Diritto dell´agenzia

(2) Sul codice di commercio tedesco cfr., in lingua italiana, K. Schmidt, Il codice commerciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione (riflessioni sulla riforma del HGB), in Riv. dir. civ., 1999, I, 711 ss. Sulla disciplina germanica del rapporto intercorrente fra preponente e agente sono già apparse alcune pubblicazioni in lingua italiana, che consentono di formarsi un’idea discretamente approfondita della materia. In particolare sia consentito il rinvio ad alcuni miei precedenti contributi: V. Sangiovanni, I diritti delle parti alla cessazione del contratto di agenzia nel diritto tedesco, in questa Rivista, 2007, 153 ss.; Id., Contratto di agenzia e presupposti dell’indennità di fine rapporto nel diritto tedesco, ivi, 2006, 405 ss.; Id., Contratto di agenzia e nozione di «agente commerciale». Una comparazione con il diritto tedesco, in Giur. it., 2005, 1987 ss.; Id., Il concetto di «agente commerciale» nel diritto tedesco, in Riv. dir. priv., 2005, 327 ss.; Id., Il patto di non concorrenza postcontrattuale tra preponente e agente nel diritto tedesco, in Contratto e impresa/Europa, 2004, 121 ss. V. inoltre P. Kindler, La direttiva comunitaria sugli agenti commerciali: un primo bilancio nel confronto tra Italia e Germania (trad. it. di. S. Troiano), in Riv. dir. civ., 2002, I, 235 ss. Una traduzione in lingua italiana del par. 84 ss. HGB è riprodotta in F. Bortolotti, op. cit., 826 ss. Inoltre v. la traduzione di P. Kindler in Giur. comm., 1995, I, 879 ss.
(3) Sottolinea la spiccata litigiosità dei contraenti quando ne va dell’indennità di fine rapporto F.-J. Semler, Der Ausgleichsanstruch des Warenvertreters, in M. Martinek-F.J. Semler-S. Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2ª ed., München, 2003, 335.
(4) Sui problemi relativi alla quantificazione della somma dovuta a titolo di indennità di fine rapporto cfr., da ultimo, A. Venezia, Calcolo dell’indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia, in questa Rivista, 2007, 274 ss.

Questa norma prevede che «l’indennità non è dovuta: quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività; quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto di agenzia» (art. 1751 comma 2 c.c.).
Nel diritto tedesco l’indennità di fine rapporto è regolata nel par. 89b HGB (5). Il par. 89b comma 3 HGHspecifica che la pretesa non sussiste quando: 1) l’agente disdetta il rapporto contrattuale, salvo che il comportamento del preponente vi abbia dato motivata occasione oppure salvo che non ci si possa aspettare una continuazione dell’attività da parte dell’agente in considerazione della sua età oppure a causa di malattia, oppure 2) quando il preponente ha disdettato il rapporto contrattuale e per la disdetta sussisteva un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente, oppure 3) quando, sulla base di un accordo fra il preponente e l’agente, un terzo subentra all’agente nel rapporto contrattuale.
Questa accordo non può essere stipulato prima della cessazione del rapporto contrattuale. In questo articolo si intendono esaminare questi casi espressi di esclusione dell’indennità di fine rapporto. Si tratta di ipotesi in cui il legislatore comunitario ritiene che la corresponsione di un’indennità all’agente non sia equa. Ai fini dell’accertamento della spettanza dell’indennità di fine rapporto, è centrale chiedersi da chi provenga la disdetta del contratto. È inoltre importante chiedersi quale delle due parti abbia dato adito all’interruzione del rapporto contrattuale.

Prima ipotesi: la disdetta del contratto da parte del preponente

Un primo caso di esclusione del diritto all’indennità di fine rapporto si verifica quando la risoluzione del rapporto contrattuale proviene dal preponente, ma è stata determinata da un comportamento colpevole dell’agente. Il legislatore comunitario, quello italiano e quello tedesco prevedono che, in questa ipotesi, l’intermediario non possa far valere la pretesa all’indennità. Il meccanismo si articola in tre passaggi: 1) l’agente pone in essere dei comportamenti colpevoli; 2) di conseguenza il preponente risolve il contratto; 3) l’intermediario non può pretendere l’indennità. La ratio di questa regola è semplice: si vuole evitare che l’agente determini, con comportamenti colpevoli e strumentali, l’interruzione del rapporto contrattuale al fine di percepire l’indennità.

Segue: a) il diritto comunitario

Scendiamo ora nel dettaglio dei singoli testi normativi. L’art. 17 direttiva 86/653/CEE attribuisce all’agente il diritto all’indennità di fine rapporto. Secondo il diritto comunitario, tuttavia, vi sono dei casi in cui tale diritto non sussiste. La prima ipotesi in cui l’indennità di fine rapporto non è dovuta si verifica «quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente commerciale, la quale giustifichi, in virtù della legislazione nazionale, la risoluzione immediata del contratto» (art. 18 lett. a direttiva 86/653/CEE).

Segue: b) il diritto italiano

Nel diritto italiano il principio è che l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporto quando il contratto è disdettato dal preponente. Sulla nozione di recesso da parte del preponente, che fa sorgere il diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto, non pare sussistere un orientamento giurisprudenziale univoco. In una sentenza del 1994 la Corte di cassazione ha affermato che non si possono confondere, ai fini dei diritti spettanti all’agente di compagnia di assicurazioni sottoposta a liquidazione coatta, l’ipotesi dello scioglimento di diritto del rapporto (conseguente alla procedura concorsuale aperta a carico del preponente) con quella del recesso della compagnia (6). La Corte di cassazione si è poi occupata nel 1999 di disdetta proveniente dal preponente, sempre nel contesto particolare delle procedure concorsuali (7). In questa sentenza la Corte pare pervenire a una conclusione diversa, in quanto equipara al recesso del preponente la risoluzione conseguita di diritto alla dichiarazione d’insolvenza e messa in liquidazione coatta della società di assicurazione. La Corte di appello di Roma ha avuto occasione di occuparsi più recentemente di questa materia statuendo che, in caso di  scioglimento del rapporto di agenzia dovuto alla liquidazionecoatta amministrativa della compagnia assicurativa, all’agente spetta l’indennità sostitutiva del preavviso, dovendosi equiparare al recesso dell’impresa la scioglimento del rapporto per la sua messa in liquidazione (8).
Tanto premesso - brevemente - in ordine alla nozione di disdetta del rapporto contrattuale da parte del preponente, occorre rilevare che nel diritto italiano si prevede un’eccezione al principio secondo cui se la disdetta proviene dal preponente l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporti.

Note:
(5) Le abbreviazioni della terminologia giuridica tedesca riportate nel presente scritto hanno il seguente significato: BB: Betriebs-Berater [rivista]; BGH: Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale); DB: Der Betrieb [rivista]; HGB: Handelgesetzbuch (codice di commercio); LG: Landgericht (tribunale); MDR: Monatsschrift für Deutsches Recht [rivista]; NJW: Neue Juristische Wochenschrift [rivista]; OLG: Oberlandesgericht (corte di appello); Rn.: Randnummer (numero a margine di pagina); VersR: Versicherungsrecht [rivista]; WRP: Wettbewerb in Recht und Praxis [rivista]; ZInsO: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht [rivista]; ZVglRWiss: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft [rivista].
(6) Cass. 9 aprile 1994, n. 3348.
(7) Cass. 29 aprile 1999, n. 4310.
(8) App. Roma 16 giugno 2003, in Il Fall., 2004, 1110 s., con commento di C. D’Alessandro.

La legge stabilisce difatti che l’indennità non è dovuta «quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto» (art. 1751 comma 2 c.c.).
La disposizione richiama il rimedio della risoluzione del contratto (il preponente «risolve»). Secondo i principi «nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto» (art. 1453 comma 1 c.c.). È poi altra regola di carattere generale che «il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra» (art. 1455 c.c.). Nel caso del contratto di agenzia, dice la legge (art. 1751 comma 2 c.c.), si deve verificare una «inadempienza». La terminologia del legislatore in questo contesto è dunque diversa da quella utilizzata nell’art. 1453 c.c. («inadempimento»). La differenza fra «inadempienza» e «inadempimento» deve tuttavia ritenersi di mero carattere terminologico ed è probabilmente da ascriversi al fatto che l’art. 1751 comma 2 c.c. è attuazione dell’art. 18 direttiva 86/653/CEE, in cui si fa appunto uso del termine «inadempienza». Non pare che vi siano differenze di sostanza fra «inadempienza» e «inadempimento»: occorre un comportamento dell’agente che configura violazione degli obblighi che gli fanno capo. Ma ciò non basta: l’inadempienza dell’agente deve difatti essere particolarmente grave. Si deve trattare di una inadempienza «la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto» (art. 1751 comma 2 c.c.). La terminologia sarà familiare  al cortese lettore, perché il legislatore ne fa uso anche nell’art.2119 comma 1. c.c. Nel disciplinare l’estinzione del rapporto di lavoro si prevede difatti che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto «qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto». Il legislatore italiano pone dunque un chiaro limite al potere del preponente di risolvere il contratto con diniego all’agente del diritto all’indennità di fine rapporto: solo un’inadempienza particolarmente grave permette il rifiuto. Non è possibile prevedere contrattualmente casi più lievi d’inadempienza dell’agente che hanno per conseguenza il rifiuto di corrispondere l’indennità. In particolare non sarà legittimo inserire nel contratto, per ipotesi del genere, delle clausole risolutive espresse le quali prevedano - a danno dell’agente - il venir meno del diritto all’indennità di fine rapporto (9).

Segue: c) il diritto tedesco

Nel diritto tedesco è contenuta una disposizione simile a quella del diritto italiano. Anche qui, in attuazione della direttiva comunitaria, si prevede che l’indennità di fine rapporto non spetta quando il preponente ha risolto il rapporto contrattuale e per la risoluzione sussisteva un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente (par. 89b comma 3 n. 2 HGB).
Da questa disposizione si ricava innanzitutto, ex negativo e in generale, che - se il preponente disdetta il contratto - l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporto. Il legislatore tedesco però dà rilevanza alle ragioni che muovono l’imprenditore. Se la disdetta è determinata da un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente, allora l’indennità non è dovuta. L’interprete deve dunque chiedersi se sussista o meno un importante motivo per la disdetta posta in essere dal preponente. La risposta positiva esclude il diritto all’indennità, mentre la risposta negativa attribuisce all’agente l’indennità. Elementi costitutivi della fattispecie prevista dal par. 89b comma 3 n. 2 HGB sono: 1) la disdetta del rapporto contrattuale da parte del preponente per importante motivo; 2) un comportamento colpevole dell’agente. Nel diritto tedesco la disdetta del contratto di agenzia può avvenire, in astratto, sia ai sensi del par. 89 HGB (rubricato «disdetta del contratto»; disdetta «ordinaria») sia ai sensi del par. 89a HGB (rubricato «disdetta senza osservanza di termini»; disdetta «straordinaria»). Secondo questa ultima disposizione il rapporto contrattuale può essere terminato da una delle parti, in presenza di un importante motivo, senza la necessità di osservare termini di preavviso (par. 89a HGB). La Corte di cassazione federale tedesca ha ribadito che la disdetta del rapporto di agenzia per importante motivo determina l’interruzione della relazione contrattuale con effetto immediato (10). Anche se la disdetta del contratto può essere, astrattamente, ordinaria oppure straordinaria, nel caso in esame (disdetta del preponente per comportamento colpevole dell’agente) - dovendo sussistere un importante motivo di disdetta che trova la sua origine in un comportamento colpevole dell’intermediario - la disdetta sarà sempre di natura straordinaria.
Alla disdetta del contratto da parte del preponente può equipararsi il rifiuto dell’imprenditore di rinnovare il contratto di agenzia. Può ricorrere questa ipotesi, in particolare, quando il contratto era stato in passato rinnovato e teoricamente avrebbe dovuto essere nuovamente rinnovato, ma - in presenza di un importante motivo in capo all’agente - il preponente rifiuta il rinnovo. Non è invece del tutto pacifico come debba interpretarsi un accordo consensuale di risolvere il contratto. Ai fini dell’applicazione del par. 89b comma 3 n. 2 HGB è necessario che la disdetta del contratto provenga dal preponente. Nel caso di accordo consensuale, la disdetta non proviene dall’imprenditore, bensì da entrambe le parti. La disposizione in commento non dovrebbe dunque trovare applicazione (11). Per quanto riguarda gli effetti sul

Note:
(9) Cfr. M. Miscione, Commento all’art. 1751, in AA.VV., Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian-A. Trabucchi, 8ª ed., Padova, 2007, 1833.
(10) BGH 25 novembre 1998, in NJW, 1999, 946 ss.
(11) Cfr. W.H. Roth, sub par. 89b Rn. 17, in I. Koller-W.H. Roth-W. Morck, Handelsgesetzbuch, 6ª ed., München, 2007.

contratto di agenzia di una cessione d’azienda o di un ramo d’azienda da parte del preponente, la disdetta da parte dell’imprenditore non comporta in sé il venir meno del diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto (12). Ai sensi del par. 89a comma 1 HGB la disdetta immediata del contratto di agenzia è possibile quando ricorre un «importante motivo» (wichtiger grund). Secondo la giurisprudenza tedesca (13), per importante motivo si intendono circostanze che impediscono la continuazione del rapporto contrattuale anche solo fino al decorso del termine di preavviso. La disdetta ha effetti immediati. La Corte di cassazione federale tedesca ha, in più occasioni, affermato che la nozione di «importante motivo» di cui al par. 89b comma 3 n. 2 HGB (che configura uno dei casi in cui è prevista espressamente l’esclusione dell’indennità di fine rapporto) coincide con la nozione di importante motivo di cui al par. 89a HGB (che legittima l’immediata cessazione del contratto) (14). In altre parole le stesse ragioni che legittimano il preponente a porre termine con effetti immediati al contratto di agenzia consentono all’imprenditore di rifiutare all’agente l’indennità. Il pagamento viene considerato non equo nei confronti di un soggetto che si è macchiato di un comportamento colpevole che legittima l’interruzione immediata della relazione contrattuale. Per l’applicazione della disposizione in esame devono sussistere sia la disdetta del contratto da parte del preponente sia l’importante motivo. Occorre inoltre che vi sia un legame di causalità fra l’importante motivo e la disdetta (15).
Il secondo elemento costitutivo della fattispecie che consente al preponente di recedere dal contratto senza riconoscere l’indennità di fine rapporto è un comportamento colpevole (schuldhaftes Verhalten) dell’agente, che può consistere tanto in un’azione quanto in un’omissione. L’indennità è esclusa solo se il comportamento è colpevole. Se, al contrario, non può essere mossa alcuna contestazione di «colpevolezza» all’agente, questi potrà pretendere l’indennità a fronte di una disdetta proveniente dal preponente. Ne consegue che, sotto questo profilo, la nozione di «importante motivo» ai sensi del par. 89a HGB (per la disdetta con effetti immediati del contratto) e quella ai sensi del par. 89b comma 3 n. 2 HGB non sono coincidenti. La disdetta immediata del rapporto contrattuale prescinde da un comportamento colpevole, mentre nel caso previsto dalla seconda disposizione menzionata occorre un comportamento colpevole dell’agente, il quale legittima il preponente a rifiutare l’indennità. In altre parole non ogni disdetta per importante motivo fa venire meno il diritto all’indennità. Occorre distinguere: 1) se vi è solo un importante motivo, l’agente conserva il diritto; 2) se vi è un importante motivo e un comportamento colpevole dell’agente, allora l’intermediario perde il diritto.
Fra le decisioni giurisprudenziali in materia è utile menzionare un decreto della Corte di appello di Hamm (16). Era stata presentata domanda di apertura del procedimento d’insolvenza sul patrimonio dell’agente e, per questa ragione, il preponente aveva disdettato il contratto di agenzia con effetti immediati, senza l’osservanza di un termine di preavviso (17). La Corte di appello ritiene che la presentazione di tale domanda costituisca importante motivo di disdetta del contratto. Non è tuttavia detto che ciò consenta di negare il diritto all’indennità di fine rapporto. A tal fine il par. 89b comma 3 n. 2 HGB richiede difatti un comportamento colpevole dell’agente. Solo laddove sussista tale comportamento colpevole sarà possibile negare l’indennità di fine rapporto, altrimenti dovuta. Anche la Corte di appello di Monaco si è occupata della materia e ha stabilito che l’agente di un’assicurazione che falsifica la firma di un cliente fa venire meno il rapporto fiduciario che lo lega alla compagnia assicurativa, con la conseguenza che l’assicurazione può disdettare immediatamente il contratto di agenzia (18). Tale comportamento, penalmente rilevante, configura un importante motivo ai sensi del par. 89b comma 3 n. 2 HGB in presenza del quale l’intermediario perde il diritto all’indennità di fine rapporto. Per il resto la giurisprudenza tedesca, nel corso degli anni, si è posta in più occasioni la domanda relativa alla sussistenza del diritto all’indennità a seguito di disdetta del contratto da parte del preponente. Un importante motivo per fatto colpevole ricorre nel caso di violazioni contrattuali di peso poste in essere dall’agente. È il caso, ad esempio, in cui l’intermediario svolge in modo illegittimo
attività concorrenziale. In altre fattispecie è stato ritenuto che il comportamento dell’agente non configurasse importante motivo. La giurisprudenza è giunta a questa conclusione, per esempio, a fronte di una disdetta del contratto da parte del preponente per il fatto che l’intermediario non aveva partecipato a un corso di formazione. Anche il rifiuto di fornire informazioni con le modalità richieste dall’imprenditore non è stato considerato dal formante giurisprudenziale un importante motivo per rifiutare l’indennità di fine rapporto. In conclusione bisogna menzionare il caso in cui l’agente ha posto in essere un comportamento sì colpevole, che però non è di gravità tale da configurare un importante motivo.

Note:
(12) Cfr. W. Sturm-K. Haakon Liekefett, § 89b HGB und Unternehmenskauf - Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, in BB, 2004, 1011.
(13) Cfr., per esempio, OLG München 1° luglio 2003, in VersR, 2004, 470 ss.
(14) Cfr. BGH 16 febbraio 2000, in NJW, 2000, 1866 ss.; BGH 25 novembre 1998, ivi, 1999, 946 ss.
(15) K.J. Hopt, sub par. 89b Rn. 66, in K.J. Hopt-H. Merkt, Handelsgesetzbuch, 32ª ed., München, 2006.
(16) OLG Hamm 9 giugno 2004 (decr.), in ZInsO, 2004, 1035 s.
(17) Sulla disciplina tedesca dell’insolvenza sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, L’azione revocatoria internazionale fra giurisdizione e legge applicabile, in Il Fall., 2007, 933 ss., Id., La domanda di apertura del procedimento di insolvenza nel diritto tedesco, ivi, 2006, 501 ss.; Id., La domanda di ammissione al passivo dell’insolvenza nel diritto tedesco alla luce del regolamento comunitario n. 1346/2000, in Dir. fall., 2005, I, 1202 ss.
(18) OLG München 1° luglio 2003, in VersR, 2004, 470 ss.

In questo caso l’indennità di fine rapporto gli deve essere riconosciuta poiché non opera il caso di esclusione che si è appena esaminato. D’altro canto non pare giusto riconoscere l’indennità di fine rapporto in misura completa all’agente, se egli ha posto in essere violazioni del contratto. In questi casi si ritiene che il giudice possa ridurre l’ammontare dell’indennità per ragioni di equità, in applicazione del par. 89b comma 1 n. 3 HGB (19).

Seconda ipotesi: la disdetta del contratto da parte dell’agente

Il secondo caso in cui l’agente non ha diritto all’indennità di fine rapporto, secondo la normativa comunitaria, quella italiana e quella tedesca, è quello in cui il contratto di agenzia viene disdettato dallo stesso intermediario. Se l’agente pone termine di propria iniziativa alla relazione contrattuale, l’indennità non gli spetta, salvo per alcune eccezioni che si esamineranno sotto. Ricostruire la ratio di questa disposizione non è agevole. L’indennità di fine rapporto mira: 1) a premiare l’agente perché questi ha creato un portafoglio-clienti da cui non può più trarre benefici una volta interrotto il  rapportocontrattuale e 2) a dare un sostegno economico all’intermediario nel caso di interruzione della relazione. Il legislatore prevede tuttavia che l’indennità non spetta quando è lo stesso agente a terminare la relazione. La ratio di questa esclusione non è chiara perché le finalità appena illustrate permangono anche nel caso in cui l’interruzione del rapporto proviene dall’intermediario. Se l’agente ha costruito un portafoglio-clienti, di questo portafoglio il proponente continuerà a beneficiare comunque, indipendentemente da chi prende l’iniziativa per porre termine alla relazione  contrattuale.Un’analogia con quanto avviene nel diritto societario pare corretta (20). Chi recede da un contratto di società ha diritto alla liquidazione della propria quota, indipendentemente dal fatto che sia lo stesso socio a prendere la relativa iniziativa. A questa argomentazione si aggiunga che se l’agente cessa di lavorare per il preponente ha - in linea di principio - bisogno di sostegno economico, indipendentemente da chi termina il rapporto contrattuale. Probabilmente la ratio della disposizione in esame risiede nel fatto che l’intermediario che pone termine alla relazione contrattuale ha, normalmente, già trovato un’altra occupazione e non pare dunque meritevole di sostegno economico. Questa osservazione, a ben vedere, non riesce tuttavia a giustificare l’effetto che si produce: il preponente beneficia del portafoglio-clienti creato dell’agente senza pagare alcuna indennità. Sotto questo profilo si può pensare che l’imprenditore non sia tenuto a corrispondere l’indennità per il fatto che, ricevuta la disdetta dell’intermediario, si può trovare in difficoltà nel continuare la distribuzione dei propri prodotti. Il mancato riconoscimento dell’indennità sarebbe dunque una sorta di punizione per il comportamento dell’agente. L’argomento non è peraltro sempre rilevante, dovendosi ritenere che - di norma - non sia difficile per il preponente trovare un nuovo intermediario per la distribuzione dei propri prodotti.

Segue: a) il diritto comunitario

Passando all’analisi dei singoli testi normativi, la direttiva comunitaria stabilisce che l’indennità non è dovuta «quando l’agente commerciale recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all’agente commerciale: età, infermità o malattia per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività» (art. 18 lett. b direttiva 86/653/CEE). Si noti innanzitutto che il legislatore comunitario parla in questa disposizione (art. 18 lett. b direttiva 86/653/CEE) di «recesso» dal contratto, mentre con riferimento alla cessazione del contratto da parte del preponente (art. 18 lett. a direttiva 86/653/CEE) il termine utilizzato è quello di «risoluzione» del contratto. Lo stesso legislatore italiano, nell’art. 1751 comma 2 c.c. utilizza, rispettivamente, «recede» in riferimento all’agente e «risolve» in riferimento al preponente. Per ragioni di semplificazione in questo articolo si utilizzano i termini «cessazione», «disdetta», «recesso», «risoluzione» e «terminazione» come sinonimi. Sempre dal punto di vista terminologico occorre osservare che il legislatore comunitario distingue chiaramente fra due ipotesi: se la disdetta del contratto proviene dal preponente oppure dall’agente. Nel primo caso (art. 18 lett. a direttiva 86/653/CEE) occorre una «inadempienza» dell’agente per legittimare l’esclusione dell’indennità di fine rapporto, mentre nel secondo caso (art. 18 lett. b direttiva 86/653/CEE) per il recesso dell’agente (con mantenimento dell’indennità) bastano «circostanze» attribuibili al preponente. In altre parole bastano fatti meno gravi per permettere all’intermediario di porre fine alla relazione contrattuale (mantenendo il diritto all’indennità) rispetto ai fatti che consentono all’imprenditore di porre termine al contratto (senza dover pagare l’indennità).

Segue: b) il diritto italiano

Anche la legge italiana, in attuazione della direttiva comunitaria, considera il recesso dal contratto da parte dell’agente come ragione che esclude l’indennità di fine rapporto. L’indennità non è difatti dovuta «quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili al preponente o da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività» (art. 1751 comma 2 c.c.). Secondo il diritto italiano il contratto di agenzia può avere durata determinata oppure indeterminata.

Note:
(19) BGH 25 novembre 1998, in NJW, 1999, 946 ss.
(20) F.-J. Semler, op. cit., 349.

Questa distinzione si riflette anche in tema di recesso (21). «Se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito» (art. 1750 comma 2 c.c.). Nel caso tipico di un contratto a tempo indeterminato, l’agente può dunque sempre recedere dal contratto. L’unica accortezza cui è tenuto è quella di rispettare il termine di preavviso. Questo termine serve al preponente il quale deve avere tempo sufficiente per trovare un sostituto dell’agente oppure per organizzare in altro modo la rete di vendita. Rimane comunque fermo, nel diritto italiano, il principio che l’intermediario che di propria spontanea volontà recede dal contratto non può esigere l’indennità di fine rapporto dall’imprenditore. Come nel diritto tedesco (v. infra), il recesso del contratto da parte dell’agente va tenuto distinto dalla risoluzione consensuale del rapporto contrattuale (22). Una risoluzione consensuale non è una disdetta che provenga dall’una oppure dall’altra parte. Si tratta semplicemente di un accordo con il quale si pone fine al contratto. Il legislatore italiano prevede due eccezioni alla regola secondo cui l’agente che disdetta il contratto non ha diritto all’indennità di fine rapporto. In presenza di queste due situazioni eccezionali l’intermediario può recedere dal contratto e, ciò nonostante, ha diritto all’indennità. In primo luogo questa ipotesi eccezionale si realizza quando il recesso, pur provenendo dall’agente, è giustificato da circostanze attribuibili al preponente. Cosa intende la legge con l’espressione «circostanze attribuibili al preponente»? Rispetto all’ipotesi esaminata sopra (recesso dell’imprenditore
per inadempienza imputabile all’intermediario), si nota una differenza terminologica. In capo al preponente non occorrono vere e proprie «inadempienze», bastano invece delle «circostanze», anche se il loro contenuto non viene specificato dalla legge. Questa differenza terminologica sembra giustificare un recesso dell’agente con mantenimento del diritto all’indennità anche per ragioni meno gravi di quelle che possono giustificare il recesso dell’imprenditore (23). In particolare sono ipotizzabili circostanze diverse dall’inadempimento che possono autorizzare l’intermediario a recedere conservando il diritto all’indennità. La tematica della disdetta del contratto di agenzia da parte dell’agente per circostanze attribuibili al preponente è stata oggetto di una sentenza della Corte di cassazione (24). In questo caso fu l’intermediario a recedere dal contratto per il fatto che l’imprenditore gli aveva inibito la vendita di un certo prodotto. La Corte esclude che tale comportamento del preponente possa legittimare il recesso dell’agente e giustificare la richiesta dell’indennità di fine rapporto. Secondo la Corte di cassazione non vi è la prova che il recesso sia stato giustificato da circostanze attribuibili all’imprenditore. Il divieto del preponente di vendere un certo prodotto non ha configurato nel caso di specie, secondo il giudice di legittimità, un evento che non consente la prosecuzione del rapporto nemmeno in via provvisoria. In questa sentenza la Corte di cassazione richiama un proprio precedente (25). Secondo questo precedente è richiesto un inadempimento colpevole e non di scarsa importanza del preponente tale da ledere in misura considerevole l’interesse dell’agente per giustificare un recesso per giusta causa e senza preavviso dell’intermediario. Queste sentenze della Corte di cassazione sono, a mio avviso, criticabili perché esse non distinguono in modo sufficientemente chiaro fra la nozione di «inadempienza» e la nozione di «circostanza attribuibile» di cui all’art. 1751 comma 2 c.c., rispettivamente nn. 1 e 2. Mentre all’agente deve essere contestata una vera e propria «inadempienza», il preponente è obbligato a corrispondere l’indennità anche in presenza di mere «circostanze» che gli sono attribuibili. Se questa interpretazione è corretta, sussistono allora i margini per ritenere che anche una riduzione del portafoglio-prodotti a disposizione dell’intermediario possa costituire una circostanza atta a indurre l’agente a recedere dal contratto senza perdere il diritto all’indennità di fine rapporto. Non è un caso che la giurisprudenza tedesca risolva questa fattispecie in modo diverso da quella italiana. Ovviamente andrà effettuata una valutazione di proporzionalità e occorrerà chiedersi in che misura i diritti dell’agente vengano compressi da iniziative unilaterali del preponente.
In secondo luogo il diritto all’indennità di fine rapporto compete comunque all’intermediario, secondo la normativa italiana, quando il recesso dal contratto - pur provenendo dall’agente - è giustificato «da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività» (art. 1751 comma 2 c.c.). Questa disposizione fa emergere una funzione sociale dell’indennitàdi fine rapporto. Può succedere che l’agente sia impossibilitato a continuare a svolgere la propria attività. L’età (la legge non lo dice ma evidentemente si deve trattare di età avanzata) oppure una situazione di infermità o di malattia può rendere impossibile la continuazione del rapporto. A ben vedere la disposizione non parla di «impossibilità» in senso tecnico, ma usa un’espressione diversa: all’agente non può essere ragionevolmente chiesto di proseguire l’attività. La grave difficoltà viene tuttavia, nella sostanza, equiparata all’impossibilità. Al sussistere di tali situazioni il legislatore non solo consente l’interruzione del rapporto contrattuale, ma impone anche al preponente la corresponsione dell’indennità.

Note:
(21) Sul recesso dal contratto di agenzia cfr. anche K. Schurig, Rechtsfragen des italienischen Handelsvertreterrechts mit kollisionsrechtlichen Bezügen, in AA.VV., Neuerungen im italienischen Wirtschaftsrecht, a cura di E. Jayme- H.P. Mansel-T. Pfeiffer, Heidelberg, 2007, 121 ss.
(22) Cfr., sul punto, Cass. 24 aprile 2004, n. 7855.
(23) In questo senso M. Miscione, op. cit., 1833.
(24) Cass. 24 aprile 2004, n. 7855.
(25) Si tratta di Cass. 1° febbraio 1999, n. 845.

Segue: c) il diritto tedesco

Nel diritto tedesco la legge prevede che la pretesa all’indennità di fine rapporto non sussiste quando l’agente ha disdettato il rapporto contrattuale, a meno che il comportamento del preponente vi abbia dato motivata occasione oppure a meno che all’agente non possa essere ragionevolmente chiesto di continuare la sua attività a causa di età o malattia (par. 89b comma 3 n. 1 HGB). Si è visto che, nel diritto tedesco, la disdetta del contratto di agenzia può essere ordinaria (par. 89 HGB) oppure straordinaria (par. 89a HGB). Nel caso di contratto a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può porre fine al rapporto con l’osservanza di un termine di preavviso la cui durata dipende dalla durata del relazione contrattuale (par. 89 HGB; terminazione ordinaria). Il contratto può inoltre essere disdettato da ciascuna parte in presenza di un importante motivo senza l’osservanza di un termine di preavviso (par. 89a HGB, terminazione straordinaria). Ai fini dell’indennità di fine rapporto non ha
rilievo se si tratti di disdetta ordinaria oppure straordinaria del contratto (26). In entrambi i casi se la disdetta proviene dall’agente, questi non ha diritto all’indennità. La Corte di cassazione federale tedesca ha deciso che si deve considerare equivalente a disdetta del contratto di agenzia da parte dell’agente il rifiuto dell’intermediario di rinnovare il contratto (27). Nel caso affrontato dalla Corte di cassazione federale si trattava di singoli contratti di agenzia della durata di un anno, che - di fatto – venivano rinnovati di anno in anno. A un certo punto, alla scadenza di un contratto annuale, il preponente modifica le condizioni contrattuali a svantaggio dell’agente e propone all’intermediario di firmare il contratto per l’anno nuovo a condizioni diverse. L’agente si rifiuta di firmare il nuovo contratto e pretende dal preponente l’indennità di fine rapporto. La Corte di cassazione federale ritiene che il rifiuto dell’intermediario equivalga nella sostanza a disdetta dello stesso agente. Questo orientamento è stato confermato in una successiva sentenza del Tribunale di Francoforte sul Meno (28). In questo caso il preponente propose ai propri distributori (29) di sostituire il precedente contratto con un nuovo
contratto. Il nuovo testo conteneva condizioni peggiorative per i distributori rispetto al precedente assetto contrattuale. Il Tribunale di Francoforte decide che i distributori che non accettano il nuovo contratto perdono il diritto all’indennità di fine rapporto. Il Tribunale equipara il rifiuto di rinnovare il contratto con una disdetta del contratto proveniente dal distributore.
L’orientamento giurisprudenziale appena illustrato non è del tutto convincente. È vero che, dal punto di vista formale, la disdetta del contratto (o meglio il rifiuto del rinnovo) proviene dall’agente. E tuttavia, dal punto di vista sostanziale, non si può ignorare che i preponenti possono in questo modo costringere gli intermediari a disdettare i contratti. Basta sottoporre agli agenti un testo contrattuale il cui contenuto è inaccettabile. Non potendo ragionevolmente accettare di sostituire il vecchio contratto con il nuovo, gli intermediari sono costretti a porre termine alla relazione e perdono il diritto all’indennità di fine rapporto. Inoltre è stato osservato in dottrina che sarebbe necessario distinguere fra contratti a tempo indeterminato e contratti a tempo determinato (30). Nel caso di contratti a tempo determinato, il decorso del termine fa venire meno la relazione contrattuale. Qui non occorre (e non sussiste) alcuna disdetta da parte dell’agente e non si vede per quale ragione gli debba essere negata l’indennità di fine rapporto.
Vi sono al contrario numerose circostanze che giurisprudenza e dottrina non considerano equivalenti a una disdetta del contratto da parte dell’agente. La Corte di cassazione federale tedesca si è occupata di un caso in cui il contratto di agenzia fu terminato per il fatto che un subagente aveva interrotto il rapporto con l’agente (31). In conseguenza di questo evento l’agente non era più in grado di distribuire i prodotti del preponente e si giunse alla cessazione del contratto di agenzia. La Corte di cassazione federale ritiene che la disdetta del contratto da parte del sub-agente non possa equipararsi a disdetta del contratto da parte dell’agente. Ne consegue che l’agente ha diritto di pretendere dal preponente l’indennità di fine rapporto. Si è poi già affrontato sopra il caso della risoluzione consensuale del rapporto contrattuale. La questione è controversa, ma - in linea di principio - la risoluzione consensuale non può in sé e per sé essere ascritta all’agente (e nemmeno al preponente). Anche se l’agente prende l’iniziativa (nel senso che contatta per primo l’altra parte per discutere di una risoluzione del rapporto), non vi è disdetta da parte dell’intermediario laddove la relazione contrattuale viene meno consensualmente. La coincidente espressione delle volontà dei contraenti (entrambi vogliono porre termine al rapporto contrattuale) non può essere interpretata come disdetta unilaterale, riconducibile all’una oppure all’altra parte. Ne consegue che non può essere rifiutata all’agente l’indennità di fine rapporto in caso di scioglimento consensuale della relazione.

Note:
(26) K.J. Hopt, sub par. 89b Rn. 53; G. von Hoyningen-Huene, sub par. 89b Rn. 155, in AA.VV., Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, a cura di K. Schmidt, I, 2ª ed., München, 2005.
(27) BGH 13 dicembre 1995, in NJW 1996, 848 ss.
(28) LG Frankfurt am Main 20 ottobre 2004, in WRP, 2004, 1506 ss., con nota di D. Wendel. A commento di questa sentenza si legga anche B. von Linstow, GVO 1400/02 und Ausgleichsanspruch des Kfz-Vertragshändlers, ivi, 2005, 32 s. In tema, cfr. inoltre J. Schönbohm, Die Anpassung des Kfz-Vertriebs an die Voraussetzungen der neuen Kfz-GVO 1400/2002, ivi, 2002, 699; W. Stumpf-A. Ströbl, Der Ausgleichsanspruch eines Kfz-Vertragshändlers, in MDR, 2004, 1210 s.
(29) In Germania la giurisprudenza riconosce ai distributori, a certe condizioni, il diritto all’indennità di fine rapporto. Per un approfondimento di questa materia sia lecito il rinvio a V. Sangiovanni, Contratto di distribuzione e indennità di fine rapporto nel diritto tedesco, in questa Rivista, 2006, 179 ss.
(30) F.-J. Semler, op. cit., 349.
(31) BGH 10 dicembre 1997, in NJW, 1998, 1070 s.

Secondo la giurisprudenza, una soluzione diversa vale quando vi è stata dapprima una disdetta in senso tecnico da parte dell’agente, cui ha fatto seguito la stipula di un contratto avente a oggetto la risoluzione consensuale del contratto (32). In questo caso la disdetta dell’intermediario conserva la propria autonomia e fa perdere il diritto all’indennità di fine rapporto, anche se vi è un contratto che regola il complesso degli effetti della cessazione della relazione. Infine si noti che la morte dell’agente non può essere interpretata come disdetta del contratto ai fini della disposizione in esame (33). Vi osta il chiaro tenore letterale della direttiva, ove si prevede che il diritto all’indennità «sorge anche quando l’estinzione del contratto avviene in seguito al decesso dell’agente commerciale» (art. 17 par. 4 direttiva 86/653/CEE). Nell’ordinamento tedesco gli eredi dell’intermediario possono far valere il diritto all’indennità di fine rapporto.
Come si è visto, però, il legislatore tedesco - in attuazione della normativa comunitaria - fissa delle eccezioni alla regola secondo cui l’agente non ha diritto all’indennità di fine rapporto quando recede dal contratto di agenzia (par. 89b comma 3 n. 1 HGB).
La prima eccezione consiste nel fatto che l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporto comunque (vale a dire anche in caso di disdetta del contratto da parte dello stesso intermediario) quando la disdetta è determinata da un comportamento dell’imprenditore tale da giustificare la disdetta dell’agente (par. 89b comma 3 n. 1 HGB).
Tecnicamente si parla, nel testo della legge tedesca, di «motivata occasione» (begründeter Anla?) per la disdetta da parte dell’intermediario. In una sentenza del 1995 la Corte di cassazione federale tedesca si è soffermata sulla differenza fra «motivata occasione» per la disdetta dell’agente e «importante motivo» (wichtiger Grund) per la disdetta del preponente (34). Ai sensi della legge la motivata occasione di disdetta da parte dell’intermediario dovuta a comportamento dell’imprenditore non fa venire meno il diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto (par. 89b comma 3 n. 1 HGB), mentre la sussistenza di un importante motivo di risoluzione del rapporto contrattuale per comportamento colpevole dell’agente esclude la possibilità per l’intermediario di ottenere l’indennità (par. 89b comma 3 n. 2 HGB). La Corte di cassazione federale ritiene che la «motivata occasione» può sussistere in presenza di fatti meno gravi rispetto a quelli che possono determinare la sussistenza di un «importante motivo». Inoltre una motivata occasione (che legittima la disdetta da parte dell’agente) prescinde da un eventuale colpa del preponente, mentre nel caso di comportamento dell’agente (che legittima la disdetta da parte del preponente) è richiesto espressamente che tale comportamento sia colpevole. In altre parole è più facile per l’agente terminare il rapporto con il preponente (mantenendo il diritto all’indennità di fine rapporto) di quanto sia per l’imprenditore terminare il rapporto con l’intermediario (senza obbligo di corrispondere l’indennità). La Corte di cassazione federale tedesca specifica che una «motivata occasione» ricorre tutte le volte in cui, alla
luce del criterio della buona fede, una continuazione del rapporto da parte dell’agente non può più essere ritenuta accettabile. In casi del genere l’intermediario ha diritto di recedere dal contratto conservando il diritto all’indennità. Pur trattandosi di fatti meno gravi di quelli che possono essere contestati all’agente, una «motivata occasione» deve comunque sussistere. L’intermediario che disdetta il contratto in assenza di una motivata occasione non può far valere il diritto all’indennità di fine rapporto.
La giurisprudenza e la dottrina hanno avuto modo, nel corso degli anni, di specificare cosa si intenda per «motivata occasione» che permette all’agente di prendere l’iniziativa per disdettare il contratto senza perdere il diritto all’indennità di fine rapporto. Una di queste ragioni può rinvenirsi in una riduzione, da parte del preponente, del portafoglio-prodotti a disposizione dell’intermediario. Se l’agente poteva fare affidamento su un certo numero di prodotti e, a un certo punto, il numero di
beni che può distribuire viene ridotto, ciò può configurare una ragione per disdettare il contratto di agenzia. Violazioni contrattuali possono legittimare l’intermediario a disdettare il rapporto contrattuale. Si immagini il caso in cui il preponente riduca illegittimamente le provvigioni spettanti all’agente. Oppure si pensi all’ipotesi in cui l’imprenditore si rifiuta di pagare le provvigioni dovute o ritarda in modo eccessivo il pagamento delle stesse o le paga in modo del tutto irregolare. L’agente può inoltre disdettare il contratto, e ottenere ciò nonostante l’indennità, a fronte di una illegittima riduzione dell’area di operatività che gli è concessa. Un altro comportamento che può legittimare il recesso dell’intermediario è il fatto che l’imprenditore inizi a vendere direttamente i propri prodotti senza più avvalersi dell’intermediazione dell’agente. Questi può inoltre disdettare il contratto nel caso in cui scopra che il preponente sta cercando un suo successore, ad esempio con delle inserzioni su giornali. Gravi difficoltà economiche che interessano l’imprenditore possono configurare «motivata occasione» per l’agente per recedere dal contratto. L’intermediario potrebbe recedere dal contratto anche nel caso in cui la sua autonomia venga eccessivamente limitata (35). Si pensi all’ipotesi in cui l’imprenditore dia istruzioni particolarmente stringenti all’agente. Infine la cessione dell’azienda da parte del preponente potrebbe configurare una motivata occasione per l’intermediario per recedere dal contratto pretendendo l’indennità di fine rapporto (36).

Note:
(32) Cfr. F.-J. Semler, loc. cit.; G. von Hoyningen-Huene, sub par89b Rn. 159, per gli opportuni riferimenti alla giurisprudenza.
(33) Cfr. in merito W.-H. Roth, sub par. 89b Rn. 16; F.-J. Semler, loc. cit.
(34) BGH 13 dicembre 1995, in NJW 1996, 848 ss.
(35) La figura dell’agente si caratterizza per la sua indipendenza rispetto al preponente. Su questo elemento costitutivo della nozione di agente sia lecito rinviare a V. Sangiovanni, Handelsvertretervertrag und Handelsvertreterbegriff - Ein Vergleich zwischen italienischem und deutschem Recht, in AA.VV., Uniform Terminology for European Contract Law, a cura di G. Ajani-M. Ebers, Baden-Baden, 2005, 150 ss.; Id., Handelsvertretervertrag und Handelsvertreterbegriff, in ZVglRWiss, 104 (2005), 525 ss. Sul concetto di «stabilità» del rapporto fra preponente e agente, atto a distinguere la figura dell’agente da quella del procacciatore di affari, cfr. Cass. 8 febbraio 1999, n. 1078, in questa Rivista, 1999, 1016 ss., con commento di A. Maniàci.
(36) Cfr. W. Sturm-K. Haakon Liekefett, op. cit., 1012.

La legge tedesca prevede un secondo caso eccezionale in cui l’agente conserva il diritto all’indennità di fine rapporto anche in caso di disdetta proveniente dal medesimo. L’intermediario ha diritto all’indennità comunque (vale a dire anche se egli stesso disdetta il contratto) quando non è ragionevole attendersi una continuazione della sua attività in considerazione della sua età oppure per causa di malattia (par. 89b comma 3 n. 1 HGB). Non è ragionevole attendersi una continuazione dell’attività quando l’età avanzata oppure lo stato grave di malattia non consentono di operare come agente se non con disagi inaccettabili in capo allo stesso. Per quanto riguarda l’età, non si può pretendere una continuazione dell’attività quando l’agente ha raggiunto l’età in cui normalmente si va in pensione. Per quanto riguarda la malattia, si deve trattare di una malattia grave la cui durata non può definirsi con ragionevole certezza a priori e che ostacola in modo significativo l’attività dell’intermediario. La disposizione si applica alle persone fisiche: le nozioni di «età» e di «malattia» sono difficilmente conciliabili con la figura della persona giuridica. La Corte di appello di Monaco di Baviera ha tuttavia affrontato un caso in cui si è data applicazione a questa norma con riferimento a una persona giuridica (37). Si trattava di un agente che operava in forma societaria, e segnatamente di società a responsabilità limitata (Gesellschaft mit beschränkter Haftung (38)). Trovandosi dinanzi a una persona giuridica, le nozioni di «età» e «malattia» non sono applicabili in modo diretto. Nel caso di specie, tuttavia, l’amministratore della s.r.l., che era anche socio della società, rivestiva una funzione essenziale nel rapporto con il preponente. La Corte di appello di Monaco ritiene che, se la s.r.l. disdetta il contratto per ragioni legate alla età oppure alla malattia del suo amministratore, tale disdetta debba equipararsi a una disdetta operata direttamente dall’agente (la s.r.l.), nel caso in cui la persona dell’amministratore della s.r.l. svolge un ruolo talmente importante che non si può immaginare una continuazione della relazione in sua assenza. La Corte di appello ha conseguentemente riconosciuto alla s.r.l. il diritto all’indennità di fine rapporto.

Terza ipotesi: il subentro di un terzo nel rapporto contrattuale

La terza ipotesi di esclusione espressa del diritto alla indennità di fine rapporto si ha nel caso di cessione del contratto.
A livello comunitario si prevede che l’indennità non è dovuta «quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente commerciale cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto di agenzia» (art. 18 direttiva 86/653/CEE).
Nel diritto italiano questa disposizione comunitaria vie viene riprodotta quasi alla lettera: l’indennità non è dovuta «quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto d’agenzia» (art. 1751 comma 2 c.c.). L’agente - con il consenso del preponente - può sostituire a sé un’altra persona, la quale diventa parte del contratto di agenzia. In una situazione del genere il legislatore non se la sente di riconoscere all’intermediario uscente l’indennità di fine rapporto. La relazione viene difatti continuata da un nuovo agente, il quale - al termine della relazione - avrà diritto all’indennità.
In attuazione della direttiva comunitaria, nel diritto tedesco si prevede che l’indennità non è dovuta quando, in forza di un accordo fra il preponente e l’agente, un terzo subentra all’intermediario nel rapporto contrattuale (par. 89b comma 3 n. 3 HGB). Si tratta di una disposizione che è stata introdotta nel diritto tedesco solo con effetto dal 1° gennaio 1990 in attuazione della normativa europea. Il legislatore tedesco specifica che l’accordo non può essere stipulato prima della cessazione del rapporto contrattuale. Con questa disposizione la legge germanica tiene in debito conto la posizione di debolezza in cui l’agente normalmente si trova. Questi potrebbe essere indotto (nella sostanza dei fatti «costretto»), agli inizi del rapporto contrattuale oppure durante lo stesso, a rinunciare all’indennità per il caso di subentro di un nuovo agente. Il legislatore tedesco vuole invece garantire la libertà di auto- determinazione dell’intermediario. A questo risultato si giunge con la previsione espressa che l’accordo può essere posto in essere solo alla cessazione del rapporto contrattuale. Come risulta dai lavori preparatori, in questo modo si vuole anche escludere che una pattuizione del genere possa essere inserita in condizioni generali di contratto (39). Nella prassi gli accordi fra agente uscente e agente subentrante si riscontrano con una certa frequenza. L’agente uscente stipula con l’agente subentrante un accordo per effetto del quale il secondo subentra al primo nella gestione del rapporto di agenzia. Il contratto di agenzia, dunque, non viene meno, cambia solo una delle parti contrattuali. Spesso il passaggio avviene di padre in figlio. L’agente subentrante paga un prezzo all’agente uscente, prezzo con il quale viene remunerata l’attività svolta dal precedente agente (e che ora il nuovo agente può continuare) e con il quale si compra il diritto di subentrare in un’attività già avviata. Nella determinazione del prezzo è di centrale importanza, evidentemente, la quantità e la qualità dei clienti che vengono ceduti. Maggiore è il portafoglioclienti, maggiore sarà il prezzo che l’agente subentrante è disposto a corrispondere. Si noti tuttavia che non è necessario che l’agente che cessa il rapporto contrattuale ottenga espressamente dal terzo subentrante il pagamento dell’indennità di fine rapporto. L’agente uscente perde tale diritto nei confronti del preponente anche se il nuovo agente non gli corrisponde alcunché per l’indennità (40). In altre parole il corrispettivo pagato per la cessione sembra in ogni caso comprendere, nelle intenzioni del legislatore, un quantum anche per l’indennità di fine rapporto.

(37) OLG München 4 dicembre 2002, in DB, 2003, 337.
(38) Sulla disciplina tedesca della società a responsabilità limitata sia permesso il rinvio ad alcune mie pubblicazioni in lingua italiana: V. Sangiovanni, Limitazioni statutarie alla cessione di partecipazioni di s.r.l.: un confronto col diritto tedesco, in Le Società, 2007, 1151 ss.; Id., Il diritto del quotista di s.r.l. all’informazione e all’ispezione nel diritto tedesco, in Riv. dir. comm., 2006, I, 515 ss.; Id., Doveri e responsabilità degli amministratori di s.r.l. in comparazione con la GmbH tedesca, in Le Società, 2006, 1563 ss.; Id., Finanziamenti dei quotisti di s.r.l. tedesca (GmbH) alla società e insolvenza della società, in Contr. e impr./Eur., 2006, 329 ss.; Id., I limiti statutari alla circolazione di quote di s.r.l. tedesca (GmbH), in Le Società, 2006, 318 ss.; Id., La cessione di quota di s.r.l. e il ruolo del notaio nel diritto tedesco, in Notariato, 2006, 82 ss.; Id., Responsabilità degli amministratori di s.r.l. tedesca (GmbH) nei confronti della società, in Le Società, 2005, 1571 ss.; Id., Il diritto delle minoranze di convocare l’assemblea e d’inserire punti all’ordine del giorno nella GmbH tedesca, in Riv. dir. comm., 2002, I, 813 ss.; Id., La società a responsabilità limitata tra avvocati nel diritto tedesco, in Riv. soc., 1999, 914 ss
(39) Sulla disciplina tedesca delle condizioni generali di contratto v., per tutti, G. De Nova, La legge tedesca sulle condizioni generali di contratto (AGB-Gesetz), in Riv. dir. civ., 1978, I, 107 ss.
(40)W.-H. Roth, sub par. 89b Rn. 18.