1: Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2012 stellte die AOK Nordost über das Vermögen der als in M. geschäftsansässig im Handelsregister eingetragenen und vormals in B. geschäftsansässig gewesenen Antragsgegnerin Insolvenzantrag. Eine aktuelle Aufstellung der Antragstellerin ergibt mittlerweile Rückstände auf seit Januar 2012 fällige Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 18.597,51 Euro.

2: Der jetzige Geschäftsführer der Antragsgegnerin ist seit dem 22. Mai 2012 bestellt.

3: Nachdem das Verfahren zunächst beim Amtsgericht – Insolvenzgericht - Charlottenburg geführt und von dort mit Beschluss vom 02. August 2012 an das hiesige Gericht verwiesen worden war, hat das Gericht mit Beschluss vom 21. August 2012 einen Sachverständigen eingesetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Beschluss Bezug genommen und verwiesen.

4: Eine Zustellung des vorgenannten Beschlusses an den Geschäftsführer unter der in M. bekannt gewordenen Anschrift der Antragsgegnerin gelang nicht. Auch die dem Gericht zu dieser Zeit bekannte Privatanschrift des Geschäftsführers in B. führte nicht zur Zustellung.

5: Eine Gewerbeamtsanfrage ergab, dass ein Unternehmen unter der Anschrift der Antragsgegnerin in M. nicht zu ermitteln sei. Grundeigentum der Antragsgegnerin in M. und im Bezirk des Amtsgerichts Charlottenburg war ebenfalls nicht zu ermitteln.

6: Mit Zwischenbericht vom 19. Oktober 2012 teilte der Sachverständige unter Beifügung von Fotos mit, dass sich unter der Anschrift der Antragsgegnerin in M. ein seit längerem leerstehendes Wohnhaus in Plattenbauweise befinde. Anhaltspunkte auf Büroräume der Antragsgegnerin oder überhaupt eine operative Tätigkeit der Antragsgegnerin in M. fand der Sachverständige hingegen nicht.

7: Dem Sachverständigen gelang es außerdem, mit früheren Geschäftsführern der Antragsgegnerin Kontakt aufzunehmen. Eine sichere Beurteilung der aktuellen wirtschaftlichen Lage war dem Sachverständigen aufgrund der übersandten Auskünfte aber nicht möglich.

8: Das Gericht hat Auskünfte beim Einwohnermeldeamt in B. eingeholt. Danach sei eine Anschrift für den Geschäftsführer der Antragsgegnerin in allen Bezirken B. s nicht zu ermitteln.

: II.

9: Die Abweisung des Eröffnungsantrags vom 19. Juni 2012 – und nicht nur eine Zurückweisung – beruht auf § 26 Abs. 1 InsO.

10: Die durchgeführten Ermittlungen haben ergeben, dass der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Der Sachverständige hat zwar mitgeteilt, dass er die Vermögensverhältnisse der Antragsgegnerin – aufgrund fehlender aktueller Erkenntnisse – nicht mit der notwendigen Sicherheit beurteilen könne.

11: Gleichwohl gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO vorliegt, die zur Abweisung mangels Masse nach § 26 InsO führt.

12: Nach § 26 Abs. 1 InsO ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzuweisen, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Nach dem Wortlaut der Vorschrift handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die naturgemäß Unsicherheiten beinhaltet. Ausreichend für eine Abweisung mangels Masse ist deshalb ein Sachverhalt, wonach eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Masse nicht ausreichend wird, um die Verfahrenskosten zu decken. Das setzt aber eine Ermittlung des Sachverhalts im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 5 InsO) durch das Gericht voraus (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23. November 2011, Az. 11 W 142/01 – zitiert nach juris). Ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit ist hierfür ausreichend (AG Göttingen, Az. 74 IN 84/01 – zitiert nach juris).

13: Das Gericht hat nach dem Grundsatz der Amtsermittlung aus § 5 InsO Ermittlungen angestellt.

14: Der Sachverständige hat u.a. Ermittlungen zum Sitz der Gesellschaft angestellt. Die Ermittlungsbemühungen sind im Sande verlaufen. Einen operativen Geschäftsbetrieb konnte der Sachverständige nicht feststellen. Das lässt – auch ohne überprüfbare Unterlagen – ohne weiteres und nach allgemeiner Lebenserfahrung darauf schließen, dass die Gesellschaft nicht über eingerichtete Gewerberäume mit werthaltiger Inneneinrichtung oder ähnlichen Wertgegenständen verfügt. Dieser Schluss bestätigt sich insbesondere in der Feststellung des Sachverständigen, dass sich unter der Geschäftsanschrift der Antragsgegnerin lediglich ein leerstehendes Wohnhaus in Plattenbauweise befindet. Anhaltspunkte für andere Anschriften ergaben sich nicht.

15: Weiterhin hat der Sachverständige ermitteln können, dass eine operative Tätigkeit der Antragsgegnerin nicht zu erkennen sei.

16: Beides spricht dafür, dass die Antragsgegnerin seither und insbesondere in letzter Zeit keinerlei Umsatz erwirtschaftet hat und Vermögenswerte schaffen konnte. Bereits danach besteht ein starker Anhalt für das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO.

17: Neben den vorgenannten Umständen müssen in die Beurteilung für das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes aber auch die Angaben der Antragstellerin einbezogen werden. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 13. April 2006 (Az. IX ZB 118/04 – zitiert nach juris) hervorgehoben, dass der Amtsermittlungsgrundsatz gebiete, auch den Sachvortrag der Antrag stellenden Gläubigerin in die Beurteilung, ob Zahlungsunfähigkeit vorliege, einzubeziehen. Dieser dürfe nicht ausgeblendet werden. Aus diesen und weiteren Tatsachen könne sich nämlich ein starkes Beweisanzeichen dafür ergeben, welches auf Zahlungsunfähigkeit hindeute.

18: Danach ist von Verbindlichkeiten wenigstens in Höhe von 18.597,51 Euro auszugehen. Das ergibt sich aus den Angaben der Antragstellerin. Das Gericht sieht keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Angaben zu bezweifeln. Die Angaben der Antragstellerin erhärten damit die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit.

19: Die Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 InsO sind zur Überzeugung des Gerichts erfüllt, so dass der Antrag mangels Masse abzuweisen war.

20: Das Gericht schließt sich nicht einer in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht an, dass ein zulässiger Antrag unbegründet – und ein Antrag deshalb zurückzuweisen – sei, wenn sich das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes nicht sicher beurteilen lasse. Zwar mag es für die Gesellschaft günstig sein, wenn ein gegen sie gerichteter Fremdantrag lediglich zurückgewiesen wird, wenn der Geschäftsführer unbekannten Aufenthalts ist, Geschäftsunterlagen fehlen und deshalb die Möglichkeit besteht, dass es noch Vermögen gibt (LG Erfurt, Beschluss vom 22. Januar 2001, Az. 7a T 195/00 – zitiert nach juris). Die ermittelten Umstände sprechen in dem vorliegenden Fall aber nach praktischer Erfahrung für das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit. Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nämlich nicht mehr ernsthaft damit zu rechnen, dass nach bislang vergangener Zeit und den wenigen Ermittlungsansätzen noch ein der Antragsgegnerin gehörendes Vermögen ermittelt und der Antragsgegnerin in rechtlich einwandfreier Weise zugeordnet werden kann, so dass sich aufgrund dieser Erkenntnis dann die aktuelle Vermögenslage sicher beurteilen lassen wird.

21: Eine vorherige Anhörung der Antragsgegnerin war entbehrlich (§ 10 InsO). Der Geschäftsführer ist unbekannten Aufenthalts. Die Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts sind außerdem erschöpft.

22: Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 InsO sind damit nicht mehr erforderlich.

23: Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 4 InsO, 91 Abs. 1 ZPO. Es erscheint insbesondere unbillig, im vorliegenden Fall einen Antragsteller mit Verfahrenskosten zu belasten. Der Insolvenzantrag war schließlich zulässig und im Ergebnis auch begründet.

24: Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf §§ 58 Abs. 1, 2, 63 Abs. 2 GKG.

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(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner sei

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem

(1) Das Insolvenzgericht hat von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind. Es kann zu diesem Zweck insbesondere Zeugen und Sachverständige vernehmen. (2) Sind die Vermögensverhältnisse des Schuldner

(1) Soweit in diesem Gesetz eine Anhörung des Schuldners vorgeschrieben ist, kann sie unterbleiben, wenn sich der Schuldner im Ausland aufhält und die Anhörung das Verfahren übermäßig verzögern würde oder wenn der Aufenthalt des Schuldners unbekannt

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bei uns veröffentlicht am 13.04.2006

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 118/04 vom 13. April 2006 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 5 Abs. 1, §§ 14, 26 Abs. 1 Satz 1 Zu den Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht des.

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Insolvenzordnung - InsO | § 26 Abweisung mangels Masse

(1) Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a gestundet werden. Der Beschluss ist unverzüglich öffentlich bekannt zu machen.

(2) Das Gericht ordnet die Eintragung des Schuldners, bei dem der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist, in das Schuldnerverzeichnis nach § 882b der Zivilprozessordnung an und übermittelt die Anordnung unverzüglich elektronisch dem zentralen Vollstreckungsgericht nach § 882h Abs. 1 der Zivilprozessordnung. § 882c Abs. 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(3) Wer nach Absatz 1 Satz 2 einen Vorschuß geleistet hat, kann die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast.

(4) Zur Leistung eines Vorschusses nach Absatz 1 Satz 2 ist jede Person verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. Die Zahlung des Vorschusses kann der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person verlangen, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 26 Abweisung mangels Masse

Insolvenzordnung - InsO | § 5 Verfahrensgrundsätze

(2) Sind die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar und ist die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlichkeiten gering, wird das Verfahren schriftlich durchgeführt. Das Insolvenzgericht kann anordnen, dass das Verfahren oder einzelne seiner Teile mündlich durchgeführt werden, wenn dies zur Förderung des Verfahrensablaufs angezeigt ist. Es kann diese Anordnung jederzeit aufheben oder ändern. Die Anordnung, ihre Aufhebung oder Abänderung sind öffentlich bekannt zu machen.

(3) Die Entscheidungen des Gerichts können ohne mündliche Verhandlung ergehen. Findet eine mündliche Verhandlung statt, so ist § 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung nicht anzuwenden.

(4) Tabellen und Verzeichnisse können maschinell hergestellt und bearbeitet werden. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über die Führung der Tabellen und Verzeichnisse, ihre elektronische Einreichung sowie die elektronische Einreichung der dazugehörigen Dokumente und deren Aufbewahrung zu treffen. Dabei können sie auch Vorgaben für die Datenformate der elektronischen Einreichung machen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

(5) Insolvenzverwalter sollen ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten, mit dem jedem Insolvenzgläubiger, der eine Forderung angemeldet hat, alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts, alle an das Insolvenzgericht übersandten Berichte, welche nicht ausschließlich die Forderungen anderer Gläubiger betreffen, und alle die eigenen Forderungen betreffenden Unterlagen in einem gängigen Dateiformat zur Verfügung gestellt werden können. Hat der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei in § 22a Absatz 1 genannten Merkmale erfüllt, muss der Insolvenzverwalter ein elektronisches Gläubigerinformationssystem vorhalten und die in Satz 1 genannten Dokumente unverzüglich zum elektronischen Abruf zur Verfügung stellen. Den Einsichtsberechtigten stellt der Verwalter die für den Zugang erforderlichen Daten unverzüglich zur Verfügung.

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2006 - IX ZB 118/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 118/04

vom

13. April 2006

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 5 Abs. 1, §§ 14, 26 Abs. 1 Satz 1

Zu den Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts,

wenn sich der Schuldner nach einem Gläubigerantrag dem Verfahren zu entziehen

sucht.

BGH, Beschluss v. 13. April 2006 - IX ZB 118/04 - LG Chemnitz

AG Chemnitz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und die Richterin Lohmann

am 13. April 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der weiteren Beteiligten werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 29. April 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 18. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird - auch zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht Chemnitz zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die weitere Beteiligte beantragte wegen rückständiger Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus der Zeit von Februar 2002 bis Juli 2002 in Höhe von insgesamt 18.462,66 € zuzüglich Säumniszuschläge und Zinsen am 11. September 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- gen der Schuldnerin. Schon am 15. August 2002 hatte die AOK wegen rückständiger Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus der Zeit bis Juli 2002 in Höhe von insgesamt 53.051,97 € die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Die Verfahren wurden verbunden. Die AOK nahm ihren Antrag mit der Begründung wieder zurück, nach Aktenlage sei davon auszugehen , dass die Durchführung des Insolvenzverfahrens nicht möglich sei.

2: Das Insolvenzgericht hat den als zulässig angesehenen Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten durch Beschluss vom 18. Dezember 2003 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten blieb ohne Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt diese eine Entscheidung des Insolvenzgerichts, durch die der Antrag auf Verfahrenseröffnung mangels Masse abgewiesen wird.

II.

3: Das statthafte (§ 6 Abs. 1, §§ 7, 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Amtsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass die Voraussetzungen einer Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse (§ 26 InsO) vorliegen. Deshalb durften die Vorinstanzen den als zulässig gewerteten Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten nicht als unbegründet zurückweisen.

4: 1. Das Landgericht hat ausgeführt: Eine Abweisung des Antrags mangels Masse setze voraus, dass ein Eröffnungsgrund festgestellt worden sei und die Ermittlungen ergäben, dass das Vermögen des Schuldners die Verfahrenskos- ten voraussichtlich nicht decken werde. Der Insolvenzantrag eines Gläubigers sei hingegen als unbegründet abzuweisen, wenn das Gericht außerstande sei, den Insolvenzgrund mit der für die Verfahrenseröffnung erforderlichen Sicherheit festzustellen. Ein "non liquet" gehe zu Lasten des Antragstellers. Dies gelte - bei ausgeschöpften Ermittlungsmöglichkeiten - auch bei flüchtigen Geschäftsführern der GmbH, eingesetzten Strohmännern und fehlenden Geschäftsunterlagen. Im Streitfall habe die Vorinstanz keine sicheren Feststellungen zum Vorliegen des Eröffnungsgrundes treffen können. Gleiches gelte für die ausreichende Kostendeckung. Wegen Unerreichbarkeit des letzten Geschäftsführers der Schuldnerin und im Hinblick auf den nicht bekannten Aufenthaltsort des früheren Geschäftsführers habe das Amtsgericht nicht feststellen können, ob der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich gegeben sei und ob ausreichend Masse vorhanden sei, um die Kosten des Verfahrens zu decken.

5: 2. Diese Begründung ist rechtlich nicht haltbar. Eine Entscheidung nach § 26 Abs. 1 InsO ist statthaft, wenn der Antrag - abgesehen von der fehlenden Massedeckung - begründet wäre (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 26 Rn. 18).

6: a) Das Insolvenzverfahren kann nur eröffnet werden, wenn der Insolvenzgrund - im Streitfall die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) - zur Überzeugung des Insolvenzgerichts oder des an seine Stelle tretenden Gerichts der sofortigen Beschwerde (vgl. § 6 Abs. 1, § 34 InsO) feststeht. Das Beschwerdegericht ist nicht auf eine rechtliche Nachprüfung der Entscheidung des Insolvenzgerichts beschränkt. Im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes kann die sofortige Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden (vgl. § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im vorliegenden Fall, in dem das Landgericht den Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten als zulässig angesehen hat, gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 14 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 InsO). Die Amtsermittlungspflicht trifft auch das Beschwerdegericht. Das Landgericht musste deshalb eigene Feststellungen zum Eröffnungsgrund und zur Massearmut treffen. Dies hat es unterlassen. Schon deshalb kann die landgerichtliche Entscheidung keinen Bestand haben.

7: b) Das Landgericht hat die Würdigung des Insolvenzgerichts bestätigt, dass Feststellungen zum Vorliegen des Eröffnungsgrundes an der mangelnden Erreichbarkeit des derzeitigen Geschäftsführers der Schuldnerin sowie des früheren Geschäftsführers scheiterten. Diese Begründung ist - ungeachtet der eigenen Ermittlungspflichten des Beschwerdegerichts - nicht tragfähig, weil sie den Sachvortrag der antragstellenden Gläubigerin zur Zahlungsunfähigkeit ausblendet , was die Rechtsbeschwerde auch rügt.

8: aa) Die Gläubigerin hat im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergebe sich aus den im Insolvenzantrag der AOK dargelegten Zahlungsrückständen in Verbindung mit den Rückständen , auf die sie ihren Eröffnungsantrag gestützt habe. Seit Herbst 2002 sei keine Unternehmenstätigkeit mehr festzustellen. Bis Februar 2004 seien die rückständigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge, Kosten und Gebühren für den Zeitraum von März 2002 bis August 2002 auf einen Betrag von 48.554,69 € angewachsen. Der Beitragsrückstand umfasse sechs Monatsbeiträge. In ihm seien allein vorenthaltene Arbeitnehmeranteile für die Monate März 2002 bis August 2002 in Höhe von 19.892,93 € enthalten.

9: Hierauf geht das Landgericht mit keinem Wort ein. Diese Tatsachen sind in Verbindung mit den weiteren aktenkundigen Umständen, insbesondere den mehrfachen Geschäftsführerwechseln im zeitlichen Zusammenhang mit der Nichterfüllung der Abführungspflicht und der fortdauernden Nichterreichbarkeit der Gesellschaft, zumindest ein starkes Beweisanzeichen, welches auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hindeutet. Anhaltspunkte dafür, dass gegen die Forderungen der Einzugsstelle sachliche Einwendungen bestehen oder es den Organen der Schuldnerin nur an dem Zahlungswillen fehlt, sind nicht ersichtlich. Hiergegen spricht auch die Strafbewehrung eines erheblichen Teils der rückständigen Forderungen (§ 266a StGB). Desweiteren liegt ein an das Insolvenzgericht gerichtetes Schreiben der Ehefrau eines der vormaligen Arbeitnehmer der Schuldnerin vor, der in dem Rückstandszeitraum keinen Lohn erhalten hat. In dem Schreiben wird dem Insolvenzgericht zur Kenntnis gebracht , dass die Lohnsteuerkarte schließlich - ohne Eintragungen - mit dem Hinweis zurückgereicht worden sei, die Schuldnerin existiere nicht mehr.

10: bb) Nach § 14 Abs. 2 InsO ist dem Schuldner allerdings vor der Entscheidung über den Gläubigerantrag rechtliches Gehör zu gewähren. Dies gilt auch, wenn der Antrag nach § 26 InsO mangels Masse abgewiesen werden soll (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 478/02, ZIP 2004, 724 f; FKInsO /Schmerbach, 4. Aufl. § 26 Rn. 59; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 40; MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 26 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 14 Rn. 63 und § 26 Rn. 26). Ob der Schuldner sein Recht auf Gehör auch ausübt, steht ihm frei. Der weitere Fortgang des Verfahrens ist nicht davon abhängig, dass der Schuldner sich tatsächlich geäußert hat. Dies ergibt sich schon aus den allgemeinen Regeln des Prozessrechts. Überdies kann im Anwendungsbereich des § 10 InsO eine vorgeschriebene Anhörung des Schuldners sogar unterbleiben. Dies verdeutlicht zusätzlich, dass ein Insolvenzverfahren grundsätzlich eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt werden kann, obwohl der Schuldner zu dem Eröffnungsantrag des Gläubigers nicht Stellung genommen hat.

11: ist Es deshalb rechtsfehlerhaft, die mangelnde Überzeugungsbildung hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit und der Massearmut an die Unerreichbarkeit der für die Schuldnerin handelnden Personen zu knüpfen, ohne zugleich Zweifel an der von der beteiligten Gläubigerin substantiiert dargelegten Tatsachengrundlage zu äußern. Auch deshalb kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben.

III.

12: Eine eigene abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

13: 1. Vor einer erneuten Entscheidung über den Eröffnungsantrag der beteiligten Gläubigerin wird zu prüfen sein, ob sich hinsichtlich der Anschrift des Geschäftsführers der Schuldnerin neue aussichtsreiche Ermittlungsgesichtspunkte ergeben. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Insolvenzgericht erwägen müssen, ob die Anhörung des Geschäftsführers nach § 10 InsO entbehrlich ist. Da diese Vorschrift nicht auf die Gründe der Abwesenheit abstellt, darf - auch bei Flucht - von der Anhörung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 InsO nur abgesehen werden, wenn sie das Verfahren übermäßig verzögern, also den Verfahrenszweck nicht unwesentlich beeinträchtigen würde (vgl. FKInsO /Schmerbach, aaO § 10 Rn. 8; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 10 Rn. 7; MünchKomm -InsO/Ganter, § 10 Rn. 14).

14: 2. In der Sache selbst wird das Insolvenzgericht zum einen erneut prüfen müssen, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig ist (§ 17 Abs. 1 InsO). Die Überzeugung von der Zahlungsunfähigkeit kann nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch mittelbar durch Indizien gewonnen werden. Hierfür genügt regelmäßig eine Zahlungseinstellung, die sich wiederum aus den Umständen ergeben kann. Dazu gehören konkludente Verhaltensweisen des Schuldners wie die Schließung seines Geschäftsbetriebes ohne ordnungsgemäße Abwicklung, die Flucht vor seinen Gläubigern, die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen oder Löhnen an mehr als einem Zahltermin hintereinander oder die Häufung von Pfändungen oder sonstigen Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. HKInsO /Kirchhof, aaO § 17 Rn. 32, 34, 37). Bei der Feststellung des Eröffnungsgrundes reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit aus (vgl. OLG Stuttgart NZI 1999, 491, 492; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 26 Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, § 16 Rn. 9).

15: Desweiteren ist erforderlich, dass keine für die Verfahrenseröffnung ausreichende freie Vermögensmasse vorhanden ist. Es genügt, dass dies wahrscheinlich ist, weil § 26 InsO nur voraussetzt, dass voraussichtlich die Kosten nicht gedeckt sind (vgl. OLG Karlsruhe ZInsO 2002, 247; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 26 Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 26 Rn. 4).

16: 3. Die Zurückverweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil schon dieses den zu § 26 InsO aufgeworfenen Fragen hätte nachgehen müssen (vgl. BGHZ 160, 176, 185).

Fischer Ganter Raebel
Kayser Lohmann
Vorinstanzen:
AG Chemnitz, Entscheidung vom 18.12.2003 - 11 IN 2158/02 -
LG Chemnitz, Entscheidung vom 29.04.2004 - 3 T 336/04 -

Insolvenzordnung - InsO | § 26 Abweisung mangels Masse

Insolvenzordnung - InsO | § 10 Anhörung des Schuldners

(2) Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt Absatz 1 entsprechend für die Anhörung von Personen, die zur Vertretung des Schuldners berechtigt oder an ihm beteiligt sind. Ist der Schuldner eine juristische Person und hat diese keinen organschaftlichen Vertreter (Führungslosigkeit), so können die an ihm beteiligten Personen gehört werden; Absatz 1 Satz 1 gilt entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 22 Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters

1.: das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.: ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.: zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

Insolvenzordnung - InsO | § 4 Anwendbarkeit der Zivilprozeßordnung

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 58 Insolvenzverfahren

(1) Die Gebühren für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und für die Durchführung des Insolvenzverfahrens werden nach dem Wert der Insolvenzmasse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens erhoben. Gegenstände, die zur abgesonderten Befriedigung dienen, werden nur in Höhe des für diese nicht erforderlichen Betrags angesetzt. Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist von den bei der Fortführung erzielten Einnahmen nur der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben ergibt. Dies gilt auch, wenn nur Teile des Unternehmens fortgeführt werden.

(2) Ist der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens von einem Gläubiger gestellt, wird die Gebühr für das Verfahren über den Antrag nach dem Betrag seiner Forderung, wenn jedoch der Wert der Insolvenzmasse geringer ist, nach diesem Wert erhoben.

(3) Bei der Beschwerde des Schuldners oder des ausländischen Insolvenzverwalters gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder gegen die Abweisung des Eröffnungsantrags mangels Masse gilt Absatz 1. Bei der Beschwerde eines Gläubigers gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder gegen die Abweisung des Eröffnungsantrags gilt Absatz 2.

(4) Im Verfahren über einen Antrag nach Artikel 36 Absatz 7 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/848 bestimmt sich der Wert nach dem Mehrbetrag, den der Gläubiger bei der Verteilung anstrebt.

(5) Im Verfahren über Anträge nach Artikel 36 Absatz 9 der Verordnung (EU) 2015/848 bestimmt sich der Wert nach dem Betrag der Forderung des Gläubigers.

(6) Im Verfahren über die sofortige Beschwerde nach Artikel 102c § 26 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung gegen die Entscheidung über die Kosten des Gruppen-Koordinationsverfahrens bestimmt sich der Wert nach der Höhe der Kosten.