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Betäubungsmittelstrafrecht


Rechtsanwalt für Strafrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Einleitung

Das Betäubungsmittelgesetz beschäftigt sich mit allen rechtlichen Fragen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit Drogen in Erscheinung treten. Die relevanten Substanzen die unter den Begriff „Drogen“ im rechtlichen Sinne fallen sind in den Anlagen I bis III des Betäubungsmittelgesetzes aufgeführten Stoffe und Zubereitungen mit psychostimulierender Wirkung, die durch ihre euphorisierenden Effekte zur psychischen Abhängigkeit führen können.

Das Betäubungsmittelgesetz unterscheidet zwischen:

1.    nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln, Anlage I zu §1 BtMG

2.    verkehrsfähigen, aber nicht verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln, Anlage II zu § 1 Abs. 1 BtMG

3.    verkehrsfähigen und verschreibungspflichtigen Betäubungsmitteln, Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG

Grundsätzlich dient der Zweck der Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes dem Schutz der Volksgesundheit. Hinzu kommt die Einschränkung des illegalen Handels, der Einfuhr und des Konsums von Betäubungsmitteln.

In § 29 ff. des Betäubungsmittelgesetzes ist ein umfassender Strafenkatalog aufgeführt. So macht sich strafbar, wer Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel betreibt, sie ohne Handel zu treiben einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft


Allgemeines/ Prozessuales

Bei dem Betäubungsmittelstrafrecht handelt es sich um ein Spezialgebiet des allgemeinen Strafrechts. Gegliedert ist dies im Wesentlichen in die eigentlichen Betäubungsmitteldelikte, d.h. den Umgang mit Betäubungsmitteln, aber auch die Beschaffungskriminalität z.B. Diebstahl, Raub etc. Um die komplexen Straftatbestände im Betäubungsmittelstrafrecht, sowie die strafprozessualen Probleme die in einem Betäubungsmittelstrafverfahren auftreten, z.B. das verdeckte Ermittlungsverfahren durch Telefonüberwachung, erfolgreich zu bewältigen, werden vertiefte Kenntnisse des Strafverteidigers gefordert. Dieses ergibt sich schon allein daraus, weil Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei auf der Gegenseite über Spezialeinheiten verfügen, welche ein sehr umfangreiches Fachwissen für die Verfolgung von Betäubungsmittelstrafsachen besitzen.
In der Regel ist für den Mandanten die Frage der Schuldfähigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB zu klären. Hier spielen die relevanten Aspekte der Strafzumessung ein große Rolle. Im Rahmen der Strafvollstreckung ist zu prüfen, ob eine Strafrückstellung im Hinblick auf therapeutische Maßnahmen in Betracht kommt.


Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz

I.    Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

1.    Eigennutz
Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt „eigennütziges“ Tätigwerden voraus. Der hierdurch entstehende Vorteil muss dem Angeklagten persönlich zugute kommen. Den Eigennutz eines anderen zu unterstützen ist somit nicht „eigennützig“ und somit kein täterschaftliches Handeltreiben, sondern nur Beihilfe i.S.d. § 27 StGB hierzu (BGH Beschluss vom 04.08.2009 – 3 StR 305/09). Allerdings hat der 5. Senat (BGH vom 30. 9. 2009 - 2 StR 329/09) jüngst ein „Hintertürchen“ geöffnet: Bei arbeitsteilig abgewickelten Drogengeschäften liege die Eigennützigkeit „durchaus nicht fern, so dass nähere Ausführungen hierzu im Urteil wegen Offenkundigkeit dieses subjektiven Moments der Tathandlungen zuweilen entbehrlich sein können“ (BGH Beschluss vom 27. 4. 2010 - 3 StR 75/10). Diese Ausnahme wird allerdings praktisch nur dann gelten, sofern der Angeklagte in die konkrete Veräußerungsabrede einbezogen war und/oder seine Tathandlung den persönlichen Vorteil, z.B. eine Beteiligung am Verkaufserlös, ohne Weiteres erkennen lässt.

2.    Täterschaft und Beihilfe
Die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben hat sich in der Vergangenheit als besonders problematisch erwiesen. Das Prinzip steht jedoch fest: Abzustellen ist demnach nach allg. Grundsätzen auf die Art des Tatbeitrags und die dabei verfolgte Willensrichtung. Ein Anhaltspunkt kann der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg und die Tatherrschaft sein.

a)    Kurierfälle
Ein Kurier, der das Versteck des Rauschgifts und die Art des Transports selbst bestimmt, nicht überwacht wird und einen Lohn von 1500 Euro erhält, handelt mit nicht allzu großer Überraschung als Täter.

Gleiches soll auch für einen Kurier gelten, der weder Versteck und Menge des Rauschgifts noch die am Geschäft Beteiligten kannte und vorrangig aus verwandtschaftlicher Verbundenheit handelte.
 
Gleichwohl scheint sich – bei aller Vorsicht – eine Tendenz zur Beihilfe anzudeuten. Der 5. Strafsenat beanstandete eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens, weil der Angeklagte als bloßer Chauffeur des eigentlichen Kuriers keine Tatherrschaft gehabt habe und sein finanzieller Vorteil von 100 Euro unabhängig von der Entwicklung des Drogengeschäfts gezahlt werden sollte (BGH Beschl. v. 21. 4. 2004 - 5 StR 122/04). Kurz zuvor hatte derselbe Senat einen „Kurierchauffeur“ noch als Täter erachtet. (BGH Beschl. v. 9. 5. 2001 - 5 StR 118/01)
 

b)    Bunkerfälle
Hierbei handelt es sich um das Aufbewahren von Betäubungsmitteln. In mehreren Fällen lag für den BGH bei der Aufbewahrung bloße Beihilfe vor. Der jeweilige Tatbeitrag beschränkte sich darauf, das Rauschgift zu verwahren bzw. Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen und den Tätern den Zugang zu gewähren, während keiner der Angeklagten mit dem Drogenan- oder verkauf zu tun hatte. Selbst dann, wenn das Rauschgift gegen Entgelt verwahrt wird handelt es sich um Beihilfe. Nach früheren Entscheidungen wurde die Aufbewahrung grundsätzlich als täterschaftliches Handeltreiben eingestuft.
 

II.    Besitz
 
1.Begriff
Besitzen im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten (BGH Beschluss vom 10.06.2010 - 2 StR 246/10). Ein klassisches Beispiel hierfür sind die Personen mit Vorräten zum Eigenkonsum.

a)    Gehilfen des Handeltreibens
Die Gehilfen z.B. der Kurier machen sich wegen täterschaftlichen Besitzes strafbar (BGH 23.04.2009, 3 StR 83/09). Hier gilt es jedoch, die Voraussetzungen des Besitzes genau zu prüfen. Bloßer Fremdbesitz d.h. die Ausübung der Verfügungsgewalt für einen anderen reicht aus, um die Voraussetzungen zu erfüllen. Nicht ausreichend ist jedoch eine kurze Wahrnehmung, bei dem der Gehilfe weder über die Drogen verfügen durfte noch dieses in Erwägung gezogen wurde und somit keinen Besitzwillen aufwies (BGH Beschluss vom 10. 6. 2010 - 2 StR 246/10).

b)    Mitbewohner
Der Mitbewohner eines Drogenbesitzers muss selbst dann keinen Besitz bzw. Mitbesitz an dem Rauschgift haben, wenn dieses mit seinem Wissen in einem gemeinsamen Zimmer verwahrt wird. Auch in gemeinsamen Räumlichkeiten kann durchaus einer der Bewohner „allein“ die Sachherrschaft über einzelne Gegenstände ausüben. Hinzu kommt, dass weder die Kenntnis vom Aufbewahrungsort noch ein (als solcher strafloser) bloßer Mitkonsum aus dem Vorrat, einen Besitzwillen des Mitbewohners begründet. (OLG München Beschluss vom 23. 12. 2009 - 4 St RR 190/09)

2. Teleologisch bedingte Strafbarkeitsgrenze
Bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln stellt sich die Frage, ob die Menge als Gegenstand eines „Besitzes“ im Sinne der Betäubungsmittelgesetzes betrachtet werden kann.

Die Einordnung einer Substanz als Betäubungsmittel wird nicht durch die Menge oder die Konsumfähigkeit beeinflusst, sondern hängt allein von der Aufnahme in den Anlagen I bis III des § 1 BtMG ab. Allerdings muss der Wirkstoffgehalt der Substanz noch messbar sein. Das OLG München hat dem Strafgrund des unerlaubten Besitzes eine Untergrenze entnommen d.h. ist die Menge so gering, dass über sie allein nicht mehr verfügt werden kann, so scheidet ein Besitz daran aus. Solche Mengen sind zum Konsum nicht mehr geeignet, die Gefahr einer Weitergabe und damit eines Schadens für die Volksgesundheit ist ausgeschlossen (Beschluss vom 06.10.2009 - 4 St RR 143/09).

3. Weltrechtsprinzip
Auch grenzüberschreitende Sachverhalte werden in der Praxis immer relevanter. Grundsätzlich ist der Besitz von Betäubungsmitteln durch einen Ausländer nicht nach deutschem Recht strafbar, weil das Weltrechtsprinzip des § 6 Nr. 5 StGB nur für den „Vertrieb“ von Betäubungsmitteln gilt. Gegen diese alte Rechtssprechung hat der 3. Senat nun Bedenken für die Fälle angemeldet, in denen der Besitz in Tateinheit mit dem Vertrieb steht und somit eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben vorliegt. (BGH Beschluss vom 22. 9. 2009 - 3 StR 383/09).

III.    Unerlaubte Einfuhr

1.    Versuchsbeginn
Bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne der §§ 29 Abs.1, 30 Abs. 1 Nr. 4, 30a  Abs.1 und Abs.2 BtMG ist weniger die Abgrenzung von Versuch und Vollendung problematisch, sondern vielmehr die Bestimmung des Versuchsbeginns (BGH Beschluss vom 29.10.2009 - 3 StR 220/09).

a)    Körperschmuggel auf dem Luftweg
Am Körper befestigte Drogen (gleiches gilt für verschluckte oder in Körperöffnungen versteckte Drogen), die auf dem Luftweg nach Deutschland gebracht werden sollen, verwirklichen erst mit dem Betreten des startbereiten Direktflugs nach Passieren etwaiger Kontrollen unmittelbar die Tat. Bei Festnahme noch auf dem ausländischen Flughafens bedarf es dann einer genaueren Feststellung zu den zeitlichen und örtlichen Umständen, um neben Beihilfe zum Handeltreiben auch versuchte Einfuhr bzw. Beihilfe zur versuchten Einfuhr annehmen zu können.
 

b)    Postversand
Grundsätzlich ist die Einfuhr vollendet, sobald das Rauschgift die deutsche Grenze passiert hat. Dies gilt nicht, wenn per Post versandte Drogen noch im Ausland entdeckt und aus ermittlungstechnischen Gründen bewacht nach Deutschland weiterbefördert werden. Zwar ist auch dann der Taterfolg eingetreten, er kann allerdings nicht dem Täter zugerechnet werden. Die Strafbarkeit des Empfängers auch bei untauglichen Einfuhrversuch, z.B. bei einem leeren Paket oder Rauschgiftimitaten, hängt davon ab, ob ihm die vermeintliche Absendung des Rauschgifts als eigenes ansetzen zur Tat zuzurechnen ist. Die vermeintliche Mittäterschaft des Empfängers hinsichtlich der Einfuhr entfällt und das Versuchsstadium wird nicht erreicht (BGH Beschluss vom 18. 12. 2002 - 2 StR 457/02, BGH Beschluss vom 6. 5. 2003 - 4 StR 108/03). Der Empfänger kann allerdings wegen Verabredung zum Verbrechen bestraft werden, wenn es dabei um die Einfuhr einer nicht geringen Menge ging (gemäß § 30 Abs. 2 StGB i.V.m. § 30 Abs.1 Nr. 4 BtMG).

2.    Vorsatz und Fahrlässigkeit

Oft wird dem Kurier von seinem Auftraggeber eine gewisse Drogenmenge zum bewussten Transport übergeben, eine weitere Menge wird ihnen unerkannt aber erkennbar untergeschoben. Bei der Einfuhr könnte eine Kombination aus Vorsatz und Fahrlässigkeit vorliegen. Dies ist allerdings falsch. Eine Aufteilung der Einfuhr der Gesamtmenge in zwei verschiedenen Schuldformen scheidet hier ganz klar aus. Es bleibt bei der vorsätzlichen Einfuhr, bei deren Ahndung freilich die fahrlässig eingeführte Menge strafschärfend berücksichtigt werden kann (BGH Urt. v. 10. 2. 2011 − 4 StR 576/10).

3.    Abgrenzung zur Durchfuhr

Eine sorgfältige Differenzierung zwischen Ein- und Durchfuhr ist nach jüngeren Entscheidungen geboten, wenn Rauschgift vom Ausland ins Ausland über deutsches Gebiet verbracht wird bzw. werden soll:

a)    Flugzeugkuriere
Hier liegt versuchte Einfuhr nur dann vor, wenn sie zumindest bedingten Vorsatz in Bezug auf die Verfügbarkeit des Drogengepäcks während des Zwischen- oder Transitaufenthalts in Deutschland haben. Ein solcher Vorsatz bedarf einer besonderen Würdigung des Einzelfalls. Lässt dieser sich nicht feststellen, liegt lediglich eine versuchte Durchfuhr vor (BGH Beschluss vom 24. 11. 2009 - 3 StR 452/09).
 

b)    Körperschmuggler
Anders hingegen verhält es sich bei sog. Körperschmugglern. Ihnen steht das Rauschgift in Deutschland während eines Zwischenaufenthalts stets zur Verfügung. Die versuchte Durchfuhr ist daher ausgeschlossen, es liegt viel mehr eine versuchte Einfuhr vor (BGH Beschluss vom 26. 1. 2010 - 5 StR 509/09).

IV.    Wirkstoffanteile und Mengen

1.    Wirkstoffgehalte
Menge und insbesondere der Wirkstoffgehalt des Rauschgifts bilden seit jeher die wesentlichen Faktoren für die Schwere der Tat und den Umfang der Schuld. Bei einer Verurteilung nach dem Betäubungsmittelgesetz muss daher der Wirkstoffgehalt der Drogen regelmäßig konkret festgestellt werden. Sie hat eine hohe Bedeutung für den Unrechts- und Schuldumfang und somit eine hohe Relevanz für die Strafzumessung.
   
a)    Cannabisqualität
Binnen anderthalb Dekaden hat sich die Cannabisqualität deutlich erhöht. Patzak/Goldhausen haben dazu ihre letzte statistische Übersicht aktualisiert und schlagen vor, als Schätzung bei durchschnittlicher Qualität für Haschisch 7,5%, bei Marihuana 4,0% und bei Cannabisblüten 10,5% THC - Gehalt zu Grunde zu legen.

2.    Nicht geringe Menge
 
a)    Grenzwerte für die nicht geringe Menge
Der Begriff der nicht geringen Menge ist unscharf und hat seine festen Konturen erst durch die Festlegung von Grenzwerten in der Rechtssprechung gewonnen. (BGH Urteil vom 28. 10. 2004 - 4 StR 59/04).

b)    Wirkstoffbestimmungen
Wenn die Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten, muss das Tatgericht unter Berücksichtigung aller Umstände z.B. Preis, Herkunft, Verpackung, Aussehen oder Beurteilung durch Tatbeteiligte die Mindestqualität, d.h. den Mindestwirkstoffgehalt, feststellen und notfalls von dem für den Angeklagten günstigsten Mischverhältnis ausgehen. Bei dem für den Angeklagten günstigsten Mischverhältnis ist jedoch nicht auch automatisch von der denkbar schlechtesten Qualität die Rede.

V.    Sonstige aktuelle Entwicklungen

1.    Vereinheitlichung der geringen Menge
Die Angleichung der Richtlinien zum Absehen von Strafe gemäß § 31a BtMG ist weit fortgeschritten. Fast alle Bundesländer haben bei Cannabis zum Eigenkonsum eine Menge bis 6 g als „gering“ im Sinne dieser Vorschrift festgelegt. Das Land Berlin hat seinen Sonderweg fortgesetzt und bei der jüngsten Neufassung an einer obligatorischen Einstellung bis 10 g und der Ermessenseinstellung bis 15 g Cannabis festgehalten, wobei diese Regelungen durch bestimmte Erscheinungs- und Verhaltensformen ausgenommen werden.

2.    Cannabis in Fertigarzneimitteln
Durch die 25. Betäubungsmittel-Änderungsverordnung vom 11. 5. 2011 ist unter anderem die Position „Cannabis“ in den Anlagen I bis III des Betäubungsmittelgesetzes geändert worden. Dadurch sind cannabishaltige Fertigarzneimittel verkehrs- und verschreibungsfähig, sie können in Deutschland hergestellt, sowie nach dem Prüf- und Zulassungsverfahren ärztlich verschrieben werden, etwa als Therapieoption zur Behandlung spastischer Schmerzen bei Multipler Sklerose (Pressemitt. des Bundesministeriums für Gesundheit vom 17. 5. 2011, http://www.bmg.bund.de/ministerium/presse/pressemitteilungen/2011-02/25-betaeubungsmittelaenderungsverordnung.html, Stand: 8. 9. 2011).

3     Ärztliche Therapie mit Betäubungsmitteln
Überlässt ein Arzt seinem Patienten Betäubungsmittel im Rahmen einer wissenschaftlich nicht anerkannten Therapie und kommt der Patient durch diese Einnahme zu Schaden, so liegt eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung vor, wenn der Patient die Drogen eigenhändig und wissentlich eingenommen hat; es fehlt also an einer strafbaren Körperverletzung bzw. Tötung. Etwas anderes gilt nur, soweit das Opfer in der freien Entscheidung beeinträchtigt war, etwa bei einem Irrtum oder akuter Intoxikation. In Betracht kommt dann das überlegene Wissen des Arztes, um ein erhöhtes Risiko infolge einer Überdosierung (BGH Beschluss vom 11. 1. 2011 - 5 StR 491/10).

3.    Legal – High – Produkte
Der Trend zu Legal–High–Produkten nimmt stark zu. Darunter fallen Räucher- oder Kräutermischungen aus getrockneten und zerkleinerten Pflanzen mit Aromazusätzen, die meist synthetische Cannabinoide oder sonstige künstliche psychoaktive Substanzen enthalten. Sie sind im Internet und in sogenannten Head-Shops legal zu erwerben und werden zum Teil als Badezusatz oder Backzutat angepriesen. Solche Mischungen unterliegen dem Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafvorschriften, soweit sie in den Anlagen zu § 1 BtMG aufgeführte Wirkstoffe – etwa Tetrahydrocannabinol (THC) – enthalten (OLG Zweibrücken Urteil vom 25.05.2010 - 1 Ss 13/10). Problematisch sind allerdings diejenigen Legal-High-Produkte, deren synthetische Zusätze zwar ähnliche Rauschzustände wie jene Wirkstoffe erzeugen, aber (noch) nicht in den genannten Anlagen aufgeführt sind. Dabei kann es zu wahren Hase-und-Igel-Rennen zwischen Herstellern und Verordnungsgeber kommen. Mit der strafrechtlichen Bewertung dieser Mischungen nach dem Arzneimittelgesetz befassen sich zwei aktuelle Abhandlungen: Patzak/Volkmer bejahen insbesondere die Strafbarkeit des Inverkehrbringens im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr 1 AMG während Krumdiek eine Anwendung des Arzneimittelgesetzes als willkürliche Zweckentfremdung kritisiert, mit der Lücken des BtMG geschlossen werden sollen. Der Besitz zum Eigenkonsum ist nach dem Arzneimittelgesetz jedenfalls straflos.

VI.    Fazit

Trotz dieses bunten Straußes von Problemgruppen lassen sich einige Schwerpunkte ausmachen: Der einst vor allem bei Kurieren begonnene Übergang von Täterschaft zur Beihilfe erfasst nun auch weitere Beteiligtengruppen, und mit dieser „Herabstufung“ ist es noch nicht getan; die Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe müssen vielmehr sorgfältig geprüft werden. Materiell-rechtlich wie prozessual wichtige Klärungen sind bei der Bildung von Bewertungseinheiten im Gange. Bei den Rechtsfolgen nimmt die Aufklärungshilfe breiten Raum ein, in der Strafzumessung wird das Doppelverwertungsverbot strikter gehandhabt. Und schließlich tun sich durch tatsächliche Entwicklungen – Stichwort Legal-High-Produkte – neue Fragen (auch jenseits des BtMG) auf.


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