Amtsgericht Dortmund Urteil, 26. Nov. 2013 - 425 C 7773/12

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der klagenden Partei auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger hat das Gericht gestattet, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:

Der Kläger hat von den Beklagten ab 1. Oktober 2005 im ersten Obergeschoss des Hauses N-Straße eine Wohnung mit Schrägen gemietet. In § 1 des Mietvertrages heißt es: „Die Wohnfläche beträgt ca. 43 m².“ Das Mietverhältnis endete im April 2012. Als Nettokaltmiete waren vereinbart ein Grundmiete von 200 € sowie Betriebs – und Heizkostenvorauszahlungen i.H.v. 85 €.

Die Parteien streiten darüber, ob die Miete wegen einer Flächenabweichung gemindert war. Der Beklagte hat die Wohnung nach Auszug des Klägers etwas umgebaut und neu vermietet.

Der Kläger behauptet, dass die Wohnung lediglich eine Größe von 38,6 m² gehabt habe, die sich wie folgt auf die Räume verteilt hätten:

Küche                                          9,89 m²

Schlafzimmer                            8,03 m²

Wohnzimmer                            15,05 m²

Flur                                          2,58 m²

Bad                                          3,05 m²

Der Kläger hatte dazu die Wohnung vom Architekten M K im März 2012 vermessen lassen.

Der ist der Ansicht, ihm stehe für die gesamte Mietzeit ein Rückzahlungsanspruch von monatlich 20,51 € zu.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an ihn 1620,29 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2012 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen

Sie behaupten, dass die Wohnung über eine Wohnfläche von 38,7 m² verfügt hätte, die sich wie folgt auf die Räume verteilt hätten:

Küche                                          9,90 m²

Schlafzimmer                            8,13 m²

Wohnzimmer                            15,05 m²

Flur                                          2,57 m²

Bad                                          3,06 m²

Die Beklagten haben die Wohnung am 14.5.2012 von einem Architekten vermessen lassen. Die Wohnungsgröße sei mit dem Kläger vor Anmietung auch thematisiert worden. Ihm sei erklärt worden, dass wegen der Schrägen in der Wohnung die Wohnung noch vermessen werden müsste. Der Kläger hätte ausdrücklich auf eine Vermessung verzichtet mit der Begründung, dass er ja auf jeden Fall eine Miete von 200 € zu zahlen hätte egal ob die Wohnung 43 m² oder 40 m² groß sei.

Die Beklagten sind ferner der Auffassung, dass der Kläger nicht aktiv legitimiert sei, da die Kosten der Unterkunft vom Jobcenter gezahlt worden seien.

Wegen des weiteren Parteivorbringens und der weiter gehenden Beweisantritte wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage wie groß die vom Kläger von den Beklagten angemietete Wohnung war durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das den Parteien bekannte und sich bei der Gerichtsakte befindliche Gutachten des Sachverständigen Dr. U vom 10.8.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegenüber den Beklagten der geltend gemachte Anspruch zu. Insbesondere bestehen keine Ansprüche gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum von Oktober 2005 bis April 2012.

1.

Der Kläger wäre für einen solchen Rückzahlungsanspruch jedoch aktivlegitimiert. Er allein ist gegenüber den Beklagten Leistender, selbst wenn er vom Jobcenter die Kosten der Unterkunft für die hier in Streit stehende Zeit  „erstattet“ bekommen hat. Er hätte lediglich einen entsprechenden Rückzahlungsbetrag aus dem vorliegenden Verfahren wiederum an das Jobcenter abführen müssen.

2.

Die vom Kläger von den Beklagten angemietete Wohnung war jedoch nicht mangelhaft im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB, so dass die Miete auch nicht entsprechend gemindert war.

Voraussetzung für das Vorliegen eines Mangels ist, dass der tatsächliche Zustand (Ist-Zustand) hinter dem vertraglich vereinbarten Zustand (Soll-Zustand) zurückbleibt (BGH, NJW 2010, 1133 = NZM 2009, 855 = MietPrax-AK § 535 BGB Nr. 39).

Die Angabe einer Wohnfläche in einem Mietvertrag stellt aufgrund der Bedeutung für die Parteien und die jeweils für die andere Seite erkennbaren Folgen nicht nur eine reine Objektbeschreibung, sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar (BGH, NZM 2010, 196 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 30; BGH, NZM 2007, 595 = NJW 2007, 2624 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 18; BGH, NZM 2004, 454 = NJW 2004, 2230 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 2; BGH, NJW 2004, 1947 = NZM 2004, 453 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 3; BGH, NJW 2005, 2773 = NZM 2005, 699 = MietPrax-AK, § 536 BGB Nr. 10). Daran ändert auch der Zusatz „ca.“ im Mietvertrag nichts (BGH, NJW 2004, 2230 = NZM 2004, 454 = MietPrax-AK, § 536 BGB Nr. 2; BGH, NZM 2009, 477 = NJW 2009, 2295 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 23; BGH, NJW 2009, 2880 = NZM 2009, 659 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 25; BGH, NJW 2010, 1745 = MietPrax-AK, § 536 BGB Nr. 32). Somit liegt im Mietvertrag die Vereinbarung einer Sollbeschaffenheit von 43 m2 vor.

Der Kläger hat aber nicht bewiesen, dass eine Abweichung vorliegt, die zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung führt.

3.

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, NJW 2004, 1947 = NZM 2004, 453 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 3) besteht eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass eine Gebrauchsbeeinträchtigung bei einer Flächenabweichung von mehr als 10% vorliegt. Ob diese unwiderleglich ist (dafür Börstinghaus, Flächenabweichungen in der Wohnraummiete, 2012, Rdn. 155 Ziff 4; 331) oder ob diese Grenze nur bis zum Beweis des Gegenteils maßgeblich sein soll (Schneider in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, C § 558 BGB Rn. 93) kann dahinstehen, da die Beklagten hier nichts vorgetragen haben, was gegen die Annahme einer Gebrauchsbeeinträchtigung sprechen könnte. Sie haben für die ganzen 8 Jahre lediglich die Höhe der Flächenabweichung bestritten.

4.

Die Voraussetzungen für die tatsächliche Vermutung einer Gebrauchsbeeinträchtigung sind jedoch vom Kläger nicht bewiesen worden.  Der Kläger ist auch für die Vermutungsgrundlagen beweispflichtig (Börstinghaus, a.a.O. Rn. 345 ff).

Die 10%-Grenze ist kein Ausschlusstatbestand gem. § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB, also die Grenze, bis wohin ein Mangel unerheblich ist, wofür der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig wäre (dafür jedoch Bieber, jurisPR-MietR 10/2011 Anm.1). § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB enthält einen Ausnahmetatbestand. Bei unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigungen mindert sich die Miete nicht. Bis zum Jahr 1964 kannte das Gesetz einen solchen Ausschluss der Minderung nicht. Er wurde durch das „Zweite Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften (2. MietRÄndG - BGBl v. 17.7.1964 I S. 457) eingefügt. Im Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. IV/2195 S. 2) heißt es dazu: „Die Änderung [...]. zielt darauf ab, eine Befreiung von der Entrichtung des Mietzinses … nur dann eintreten zu lassen, wenn der Mangel nicht unerheblich ist. Die Regelung soll kleinliche Streitigkeiten verhindern, die den Frieden in der Hausgemeinschaft stören“. Aber selbst bei einer unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung bleibt der Erfüllungsanspruch des Mieters bestehen (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, § 536 BGB Rn. 48; Blank in: Blank/Börstinghaus, § 536 BGB Rn. 96), den der Mieter auch durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes an der Miete durchsetzen kann. Genau das spielt aber bei Flächenabweichungen keine Rolle, da der Vermieter den Mangel nicht beseitigen kann. Er kann die Fläche, um die die Wohnung im Vergleich zu der im Mietvertrag angegebenen Fläche kleiner ist, nicht herstellen und dem Mieter zur Verfügung stellen.

Trotzdem könnte für die Annahme eines vom Vermieter darzulegenden und zu beweisenden Ausschlusstatbestands sprechen, dass der BGH in seinen Entscheidungen teilweise von „Erheblichkeitsgrenze“ (BGH, NZM 2004, 456 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 4) spricht. Diese Terminologie hält er aber selbst nicht durchgängig ein. In der ersten Leitsatzentscheidung vom 24. März 2004 (BGH, NJW 2004, 1947 = NZM 2004, 453 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 3) spricht er noch von „Wesentlichkeitsgrenze“. Vom Wortlaut des § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB her kann man die 10%-Grenze bereits bei der Gebrauchsbeeinträchtigung festmachen. An dieser Stelle muss eine Bewertung stattfinden. Wann führt der Mangel, der in jeder negativen Abweichung der tatsächlichen Fläche von der angegebenen Fläche zu sehen ist, zu einer Gebrauchsbeeinträchtigung? Dies kann man konkret in jedem Einzelfall versuchen festzustellen, also ob die Schlafzimmermöbel aufgestellt werden können oder ob im Kinderzimmer Platz für das zweite Kinderbett ist. In der Praxis ist eine solche Anknüpfung an den konkreten Einzelfall schwierig, da für jede Mietvertragspartei und demnach auch für jeden Rechtsanwender andere Folgen der Flächenabweichung bedeutsam sind. Das bedeutet, dass in einem eventuellen Prozess zum einen fraglich ist, welche Tatsachen zu welcher Beeinträchtigung jeweils vorzutragen sind und zum anderen die Prognostizierbarkeit gerichtlicher Entscheidungen ebenfalls kaum noch gegeben sein dürfte. Die Rechtssicherheit würde extrem leiden. Deshalb ist unter teleologischen Gründen die 10%-Grenze bereits bei der Gebrauchsbeeinträchtigung anzusiedeln, die der Mieter darlegen und beweisen muss. Letztendlich handelt es sich für ihn um eine Beweiserleichterung.

a)

Vorliegend liegt nur eine Flächenabweichung von weniger bis maximal 10% vor. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Eine größere Abweichung hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht. Der gerichtlich bestellte Sachverständige ist zu einer Wohnfläche von 38,71 m2 gekommen. Das entspricht einer Minderfläche von 4,29 m2 also einer Abweichung von 9,9767%. Für einen solchen Fall greift die Vermutung einer Gebrauchsbeeinträchtigung durch die Flächenabweichung noch nicht.

(1)

Das Gutachten ist überzeugend. Der Gutachter hat sehr sorgfältig herausgearbeitet, wie er die Fläche mit welchen Messinstrumenten genau ermittelt hat. Der Gutachter ist als besonders sorgfältig und genau bekannt.  Die Angriffe des Klägers gegen das Gutachten vermögen das Gericht weder davon zu überzeugen, dass das Gutachten fehlerhaft ist noch es dazu veranlassen, die beiden Architekten zu vernehmen, die für die Parteien vor dem Prozess eine eigene Wohnflächenberechnung durchgeführt haben.

Dabei war zunächst zu berücksichtigen, dass die Unterschiede zwischen allen drei Gutachten nur äußerst gering sind:

Der gerichtliche Sachverständige hat also die Fläche abweichend zum Vortag des Klägers wie folgt ermittelt.

Küche                                          + 0,02 m²

Schlafzimmer                            + 0,1 m²

Wohnzimmer                            + 0,01 m²

Flur                                          - 0,04 m²

Bad                                          + 0,02 m²

Das zeigt, dass die Abweichungen jeweils nur äußerst gering sind. Man kann auch nicht nur die Mehrflächen berücksichtigen sondern muss ebenso berücksichtigen, dass der vom Kläger beauftragte Architekt auch kleiner Flächen gemessen haben will als der gerichtlich bestellte Sachverständige.

(2)

Im Übrigen kann über solch geringen Abweichungen heute nach gut 1 ½ Jahren nicht mehr durch Zeugenbeweis Beweis erhoben werden. Wie sollen die Zeugen heute bekunden, wo sie den Zollstock oder das elektronische Messgerät angelegt haben, zumal noch nicht einmal dokumentiert ist, welche Geräte sie benutzt haben. Falsch ist auch der Ansatz des Klägers, sich aus beiden vorgerichtlichen Berechnungen die jeweils für ihn günstigste pro Raum herauszusuchen. Gerade bei der Flächenberechnung von Räumen mit Raumhöhen von unter 2 Metern oder sogar noch niedriger ist die Flächenermittlung äußerst schwierig, weil hier Flächen nur teilweise oder gar nicht anzurechnen sind. Eine solche Fläche hat der gerichtliche Sachverständige im Badezimmer festgestellt und nicht berücksichtigt. Wenn die als Lot eingesetzte Messlatte nur ganz geringfügig schräg steht, kommt es schon zu den hier vorliegenden Unterschieden. Der gerichtliche Sachverständige hat deshalb zu diesem Zweck eine Messlatte mit Wasserwaageneinsatz verwendet. Ob dies von den beiden Parteigutachtern auch getan wurde ist nicht bekannt. Der gerichtliche Sachverständige hat alle Messungen auch doppelt vorgenommen und dann daraus das arithmetische Mittel verwendet. Auch hier ist nicht bekannt, wie die Parteigutachter dies gehandhabt haben.

(3)

Letztendlich gibt es auch zulässige Fehlertoleranzen. Diese ergeben sich im vorliegenden Fall noch nicht aus dem „Gesetz über das Inverkehrbringen und die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt, ihre Verwendung und Eichung sowie über Fertigpackungen (Mess- und Eichgesetz – MessEG vom 25.7.2013 BGBl I, 2722) sondern noch aus der Eichordnung. Nach § 33 EichO gilt für die Ersteichung die „Eichfehlergrenze“. Aus „Anlage 1: Geräte zur Messung von Längen und ihrer Kombinationen“ zur Eichordnung ergeben sich für die verschiedenen Messgeräte zur Ermittlung von Längen und Flächen verschiedene maximal zulässige Abweichungen. Damit wird erfasst, wann der Meter eines Zollstocks noch als Meter gilt. Davon zu unterscheiden sind die Verkehrsfehlergrenzen. Sie gelten gem. § 33 Abs. 3 EichO bei der Verwendung des Messgerätes und der anschließenden Befundprüfung. Diese Verkehrsfehlergrenze beträgt für Flächenmesswerkzeuge das 1,5-fache der Eichfehlergrenzen. Auch diese zulässigen Abweichungen können hier zu kleineren Abweichungen führen, die rechtlich aber zulässig und hinnehmbar sind. Hierdurch wird das gerichtliche Sachverständigengutachten nicht unrichtig.

(4)

Auch die Tatsache, dass die Beklagten nach dem Auszug unstreitig kleinere Veränderungen an der Wohnung vorgenommen haben, machen das gerichtliche Gutachten nicht unbrauchbar oder lassen Zweifel an ihm aufkommen. Der Sachverständige hat die zehn Veränderungen auf Blatt 7 und 8 des Gutachtens alle dargestellt. Bei den aufgeführten Veränderungen Nr. 1, 2, 3, 4, 6 und 7 hat der Sachverständige festgestellt, dass er die Veränderungen nachvollziehen konnte und in sein Gutachten einbezogen hat. Nur geringfügige Flächenveränderungen konnten nach Feststellung des Sachverständigen durch das Verschließen der Tür von der Küche zu Flur eingetreten sein. Durch das Verschließen und Verspachteln kann allenfalls eine Verkleinerung der Fläche erfolgt sein, so dass diese Änderung nicht zugunsten des Klägers wirken kann.  Soweit Wandpaneele entfernt wurden, hat der Sachverständige die vormalige Unterkonstruktion bei der Flächenberechnung berücksichtigt. Allenfalls die Veränderungen durch die Wandpaneele selbst konnte nicht mehr berücksichtigt werden. Der Sachverständige gibt an, dass hier nur eine geringe Abweichung der Wohnfläche möglich sein kann. Dass im Abstellraum die Schräge mit Gipskarton bekleidet wurde, hat der Sachverständige überschlägig rekonstruiert, führt aber ebenfalls allenfalls zu einer kleineren statt größeren Fläche. Soweit die Wohnung nunmehr mit Laminat ausgelegt wurde, so dass unterschiedliche Höhen bei den Gutachten zugrunde gelegt wurden, ist dies heute gar nicht mehr zu rekonstruieren. Es steht weder fest, dass überhaupt hierdurch unterschiedliche Messergebnisse verursacht wurden und wenn ja, ob diese zugunsten oder zuungunsten des Klägers verfälscht wurden. Um wie viel es sich in die eine oder andere Richtung gehandelt hat, steht ebenfalls nicht fest. Es kann sich aber auch nur um äußerst geringen Verschiebungen handeln, die sich zum auch ausgleichen können.

Da die wenigen nicht aufklärbaren Veränderungen teilweise sowohl für den Kläger positiv wie auch teilweise negativ gewesen sein werden, kann das Gericht auch nicht einfach zum Wert des gerichtlichen Gutachtens einfach einen pauschalen Wert hinzuschlagen. Es besteht nicht der geringste Anlass zu glauben, dass auf jeden Fall eine Mehrfläche zu berücksichtigen wäre.

(5)

Letztendlich hätte der Kläger um diese Beweisschwierigkeiten zu vermeiden ggf. Während des Bestandes des Mietverhältnisses ein selbständiges Beweisverfahren mit der nun in diesem Verfahren zu beantwortenden Beweisfrage einleiten können. Das hätte sich gerade bei der von ihm behaupteten Überschreitung der maßgeblichen Grenze um 0,1% angeboten. Der Kläger hat fast 8 Jahre in der Wohnung gewohnt. Erst im letzten Monat hat er ein Parteigutachten eingeholt. Deshalb kann auch nicht von einer Beweisvereitelung auf Seiten der Beklagten ausgegangen werden, die nach dem Auszug geringfügige bauliche Veränderungen vorgenommen haben, um die Wohnung dann weiterzuvermieten.

b)

Es besteht auch kein Anlass von der 10% Grenze abzuweichen.

§ 536 BGB bestimmt, dass die Miete sich mindert, wenn zwei Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Zum einen muss die Mietsache einen Mangel aufweisen und dann muss genau dieser Mangel die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Feststellung des ersten Punktes, die Abweichung der Ist- von der Beschaffenheit, ist verhältnismäßig unproblematisch. Sie liegt bei Flächenabweichungen bereits bei kleinsten Flächenabweichungen vor.

Schwieriger ist die zweite Stufe, nämlich die Feststellung, ob hierdurch eine Gebrauchsbeeinträchtigung eintritt. Während früher (OLG Dresden Rechtsentscheid v.  15.12.1997 - NZM 1998, 184; auch LG Berlin, GE 2004, 50) neben der Flächenabweichung auch noch die Darlegung einer konkreten Gebrauchsbeeinträchtigung erforderlich war, hat der BGH (BGH, NZM 2004, 454 = NJW 2004, 2230 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 2; BGH, NJW 2004, 1947 = NZM 2004, 453 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 3; BGH, NZM 2004, 456 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 4) im Jahre 2004 insofern eine Wende vollzogen, als jetzt bei einer Flächenabweichung von mehr als 10% eine konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung nicht zusätzlich vorgetragen werden muss, da diese unwiderleglich vermutet wird (Emmerich in: Staudinger (2011), § 536 BGB Rn. 39b).

Dieser Wandel der Rechtsprechung beruht vor allem auf einem Praktikabilitätsargument; zwingend ist die Grenze nicht (Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 536 BGB Rn. 64). Die Festlegung einer starren Grenze führt aber zu Beratungssicherheit und damit letztendlich auch zu mehr Rechtssicherheit. Hoffmann (MietRB 2010, 281, 284) spricht von „Verlässlichkeit der Rechtsanwendung“. Die Entscheidungen werden schlicht prognostizierbarer. Die Feststellung einer konkreten Gebrauchsbeeinträchtigung im Einzelfall ist stark von subjektiven Einflüssen abhängig. Stellt es eine Gebrauchsbeeinträchtigung dar, wenn das Wohnzimmer statt behaupteter 25 m2 nur 22 m2 aufweist, Sitzecke und Essplatz aber wie beabsichtigt aufgestellt werden können?

Der im Mietrecht geltende subjektive Mangelbegriff erlaubt eine solche Pauschalierung (a.A. Lammel,  jurisPR-MietR 14/2009 Anm. 1), die es letztendlich dem Mieter einfacher macht, eine Gebrauchsbeeinträchtigung vorzutragen. Bei einer Abweichung von mehr als 10% muss er keine konkreten Beeinträchtigungen im Einzelfall darlegen. Letztendlich ist die Grenze für den Mieter eine Vereinfachung.

Das erkennende Gericht hält die Grenze, so wie es der BGH in ständiger Rechtsprechung tut,  bei 10% auch für richtig gezogen, auch wenn in letzter Zeit durchaus ernstzunehmende Kritik daran geäußert wurde (Beyer, NJW 2010, 1025, 1030; Derleder, WuM 2010, 202). Derleder vermutet jüngst in seinem Beitrag „Fiktive Räume“ (myops 19/2013, 32, 37), dass der erkennende Richter die 10%-Grenze deshalb verteidige, weil er sich davon weniger Arbeit für die Instanzgerichte verspreche. Das ist deshalb nicht überzeugend, weil gerichtliche Verfahren, wie das vorliegende nur überdeutlich zeigt, sich in der Regel, auf die Grenzfälle beziehen. Insofern ist es für die Anzahl und Qualität der Verfahren egal, ob die Grenze bei 3, 5 oder 10 % liegt. Gestritten wird immer über die Fälle, die nah an der Grenze liegen, auch wenn eine nicht zu beweisende Vermutung bestehen könnte, dass Abweichungen von 3% oder 5% wahrscheinlich etwas häufiger vorkommen, also solche von 10%.

Kraemer (NZM 1999, 156) hat sich schon auf dem Deutschen Mietgerichtstag 1998 dafür ausgesprochen, im Mietrecht die Schwelle „eher unter zehn Prozent“ anzusetzen. Auch Scheffler (NZM 2003, 17, 18 (aber für Gewerberaummiete)) hat schon vor den drei Urteilen des BGH vom 24. März 2004 gemeint, die „Bagatellabweichung“ bei maximal 5% anzusetzen. Nach Meinung von Derleder (WuM 2010, 202) ist die Erheblichkeitsschwelle mit 10% viel zu hoch. Er schlägt einen Wert von 3 bis 5% vor. Bei der Festlegung dieser Grenze müssen seiner Meinung nach auch die Entwicklung der Arbeitseinkommen und deren in weiten Teilen sehr niedriges Niveau, das Fehlen eines Mindestlohns in der Bundesrepublik sowie die hohe Zahl der Grundsicherungs- und Sozialhilfeempfänger berücksichtigt werden. Beyer (NJW 2010, 1025, 1030) hat auf dem Mietgerichtstag 2010 und in einer anschließenden Veröffentlichung darauf hingewiesen, dass auch im Reisevertragsrecht in § 651a Abs. 5 Satz 2 BGB der Gesetzgeber eine niedrigere Schwelle eingeführt hat. Nach dieser Vorschrift kann der Reisende vom Vertrag zurücktreten, wenn sich der Reisepreis um mehr als 5% erhöht oder sonst eine erhebliche Änderung der Reisleistung eintritt.

Für das erkennende Gericht ist neben der Bedeutung von BGH-Entscheidungen für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung vor allem maßgeblich, dass es im Mietrecht die 10%-Grenze an anderen Stellen bereits gibt und die von der Gegenmeinung herangezogenen Regelungen und Entscheidungen aus anderen Rechtsgebieten nicht überzeugender sind.

Im Miethöherecht gibt es die 10%-Grenze. § 559b Abs. 2 BGB regelt den Wirkungszeitpunkt einer Modernisierungsmieterhöhung. Danach schuldet der Mieter die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Monats nach dem Zugang der Erklärung. Diese Frist verlängert sich um sechs Monate, wenn der Vermieter dem Mieter entweder die Modernisierungsmaßnahme nicht nach § 555 c BGB mitgeteilt hat oder wenn die tatsächliche Mieterhöhung mehr als 10% höher ist als die mitgeteilte. Der Gesetzgeber geht also selbst davon aus, dass Abweichungen bis zu 10% vom Mieter hinzunehmen sind, dass dies aber bei größeren Abweichungen nicht ohne weiteres der Fall ist. Durch die Mietrechtsänderung des Jahres 2013 hat der Gesetzgeber die Bedeutung der Grenze sogar noch verschärft.  Nach § 559 Abs. 5 BGB darf der Mieter wirtschaftliche Härtegründe gegen eine Mieterhöhung sogar dann noch vortragen, wenn er die dafür vorgesehenen Fristen versäumt hat, wenn die Mieterhöhung 10% höher als angekündigt ausfällt (dazu Börstinghaus, NZM 2013, 449).  Sowohl die Verschiebung der Fälligkeit der Mieterhöhung um sechs Monate bei einer Überschreitung der angekündigten Mieterhöhung um mehr als 10% wie auch die Zulassung verspätet vorgebrachter Härtegründe gegen eine Mieterhöhung sind letztendlich Strafvorschriften zu Lasten des Vermieters (Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, § 559b BGB Rn. 48). Es ist die Sanktion für eine mangelhafte Modernisierungsankündigung gem. § 555 c BGB. Umgekehrt ergibt sich aus den Regelung, dass der Gesetzgeber Abweichungen von bis zu 10% von der angekündigten Mieterhöhungen für den Mieter als hinnehmbar ansieht und deshalb eine Sanktion nicht erfolgen muss.

Aber auch bei der Wohnflächenberechnung selbst gab es eine Vorschrift, die einen Abzug von 10% vorsah. In § 44 Abs. 3 II. BV in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung hieß es:

„Zur Ermittlung der Wohnfläche können abgezogen werden

1.              bei einem Wohngebäude mit einer Wohnung bis zu 10 vom Hundert der ermittelten Grundfläche der Wohnung,

2. bei einem Wohngebäude mit zwei nicht abgeschlossenen Wohnungen bis zu 10 vom Hundert der ermittelten Grundfläche beider Wohnungen,

3. bei einem Wohngebäude mit einer abgeschlossenen und einer nicht abgeschlossenen Wohnung bis zu 10 vom Hundert der ermittelten Grundfläche der nicht abgeschlossenen Wohnung.

Aufgrund der Überleitungsvorschriften in § 5 WoFlV und § 42 II. BV n.F. gilt die Vorschrift auch heute noch im Bereich des öffentlich geförderten Wohnungsbaus für Wohnraum, der vor dem 1. Januar 2004 errichtet wurde und bei dem nach diesem Stichtag keine bauliche Veränderungen durchgeführt wurden, die Einfluss auf die Wohnfläche hatten, z.B. der Anbau von Balkonen. Die Regelung sollte der Tatsache Rechnung tragen, dass in Wohnungen in Ein- und Zweifamilienhäusern auf Treppenhäuser und Flure ein größerer Anteil entfällt als auf vergleichbare Wohnungen in Mehrfamilienhäusern. Der Gesetzgeber wollte also pauschal für den geringeren Nutzwert solcher Flächen einen Abzug ansetzen, da dieser im Rahmen des Äquivalenzverhältnisses bedeutsam ist. Es handelt sich also um einen Mangel im untechnischen Sinne. Um hier spätere Bewertungsfragen von vornherein auszuschließen, hat der Gesetzgeber eine nur anteilige Anrechnung dieser Flächen angeordnet und damit letztendlich eine potentielle Minderung vorweggenommen. Auch dieser pauschale Abzug wurde vom Gesetzgeber mit 10% in Ansatz gebracht.

Auch im Betriebskostenrecht wird eine 10%-Grenze vorgeschlagen. Bei der Vermietung von Eigentumswohnungen stellt sich regelmäßig das Problem, dass die Wohnungseigentümer untereinander die Kosten entsprechend § 16 WEG nach dem Miteigentumsanteil verteilen, dem Mieter gegenüber die Kosten aber mangels abweichender Vereinbarung gem. § 556a Abs. 1 BGB nach dem Verhältnis der Wohnflächenanteile zu verteilen sind. Einige wenige sorgfältige Vermieter vereinbaren im Mietvertrag auch die Verteilung nach Mieteigentumsanteilen (was zulässig ist: BGH, NZM 2004, 580 = MietPrax-AK, § 556 BGB Nr. 6). Deren Verwendung wird dann für zulässig erachtet, wenn die Miteigentumsanteile „ungefähr“ dem Anteil an der maßgeblichen Gesamtwohnfläche entsprechen (Schmid, Mietnebenkosten, Rn. 4158; kritisch Langenberg, NZM 2004, 361, 362.). Auch hier wird eine Abweichung von 10% für noch hinnehmbar erachtet, zumindest wenn der Vermieter den Mieter bei Vertragsschluss gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB darauf hingewiesen hat (Nüßlein, PiG 76, 102/103).

Auch das Bundessozialgericht (BSG, NZS 2007, 428) arbeitet bei der Festlegung der angemessenen Größe selbstgenutzten Wohnraums mit einer 10%-Grenze. Es ermittelt die maßgeblichen Flächen grundsätzlich nach den für den öffentlich geförderten Wohnungsbau geltenden Normen (BSG, NZS 2008, 263). Die angemessene Größe eines selbstgenutzten Hausgrundstücks bzw. einer selbstgenutzten Eigentumswohnung gem. § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 SGB II ergibt sich nach Ansicht desBSG regelmäßig aus den – aufgehobenen – Vorschriften des 2. WoBauG. Wird die sich daraus ergebende Wohnflächenobergrenze aber um nicht mehr als 10% überschritten, soll nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz noch von einer angemessenen Wohnflächengröße ausgegangen werden (BSG, NZS 2007, 428). Auch hier wird die 10%-Grenze zugunsten des Wohnungsnutzers angewandt.

Demgegenüber überzeugen die gegen die 10%-Grenze vorgebrachten Beispiele (Beyer, NJW 2010, 1025, 1030; ders., NZM 2010, 417; Derleder, WuM 2010, 202; Scheffler, NZM 2003, 17, 18) nicht so, dass deswegen die Einheitlichkeit der Rechtsprechung aufgegeben und die Wertentscheidungen des Gesetzgesetzgebers bei anderen mietrechtlichen Fragestellungen übergangen werden müssten. Dass der VII. Senat des BGH seine Rechtsprechung zu den formularvertraglichen Vertragsstrafeversprechen in Bauverträgen geändert hat und die Grenze hier nun bei 5% zieht (BGHZ 176, 23; BGH, NJW 2011, 2195) beruht auf den Besonderheiten des AGB- und Baurechts (Börstinghaus, a.a.O. Rn. 368).  Umgedreht überzeugt auch der Hinweis auf das Insolvenzrecht und die dortige Annahme einer Zahlungsunfähigkeit nicht (BGHZ 163, 134).

Anders als bei den von den Kritikern herangezogenen Normen oder Urteilen muss bei der Beurteilung einer Gebrauchsbeeinträchtigung eine wertende Betrachtung durchgeführt werden. Nicht jede Flächenabweichung stellt zugleich einen Mangel dar. Auch bei einer Flächenabweichung erfordert ein Mangel i.S. des § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Gebrauchsbeeinträchtigung. Damit ist letztendlich eine tatsächliche oder praktische Auswirkung gemeint und nicht nur eine wirtschaftliche Folge auf die vor allem Derleder immer wieder abstellt (zuletzt myops 19/2013 S. 32). Die Tatsache, dass der Mieter eine Miete zahlt, deren Berechnung kalkulatorisch eine nicht vorhandene Fläche zugrunde liegt, ist aber zunächst einmal eine wirtschaftliche Folge und stellt nur in extremen Ausnahmefällen eine tatsächliche Gebrauchsbeeinträchtigung dar. Das gilt erst Recht für die Auswirkungen auf unsere Sozialsysteme. Eine wertende Betrachtung muss aber zu irgendeiner Grenze führen. Dies ist überall dort erforderlich, wo das Gesetz eine bestimmte Beschaffenheit ohne qualitative oder quantitative Festlegung verlangt (Beyer, NJW 2010, 1025, 1030). Die Grenze ist in diesen Fällen durch Auslegung zu ermitteln (Beyer, NJW 2010, 1025, 1030). Dabei sind die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten.

Diese Grenze haben sowohl der für die Wohnraummiete zuständige VIII. Zivilsenat wie auch der für die Gewerberaummiete zuständige XII. Senat bei 10% gezogen. Davon abzuweichen besteht kein Anlass. Der Wortlaut der Vorschrift des § 536 Abs. 1 BGB gibt selbst weder für einen niedrigeren Wert noch einen höheren Wert etwas her. Auch eine Abweichung von mehr als 10% wird vom Wortlaut her gedeckt, ebenso wie es Abweichungen von nur 5% wäre. Entscheidend sind deshalb vor allem systematische und teleologische Argumente. Dabei kann nicht übergangen werden, dass der Gesetzgeber für das Mietrecht an verschiedenen Stellen bereits eine 10%-Grenze eingeführt hat. Hierdurch hat er zu erkennen gegeben, dass er bis zu diesem Schwellenwert Nachteile für die jeweilige Mietvertragspartei als noch hinnehmbar bewertet. Das gilt zum einen für Mieterhöhungen über den angekündigten Umfang hinaus. Zum anderen sollen aber auch Flächen, die weniger wertvoll sind, pauschal bei bestimmten Gebäudetypen mit einem Abschlag von 10% bewertet werden. Das sind Vorgaben im Mietrecht, die man unter Hinweis auf andere Rechtsgebiete nicht einfach übergehen kann. Es ist systematisch nicht zwingend geboten, einen für alle Rechtsgebiete einheitlichen Schwellenwert für die Definition so unterschiedlicher Rechtsbegriffe wie „unerheblich“, „Fehler“, „Mangel“, „unangemessene treuwidrige Benachteiligung“ oder „zahlungsunfähig“ (BGHZ 163, 134) zu postulieren. Jeder dieser Begriffe erfüllt in seinem Rechtsgebiet eine andere Aufgabe. Im Mietrecht gibt es Anhaltspunkte im Gesetz. Die Grenze ist praktikabel und wird heute von der Rechtsprechung nach Kenntnis des Gerichts uneingeschränkt angewandt. Auch das erkennende Gericht sieht keinen Anlass, davon abzuweichen. 

Der Mieter muss deshalb eine Flächenabweichung von mehr als 10% darlegen und beweisen. Geringere Abweichungen führen zumindest nicht zu einer unwiderleglichen Vermutung eines Mangels.

c)

Die Grenze ist auch starr, so dass selbst bei geringfügigen Unterschreitungen die tatsächliche unwiderlegliche Vermutung nicht eingreift. Das ist nun einmal bei solchen Grenzen der Fall. Entweder sie werden überschritten oder nicht. Einen Tag vor seinem 18. Geburtstag ist man nicht geschäftsfähig und wenn man die Beitragsbemessungsgrenze im Sozialrecht überschritten hat, dann kann man sich privat versichern und umgekehrt eben nicht. Wer die Geschwindigkeit überschreitet, muss mit einer Sanktion rechnen. Auch wenn dort ein Abzug wegen Messungenauigkeiten erfolgt ändert das daran nichts, insofern ist die Grenze – ähnlich wie bei Flächenabweichungen die 10%-Grenze – nur verschoben. Sie bleibt dann aber eine Grenze. Deshalb ist die Kritik von Paul (myops 19/2013 S. 70) völlig unverständlich, der sich beklagt, wegen einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 41 km/h mit einem Fahrverbot belegt worden zu sein, obwohl dies, wenn er nur einen Kilometer langsamer gefahren wäre, nicht der Fall gewesen wäre. Er ist 41 km/h zu schnell gefahren und die Sanktionen sind gestaffelt.  So ist es hier auch. Die Grenze beträgt mehr als 10%. Abweichungen bis 10% lösen die Rechtsfolge „unwiderlegliche tatsächliche Vermutung“ gerade nicht aus.

5.

Der Kläger hat auch keine konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung vorgetragen. Ein Mangel kann auch bei einer Flächenabweichung von unter 10% vorliegen (KG, NZM 2005, 865 [für Gewerberaum]; Wieck, WuM 2004, 487, 488; Hoffmann, MietRB 2010, 281, 284; Börstinghaus, a.a.O. Rn. 335) a.A. Pauly ZMR 2006, 665, 666). Ob sich dies „beim BGH durchsetzen wird“ (Zweifel daran haben: Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, Teil II Rn. 127) ist dabei nicht entscheidend. Der aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit eingeführte Schwellenwert von 10% ändert nur die Darlegungs- und Beweislast. Dadurch, dass der BGH ab einem bestimmten Wert eine –unwiderlegliche– tatsächliche Vermutung für eine Gebrauchsbeeinträchtigung annimmt, ist der Mieter der Darlegung konkreter Beeinträchtigungen enthoben. Der BGH (BGH, NJW 2004, 1947 = NZM 2004, 453 = MietPrax-AK § 536 BGB Nr. 3) formuliert selbst: „Bei einem erheblichen Flächenmangel sprichtbereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit, die der Mieter nicht gesondert belegen muss.“ Da bei unerheblichen Gebrauchsbeeinträchtigungen die Minderung gem. § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, kommt hier auch keine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen eines Mangels in Betracht. Die Formulierung kann deshalb nur bedeuten, dass es nicht unerhebliche Flächenabweichungen geben kann, die prinzipiell einen Mangel darstellen können, ohne dass dafür eine tatsächliche Vermutung streitet (Emmerich in: Staudinger (2011), § 536 BGB Rn. 39b; Wieck, WuM 2004, 487, 488; Schul/Wichert, ZMR 2004, 497). Hier bleibt es bei der gesetzlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Der Mieter muss die konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung darlegen und im Prozess bei entsprechendem Bestreiten auch beweisen (Lützenkirchen in: Anwaltshandbuch Mietrecht, F 54b).

Solche konkreten Gebrauchsbeeinträchtigungen sind vom Kläger hier aber nicht ansatzweise vorgetragen worden. Erforderlich dürfte dafür zusätzlich sein, dass der Mieter die Fehlflächen zeitnahe zum Mietbeginn rügt, da anderenfalls der Nachweis der Gebrauchsbeeinträchtigung schwer fallen dürfte (Hoffmann, MietRB 2010, 281, 284). Ob dies innerhalb von drei Monaten erfolgen muss (Börstinghaus a.a.O. Rn. 335) kann unentschieden bleiben, da der Kläger fast 8 Jahre ohne eine solche Rüge in der Wohnung gelebt hat.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff 11, 711 ZPO.