Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners wurde am 19.7.2001 eröffnet und am 14.6.2004 mit Ankündigung der Restschuldbefreiung aufgehoben. Seitdem befindet sich der Schuldner in der bis zum 13.6.2011 laufenden Treuhandperiode.

Der Schuldner ist Zahnarzt und betrieb bis zum 31.12.2001 eine Zahnarztpraxis, die auf Dauer wirtschaftlich nicht erfolgreich fortgeführt werden konnte und deswegen aufgegeben wurde. Der Schuldner war in der Folgezeit Gesellschafter einer zahnärztlichen Partnerschaftsgesellschaft, von der er monatliche Abschlagszahlungen auf den Gewinnanteil von EUR 1.000,- erhielt. Der Insolvenzverwalter hat ihm Unterhalt aus der Masse gewährt.

Während der Wohlverhaltensperiode war der Schuldner zeitweise selbständig tätig, die er zum 31.12.2004 beendete. Übergangsweise erhielt er monatliche EUR 3.300,- (Bl. 253). Diese Beträge wurden indessen nicht zur Masse gezogen (Bl. 291). Der Schuldner war in der Folgezeit als Praxisvertreter tätig und hatte bis 2007 keine nennenswerte Zahlungen an die Masse vorgenommen; der Barbestand beträgt etwa EUR 8.000,-.

Mit Schriftsatz vom 15.11.2007 beantragte die Gläubigerin … dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. Sie trägt vor,

der Schuldner sei verpflichtet, monatlich mindestens EUR 801,40 an den Treuhänder abzuführen, denn dies sei der Betrag, den er im Falle einer unselbständigen Tätigkeit als Zahnarzt aufbringen könnte und müsste. Sie hätte gegenüber dem Treuhänder darauf gedrungen, dass die offenen Beträge bis zum dritten Jahr der Wohlverhaltensperiode ausgeglichen würden, was nach dem Bericht des Treuhänders vom 16.8.2007 nicht geschehen sei. Der Schuldner habe solchermaßen seine Obliegenheiten verletzt.

Der Schuldner ist dem Antrag entgegengetreten, u. a. mit der Behauptung, während der Treuhandphase keine Einkünfte zum Abführen verdient zu haben. Der Versagungsantrag sei unzulässig, da die Frist der Antragstellung versäumt worden sei. Die Jahresfrist des § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO sei bereits zum 19.9.2006 abgelaufen gewesen. Auch fehle es an der Glaubhaftmachung insbesondere des Verschuldens. Eine Beeinträchtigung der Gläubiger finde nicht statt, da dem Schuldner das Eingehen eines angemessenen Dienstverhältnisses nicht offen gestanden habe.

Der Treuhänder hat ausgeführt,

der Schuldner könne selbst bestimmen ob und wann er Beträge an ihn abführe, dies könne er bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode nachholen. Mangels bestehender Pflicht liege eine Obliegenheitsverletzung derzeit nicht vor.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.

II.

Der Antrag der Gläubigerin, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen ist zulässig, aber gegenwärtig nicht begründet.

Die Gläubigerin hat den Antrag durch Vorlage der Wirtschaftsjahresberichte des Treuhänders vom 5.7.2005, 21.7.2006 und 16.8.2007 hinreichend glaubhaft gemacht, weshalb das erkennende Gericht in die Sachprüfung eintreten konnte. Weitergehende Anforderungen über die Nichtleistung und das fiktive Einkommen, wie insbesondere der Schuldnervertreter in seinem Schriftsatz vom 14.5.2008 forderte, sind von Gesetzes wegen nicht zu fordern ( AG Darmstadt , JurBüro 2006, 100).

In der Sache hat der Versagungsantrag mangels Verletzung einer Obliegenheit gegenwärtig keinen Erfolg. Unstreitig befindet sich der Schuldner gegenwärtig in der Treuhandphase und die Frage, ob er seine Obliegenheit i.S. § 295 Abs. 2 InsO erfüllt, lässt sich erst mit dem Ende der Treuhandperiode verbindlich beantworten.

§ 295 Abs. 2 InsO verpflichtet den Schuldner nicht, zu bestimmten Terminen Zahlungen an den Treuhänder zu erbringen. Diese Entscheidung verbleibt beim Schuldner, der selbständig darüber zu befinden hat, ob und wann er seinen Zahlungsverpflichtungen genügt. Insoweit hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, in die selbständige Struktur des unternehmerischen Handelns des Schuldners einzugreifen ( Ehricke in: Münchener-Kommentar-InsO, 1. Aufl., § 295 Rdnr. 112).

Dem steht nicht entgegen, dass § 295 Abs. 2 InsO die Gleichstellung mit dem unselbständig Tätigkeit durch die Orientierung an den Einkommensverhältnissen eines angemessenen Dienstverhältnisses herbeiführt. Diese Gleichstellung beschränkt sich ausschließlich auf die Höhe des Mindestbetrages, der der Masse am Ende der Wohlverhaltensperiode zu Gute kommen muss. Die selbständige Entschließung des Schuldners über den Zeitpunkt der Zahlungen bleibt erhalten.

Gegenteiliges ist auch nicht daraus abzuleiten, dass der Schuldner die Beträge gemäß § 295 Abs. 2 InsO zu „garantieren“ hat. Das auf diese Weise eingeführte normative Haftungsmodell ( Ahrens in: FK, 4. Aufl., § 295 Rdnr. 64) lässt die freie Entscheidung des Schuldners, etwa in der unwirtschaftlichen selbständigen Tätigkeit zu verharren, unangetastet und sanktioniert sie nur durch die Möglichkeit der Versagung.

Dabei wird nicht verkannt, dass auch der Standpunkt vertreten wird, der Schuldner müsse rückständige Beträge binnen eines Jahres ausgleichen ( Grote, ZInsO 2004, 1105, 1107; AG Darmstadt , JurBüro 2006, 100), allein dafür gibt der Gesetzeswortlaut nichts her. Wie etwa der Blick auf § 298 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigt, ist dem Gesetzgeber sehr wohl die Möglichkeit, dem Schuldner bei der Obliegenheitserfüllung bestimmte Fristen zu setzen bewusst. Diese Entscheidung des Gesetzgebers bindet das erkennende Gericht, sie kann nicht über die Einführung von Zahlungsterminen revidiert werden, denn sie macht ohne dogmatische Rechtfertigung Mögliches zu Notwendigen ( Ehrike a.a.O. Rdnr. 108 a.E.).

Zwar hat das erkennende Gericht in seinem Hinweisbeschluss vom 12.2.2008 die Auffassung vertreten, es komme entscheidend für eine vorzeitige Entscheidung über die Versagung darauf an, ob der Schuldner in der Lage sein wird, bis zur Beendigung der Wohlverhaltensperiode die aufgelaufenen Rückstände abzutragen, doch wird daran nicht mehr festgehalten.

Der Personenkreis der mit § 295 Abs. 2 InsO angesprochen wird, sind Selbständige, die anders als abhängig Beschäftigte ausschließlich von ihrem wirtschaftlichen Erfolg abhängen. Indem die Möglichkeit des Verfehlens des wirtschaftlichen Zieles zum Ende der Wohlverhaltensperiode mindestens die pfändbaren Beträge zu erwirtschaften, die während des Laufs der Periode ein abhängig Beschäftigter mindestens erwirtschaftet hätte, zur Grundlage der gerichtlichen Entscheidung über die vorzeitige Versagung der Restschuldbefreiung gemacht wird, greift das Insolvenzgericht in den ausschließlichen Entscheidungsrahmen des Schuldners ein. Eine solche Kompetenzanmaßung, auch wenn sie sinnvoll erscheinen mag, lässt das Gesetz nicht zu.

Ein Weiteres kommt hinzu: Der Vergleichsmaßstab, der Auskunft über die Höhe der Zahlungen gibt, wird üblicher Weise in der Praxis erst im Rahmen des Versagungsverfahrens festgelegt. Zwar kann das Insolvenzgericht diesen Betrag zu Beginn der Wohlverhaltensperiode bestimmen ( Ehrike a.a.O. Rdnr. 110), jedoch sieht die Praxis in der Regel aus vielerlei Gründen davon ab. In diesen Fällen wird von der Möglichkeit Verhaltens steuernder Konkretisierung der Obliegenheit keinen Gebrauch gemacht, weshalb insbesondere in Grenzfällen wie den vorliegenden, die Annahme eines Verschuldens i.S.d. § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO erschwert wird.

Nach alledem ist der Versagungsantrag zum gegenwärtigen Zeitpunkt unbegründet, kann jedoch zum Ende der Wohlverhaltensperiode wiederholt werden. Für diesen Fall weist das Gericht auf das Nachstehende:

Die Frist zur Antragstellung gemäß § 296 Abs. 1 Satz 2 InsO beginnt mit Kenntnis vom Schlussbericht zum Ende der Wohlverhaltensperiode. Entgegen der Auffassung des Schuldners setzt die Antragsfrist nicht mit dem erstmaligen Nichtabführen von Zahlungen ein, denn eine solche Pflicht existiert vor Ende der Wohlverhaltensperiode nicht und bietet deshalb keine taugliche Grundlage für verfahrensrechtliche Sanktionen.

Der von der Gläubigerin aufgezeigte Vergleichsmaßstab für den Schuldner ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die TVÖD/TV-L 2004 für angestellte Zahnärzte entspricht der angemessenen Dienstverhältnis i.S.d. § 295 Abs. 2 InsO. Zwar handelt es sich stets um eine Frage des Einzelfalls, die nähere Ausgestaltung des finanziellen Rahmens, der für die Leistungen an den Treuhänder maßgebend ist, wird ausschließlich von der erstrebten Gleichstellung von Selbständigen und Unselbständigen bestimmt. Der Erstgenannte soll keine Vorteile aus seiner Tätigkeit zu Lasten der Gläubiger ziehen, was der Fall wäre, wenn er die Erträge seiner Selbständigkeit durch Verluste oder sonstige Einbußen verringert könnte. Die Gleichbehandlung beider gelingt deshalb nur, wenn sich der Mindestbetrag, der an den Treuhänder abzuführen ist, an der Untergrenze vergleichbarer unselbständiger Beschäftigungsverhältnisse orientiert. Dazu ist die Vergütungssituation des öffentlichen Dienstes ein für die Gleichstellung geeigneter Bezugspunkt.

Im Ergebnis wird sich der Schuldner darauf einzustellen haben, mit Beendigung der Wohlverhaltensperiode die pfandfreien Beträge an den Treuhänder abzuführen zu müssen, die er hätte abführen können, hätte er während der Wohlverhaltensperiode im öffentlichen Dienst als angestellter Zahnarzt gearbeitet.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 4 InsO, 91 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts orientierte sich an der Forderung der antragstellenden Gläubigerin (DM 1.160.547,83) und ist mit 10% ausreichend berücksichtigt.

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InsO

TVöD

Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist1.eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbar

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Insolvenzordnung - InsO | § 296 Verstoß gegen Obliegenheiten

(1) Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers, wenn der Schuldner in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist eine seiner Obliegenheiten verletzt und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt; dies gilt nicht, wenn den Schuldner kein Verschulden trifft; im Fall des § 295 Satz 1 Nummer 5 bleibt einfache Fahrlässigkeit außer Betracht. Der Antrag kann nur binnen eines Jahres nach dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Obliegenheitsverletzung dem Gläubiger bekanntgeworden ist. Er ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen der Sätze 1 und 2 glaubhaft gemacht werden.

(2) Vor der Entscheidung über den Antrag sind der Treuhänder, der Schuldner und die Insolvenzgläubiger zu hören. Der Schuldner hat über die Erfüllung seiner Obliegenheiten Auskunft zu erteilen und, wenn es der Gläubiger beantragt, die Richtigkeit dieser Auskunft an Eides Statt zu versichern. Gibt er die Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung ohne hinreichende Entschuldigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist ab oder erscheint er trotz ordnungsgemäßer Ladung ohne hinreichende Entschuldigung nicht zu einem Termin, den das Gericht für die Erteilung der Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung anberaumt hat, so ist die Restschuldbefreiung zu versagen.

(3) Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Die Versagung der Restschuldbefreiung ist öffentlich bekanntzumachen.

Insolvenzordnung - InsO | § 295 Obliegenheiten des Schuldners

Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist

1.: eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen;
2.: Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht oder durch Schenkung erwirbt, zur Hälfte des Wertes sowie Vermögen, das er als Gewinn in einer Lotterie, Ausspielung oder in einem anderen Spiel mit Gewinnmöglichkeit erwirbt, zum vollen Wert an den Treuhänder herauszugeben; von der Herausgabepflicht sind gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke und Gewinne von geringem Wert ausgenommen;
3.: jeden Wechsel des Wohnsitzes oder der Beschäftigungsstelle unverzüglich dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder anzuzeigen, keine von der Abtretungserklärung erfaßten Bezüge und kein von Nummer 2 erfaßtes Vermögen zu verheimlichen und dem Gericht und dem Treuhänder auf Verlangen Auskunft über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine Bezüge und sein Vermögen zu erteilen;
4.: Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder zu leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen;
5.: keine unangemessenen Verbindlichkeiten im Sinne des § 290 Absatz 1 Nummer 4 zu begründen.

Auf Antrag des Schuldners stellt das Insolvenzgericht fest, ob ein Vermögenserwerb nach Satz 1 Nummer 2 von der Herausgabeobliegenheit ausgenommen ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 298 Deckung der Mindestvergütung des Treuhänders

(1) Das Insolvenzgericht versagt die Restschuldbefreiung auf Antrag des Treuhänders, wenn die an diesen abgeführten Beträge für das vorangegangene Jahr seiner Tätigkeit die Mindestvergütung nicht decken und der Schuldner den fehlenden Betrag nicht einzahlt, obwohl ihn der Treuhänder schriftlich zur Zahlung binnen einer Frist von mindestens zwei Wochen aufgefordert und ihn dabei auf die Möglichkeit der Versagung der Restschuldbefreiung hingewiesen hat. Dies gilt nicht, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 4a gestundet wurden.

(2) Vor der Entscheidung ist der Schuldner zu hören. Die Versagung unterbleibt, wenn der Schuldner binnen zwei Wochen nach Aufforderung durch das Gericht den fehlenden Betrag einzahlt oder ihm dieser entsprechend § 4a gestundet wird.

(3) § 296 Abs. 3 gilt entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 295 Obliegenheiten des Schuldners

Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist

1.: eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen;
2.: Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht oder durch Schenkung erwirbt, zur Hälfte des Wertes sowie Vermögen, das er als Gewinn in einer Lotterie, Ausspielung oder in einem anderen Spiel mit Gewinnmöglichkeit erwirbt, zum vollen Wert an den Treuhänder herauszugeben; von der Herausgabepflicht sind gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke und Gewinne von geringem Wert ausgenommen;
3.: jeden Wechsel des Wohnsitzes oder der Beschäftigungsstelle unverzüglich dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder anzuzeigen, keine von der Abtretungserklärung erfaßten Bezüge und kein von Nummer 2 erfaßtes Vermögen zu verheimlichen und dem Gericht und dem Treuhänder auf Verlangen Auskunft über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine Bezüge und sein Vermögen zu erteilen;
4.: Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder zu leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen;
5.: keine unangemessenen Verbindlichkeiten im Sinne des § 290 Absatz 1 Nummer 4 zu begründen.

Auf Antrag des Schuldners stellt das Insolvenzgericht fest, ob ein Vermögenserwerb nach Satz 1 Nummer 2 von der Herausgabeobliegenheit ausgenommen ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 296 Verstoß gegen Obliegenheiten

(3) Gegen die Entscheidung steht dem Antragsteller und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Die Versagung der Restschuldbefreiung ist öffentlich bekanntzumachen.

Insolvenzordnung - InsO | § 295 Obliegenheiten des Schuldners

Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist

1.: eine angemessene Erwerbstätigkeit auszuüben und, wenn er ohne Beschäftigung ist, sich um eine solche zu bemühen und keine zumutbare Tätigkeit abzulehnen;
2.: Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht oder durch Schenkung erwirbt, zur Hälfte des Wertes sowie Vermögen, das er als Gewinn in einer Lotterie, Ausspielung oder in einem anderen Spiel mit Gewinnmöglichkeit erwirbt, zum vollen Wert an den Treuhänder herauszugeben; von der Herausgabepflicht sind gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke und Gewinne von geringem Wert ausgenommen;
3.: jeden Wechsel des Wohnsitzes oder der Beschäftigungsstelle unverzüglich dem Insolvenzgericht und dem Treuhänder anzuzeigen, keine von der Abtretungserklärung erfaßten Bezüge und kein von Nummer 2 erfaßtes Vermögen zu verheimlichen und dem Gericht und dem Treuhänder auf Verlangen Auskunft über seine Erwerbstätigkeit oder seine Bemühungen um eine solche sowie über seine Bezüge und sein Vermögen zu erteilen;
4.: Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder zu leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen;
5.: keine unangemessenen Verbindlichkeiten im Sinne des § 290 Absatz 1 Nummer 4 zu begründen.

Auf Antrag des Schuldners stellt das Insolvenzgericht fest, ob ein Vermögenserwerb nach Satz 1 Nummer 2 von der Herausgabeobliegenheit ausgenommen ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 4 Anwendbarkeit der Zivilprozeßordnung

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.