am 05.08.2010.“

5: Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang - nur kürzer ein. Der Kläger erhielt den vereinbarten Stundenlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten nebst Sonn- und Feiertagszuschlägen. Außerdem zahlte die Beklagte gemäß den Lohnabrechnungen für „Krankstunden“ in den Monaten September und Dezember 2009 sowie Februar, Mai und Juni 2010 insgesamt 1.369,84 Euro brutto. Ferner bezog der Kläger im Februar und März 2010 jeweils ein „Urlaubsentgelt“, mit dem insgesamt sechs Urlaubstage „abgerechnet“ sein sollten.

6: Ab dem 8. Juli 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank und kündigte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos zum 15. Juli 2010.

7: Mit eigenem Schreiben vom 11. Juli 2010 und Anwaltsschreiben vom 28. Juli 2010 machte der Kläger - unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2010 bzw. 11. August 2010 - Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche geltend. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 zurück.

8: Am 24. September 2010 ging beim Arbeitsgericht ein auf den 22. September 2010 datierter Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung ein, dem als Anlagen eine - zunächst nicht unterschriebene - Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ein als Klageentwurf überschriebener, nicht eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz vom 22. September 2010 beigefügt waren. In dem Prozesskostenhilfegesuch heißt es abschließend und fettgedruckt: „Die Klage soll erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe zugestellt werden.“

9: Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde dem nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. Oktober 2010 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.

10: Das Arbeitsgericht bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2010 Prozesskostenhilfe und ordnete ihm Rechtsanwalt N bei. Daraufhin hat der Kläger am 15. November 2010 eine Leistungsklage eingereicht, die der Beklagten am 18. November 2010 zugestellt worden ist.

11: Er hat geltend gemacht, arbeitsvertraglich sei eine Vollzeitbeschäftigung vereinbart. Die Beklagte hätte ihm zumindest im Umfange der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit Arbeit zuweisen müssen. Durch den Nichtabruf der vollen Arbeitszeit sei sie in Annahmeverzug geraten.

12: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.686,99 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.

13: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe ohne Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit auf Abruf gearbeitet und sei entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt worden. Dieser Handhabung habe der Kläger nicht widersprochen und eine über den tatsächlichen Einsatz hinausgehende Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Jedenfalls sei der erhobene Anspruch nach § 23 Buchst. c des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 verfallen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht wahren können.

14: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

15: Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der erhobene Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs steht dem Kläger nicht zu.

16: I. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 mwN) nicht annimmt.

17: In welchem zeitlichen Umfang dabei der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13).

18: II. Danach befand sich die Beklagte im Streitzeitraum nicht im Annahmeverzug. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang - zumindest wörtlich - hätte anbieten müssen (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18 mwN) oder - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - § 296 Satz 1 BGB eingreift(vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24; 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, BAGE 137, 38). Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) vereinbart. Das ergibt die Auslegung des § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag.

19: 1. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 17; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, BAGE 139, 44), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel vom Kläger in den Arbeitsvertrag eingeführt worden wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 15 mwN).

20: 2. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel haben die Parteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Die Bezeichnung der Beschäftigung als „fest“ dokumentiert zwar den Willen verständiger und redlicher Vertragspartner, dass innerhalb der zuvor in § 1 Satz 1 Arbeitsvertrag fixierten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich zur Aushilfe, sondern stetig zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Der Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit ist aber offengelassen worden. Sie soll flexibel - also veränderlich - sein und sich nach den betrieblichen Erfordernissen - also dem Arbeitsanfall und dem Beschäftigungsbedarf - richten. Verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit darf bei einer derartigen Klausel ein verständiger Arbeitnehmer redlicherweise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) ist.

21: In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt. Der von der Beklagten gepflegten Heranziehung zur Arbeitsleistung hat der Kläger nach den für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht widersprochen. Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 24. Juni 2014 vorbringt, anlässlich der Aushändigung von Lohnabrechnungen habe er den Hoteldirektor D mehrfach „seine Arbeitsleistungen“ angeboten und gefragt, „wann die Lohndifferenzen ausgeglichen werden“, handelt es sich um vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellten neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO unbeachtlich ist. Zudem ist der neue Sachvortrag wegen der vereinbarten Arbeit auf Abruf ungeeignet, Annahmeverzug der Beklagten zu begründen.

22: Für die vom Landesarbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werde (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19; 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 19) ist danach kein Raum.

23: 3. Der Auslegung von § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag als Arbeit auf Abruf im Teilzeitarbeitsverhältnis stehen weder § 12 Abs. 1 TzBfG noch der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 (im Folgenden: MTV) entgegen.

24: a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG muss die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Das bedeutet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter dieser Voraussetzung zulässig (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, BAGE 116, 267). Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss(vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15, 21; HWK/Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 12). Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.

25: b) Die Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden in § 6 A MTV betrifft nur vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und steht einer Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Das bestätigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klammerzusatz Teilzeitbeschäftigte definiert als Arbeitnehmer, mit denen eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart ist. Der MTV enthält auch keine Regelungen, die die für Teilzeitbeschäftigte in § 12 TzBfG zugelassene Arbeit auf Abruf verbieten oder modifizieren würden.

26: III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge			Biebl			Weber
		Kremser				Feldmeier

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 12 Arbeit auf Abruf

(5) Für die Berechnung der Entgeltzahlung an Feiertagen nach § 2 Absatz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes gilt Absatz 4 entsprechend.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.