Betäubungsmittelstrafrecht: Unerlaubtes Handeltreiben mit „Räucherhanf“ aus behördlich genehmigten Anbau ist strafbar
Dabei liegt kein unvermeidbarer Verbotsirrtum des Anbieters vor, wenn er sich allein auf die Angaben des ihn beliefernden Produzenten verlassen hat.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.
Gründe:
Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.
Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.
Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.
Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.
Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf. Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen.
Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen. Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke. Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.
Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist. Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an. Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten.
Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.
Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.
Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen.
Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen (§ 354 Abs.2 StPO).
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der 4. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Dezember 2009 mit Ausnahme derjenigen Feststellungen aufgehoben, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.–Räuchermischung“ beziehen .
2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.
Gründe
I.
- 1
Die 4. Kleine Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat am 8. Dezember 2009 die Berufung der Staatsanwaltschaft Frankenthal (Pfalz) gegen das Urteil des Amtsgerichts Speyer vom 14. Mai 2009 verworfen. Das Amtsgericht Speyer hatte den Angeklagten vom Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 53 StGB freigesprochen. Dem Angeklagten lag zur Last, in der Zeit vom 12. Dezember 2007 bis 12. Februar 2008 durch zwei rechtlich selbständige Handlungen mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht ging zwar davon aus, dass das Verhalten des Angeklagten den objektiven Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gem. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 BtMG erfülle, es bejahte aber das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und verneinte insoweit ein schuldhaftes Handeln. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft, die die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums angreift.
II.
- 2
Das Rechtsmittel erweist sich als begründet.
- 3
1. Die Strafkammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
- 4
Der Angeklagte betreibt in der Y.-Straße in O. einen sogenannten „Headshop“, in dem er neben anderen Waren auch diverse Utensilien zum Konsum von Cannabisprodukten verkauft. Im Rahmen seines Internetauftrittes wird das Herstellen eines Joints sowohl schriftlich als auch durch anschauliche Bilder dokumentiert.
- 5
Mit Bestellschein vom 12. Dezember 2007 und vom 11. Januar 2008 bestellte der Angeklagte bei der Fa. F. in P. jeweils sechs Beutel „X. Räucher–Hanf“ mit der Artikelnummer ... zum Preis von 2,42 € pro Stück, um diese in seinem Shop zum Preis von 6,90 € pro Stück gewinnbringend weiter zu verkaufen. Diese Beutel wurden im Katalog der Fa. F. beworben als „Duftkissen mit 35 g Hanfblüten“. Die Leinenbeutel tragen die Aufschrift „Traditionell angewendet als Rauch und Räuchermischung sowie als Badezusatz, Tee oder Gewürz für Backwaren und Speisen! Inhalt: THC–arme Hanfblüten aus deutschem Bio–Anbau“. Der Angeklagte bot diese Beutel in der Folgezeit zum Kauf an. Am 12. Februar 2008 wurden in dem Ladengeschäft des Angeklagten im Rahmen einer Durchsuchung noch sechs dieser Beutel aufgefunden und sichergestellt. Bei dem Inhalt der Beutel handelt es sich teilweise um Marihuana, das einen Wirkstoffgehalt von 0,34 % THC aufweist. Diese Räuchermischung stammt aus einem behördlich genehmigten Anbau aus zertifiziertem Saatgut und ist seit etwa 9 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich.
- 6
2. Die Strafkammer ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, bei dem Vertrieb der „X.-Räucherhanfmischung“ habe es sich um erlaubnispflichtiges Handeln mit Betäubungsmitteln gehandelt.
- 7
Die Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffes wird gemäß § 1 Abs. 1 BtMG allein durch seine Aufnahme in die Positivliste der Anlagen I bis III begründet, ohne dass es zusätzlich einer konkreten Berauschungsqualität oder Konsumfähigkeit bedarf (vgl. Körner BtMG 6. Aufl. § 1 Rdnr. 24, § 2 Rdnr. 61, BayObLG Beschluss vom 25. September 2002 4 StRR 80/02 zitiert nach juris Tz. 15 vgl. auch BGH StV 1985, 250). Die gegenteilige Auffassung würde dazu auffordern, die Stoffe oder Zubereitungen durch Manipulationen (z.B. Streckung unter die Wirksamkeitsgrenze oder Einbringung in nicht konsumfähige Trägerstoffe) dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes zu entziehen, um sie später nach Belieben wieder in konsum- und rauschfähige Darreichungsformen zurückzuführen. Dies würde dem Zweck des Betäubungsmittelgesetzes, über den Schutz der Individualrechtsgüter hinaus auch die sozialschädlichen Wirkungen des illegalen Betäubungsmittelverkehrs einzudämmen, grundlegend zuwiderlaufen (vgl. BayObLG aaO m.w.N. und Körner BtMG aaO).
- 8
Die Kammer hat auch zutreffend einen Ausnahmetatbestand gem. Anlage I zum BtMG Stichwort „Cannabis“ verneint. Die Ausnahmen unter lit a), c) und d) sind ersichtlich nicht einschlägig. Insbesondere kann die Ausnahme gem. lit d) keine Anwendung finden, da ausschließlich der Anbau von Nutzhanf diesem Ausnahmetatbestand unterfällt. Die Kammer hat zu Recht auch den Ausnahmetatbestand gem. lit b) verneint. Danach sind vom BtMG Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen ausgenommen, wenn sie aus dem Anbau in Ländern der Europäischen Union mit zertifiziertem Saatgut stammen … oder ihr Gehalt an Tetrahydrocannabinol 0,2 v.H. nicht übersteigt und der Verkehr mit ihnen ausschließlich gewerblichen oder wissenschaftlichen Zwecken dient, die einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen. Diese Zwecke müssen nicht nur beim Verkäufer sondern vor allem bei dem Endnutzer vorliegen. Die Ausnahmebestimmung soll das Marktpotenzial des Rohstoffes Hanf und seine Verwendungsmöglichkeiten zur industriellen und möglicherweise energetischen Verwendung erschließen und nicht die Bevölkerung mit THC-schwachen Zubereitungen zu persönlichen Konsumzwecken versorgen, auch nicht das grundsätzliche Cannabisverbot aufweichen (vgl. Körner aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.N.). Danach hat die Kammer die Ausnahmeregelung mit der Feststellung, die „X.-Räucherhanfmischung“ sei von dem Angeklagten zu Konsumzwecken angeboten worden, rechtsfehlerfrei verneint. Es fehlt bereits am Vorliegen gewerblicher Zwecke (vgl. Körner BtM aaO § 2 Rdnr. 20 m.w.Nw.). Auf die weitere Frage, ob diese einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließen, kommt es nicht mehr an.
- 9
3. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Verbotsirrtum des Angeklagten als unvermeidbar angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte bewegte sich mit dem Vertrieb der „X.-Räuchermischung“ bewusst im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels. Von daher hat die Strafkammer zu Recht angenommen, dass der Angeklagte gesteigerten Erkundigungs– und Prüfungspflichten unterlag, an die strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLG aaO Tz. 22 zum Vertrieb eines Airfreshers im unmittelbaren Dunstkreis des Betäubungsmittelhandels). Ein Verbotsirrtum wäre nur dann nicht vermeidbar gewesen, wenn der Angeklagte alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGHSt 21, 18, 20). Dabei müssen sowohl die Auskunftspersonen als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach– und Rechtslage erteilt worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rdnrn. 78, 85). Bei einer Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet (vgl. BGHSt 40, 257, 264). Der Täter darf dabei auch nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und die Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen. Dabei kommt es jeweils auf die konkreten Umstände, sowie auf die Verhältnisse und die Persönlichkeit des Täters an (vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 17 Rdnr. 8). Auskünfte, die lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten (vgl. BGH NStZ 2000, 307, 309).
- 10
Vor diesem Hintergrund genügen die getroffenen Feststellungen nicht, die Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums zu belegen. Dem Angeklagten oblag aufgrund seiner Tätigkeit als Betreiber eines „Headshops“ eine besondere Erkundigungs– und Prüfungspflicht, an die strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Angeklagte durfte sich deshalb nicht allein auf die Auskunft des Produzenten der Räuchermischung verlassen. Dieser ist keine im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung verlässliche Auskunftsperson. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Produzent der Räuchermischung ein erhebliches Eigeninteresse daran hatte, die von ihm hergestellte Mischung zu vertreiben. Dies war für den Angeklagten auch ohne weiteres erkennbar. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Zeuge Z., der Produzent der Räuchermischung, habe dem Angeklagten entsprechende Untersuchungsberichte und Erntefreigabebescheinigung vorgelegt, hat die Kammer keine Feststellungen zum Inhalt dieser Bescheinigungen getroffen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob sich die behördlichen Bescheinigungen und Erlaubnisse nur auf den Anbau von Nutzhanf durch den Zeugen Z. oder auch auf den Verkehr mit dem aus diesem Nutzhanf hergestellten Produkten beziehen. Soweit der Angeklagte sich darauf beruft, er sei davon ausgegangen, die Räuchermischung sei ohne entsprechende Erlaubnis verkehrsfähig, weil das gegen den Zeugen Z. von der Staatsanwaltschaft S. geführte Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Angeklagte hat die Bestellungen bereits im Dezember 2007 und in Januar 2008 vorgenommen. Das gegen den Zeugen geführte Ermittlungsverfahren ist erst mit Verfügung vom 3. November 2008 eingestellt worden. Auch der Inhalt des dem Erwerb der Räuchermischung zeitlich nachfolgenden Schreibens der Verteidiger des vorgenannten Zeugen vom 20. August 2008 konnte dem Angeklagten bei Erwerb der Räuchermischung nicht bekannt sein. Entgegen der Auffassung des Angeklagten ergibt sich aus dem Gutachten des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg vom 23 April 2008 auch nicht, dass die untersuchten Proben nicht dem BtMG unterfallen.
- 11
Soweit das Landgericht die Annahme der Unvermeidbarkeit damit begründen will, der Angeklagte habe in anderen Geschäften die Räuchermischung gesehen, sind diese Ausführungen ebenso wie die weiteren Ausführungen, wonach die lange Dauer der Verfügbarkeit der Räuchersäckchen im Bundesgebiet für deren Unbedenklichkeit spreche und es sich dabei um preisgünstige Produkte handele, die lediglich einen geringen Bruchteil des Umsatzes des Angeklagten ausmachten, für die Frage der Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ohne Bedeutung.
- 12
Die Hilfserwägung der Kammer, auch im Rahmen einer weitergehenden Erkundigung durch den Angeklagten sei nicht sichergestellt gewesen sei, dass ihm die von der Kammer dargestellte Rechtsauffassung vermittelt worden wäre, vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Der Angeklagte hätte durch Rückfrage bei der zuständigen Erlaubnisbehörde, bei der Polizei oder einem Rechtsanwalt, der die Rechtslage sorgfältig und gewissenhaft überprüft hätte, einen Irrtum vermeiden können. Mit Blick auf die Eindeutigkeit der Kommentarliteratur, der Rechtsprechung und der Gesetzesmaterialien können auch vereinzelte Gegenstimmen hieran nichts ändern. Wer hingegen eine gesetzliche Regelung spitzfindig unter Ausnutzung vermeintlicher Regelungslücken zu unterlaufen versucht, darf bezüglich der Erlaubtheit seines Handels nicht auf eine Mindermeinung oder eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende rein fachwissenschaftliche Begriffsdefinition vertrauen und eindeutige Gesetzesmaterialien und Kommentarerläuterungen außer Acht lassen (vgl. BayObLG a.a.O).
- 13
4. Aus den dargelegten Gründen wird das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Mit aufgehoben werden die tatsächlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, die sich auf die äußeren Umstände des Ankaufs und Weiterverkaufs der „X.-Räuchermischung“ beziehen. Diese sind von dem die Revision der Staatsanwaltschaft begründenden Urteilsmangel nicht betroffen (§ 353 Abs. 2 StPO) und können Bestand haben.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.
(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies
- 1.
nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit, - 2.
wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder - 3.
zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit
(3) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt in dringenden Fällen zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Stoffe und Zubereitungen, die nicht Arzneimittel oder Tierarzneimittel sind, in die Anlagen I bis III aufzunehmen, wenn dies wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist. Eine auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verordnung tritt nach Ablauf eines Jahres außer Kraft.
(4) Das Bundesministerium für Gesundheit (Bundesministerium) wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu ändern, soweit das auf Grund von Änderungen der Anhänge zu dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Februar 1977 (BGBl. II S. 111) und dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1477) (Internationale Suchtstoffübereinkommen) oder auf Grund von Änderungen des Anhangs des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der durch die Richtlinie (EU) 2017/2103 (ABl. L 305 vom 21.11.2017, S. 12) geändert worden ist, erforderlich ist.
(1) Bieten die Ermittlungen genügenden Anlaß zur Erhebung der öffentlichen Klage, so erhebt die Staatsanwaltschaft sie durch Einreichung einer Anklageschrift bei dem zuständigen Gericht.
(2) Andernfalls stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein. Hiervon setzt sie den Beschuldigten in Kenntnis, wenn er als solcher vernommen worden ist oder ein Haftbefehl gegen ihn erlassen war; dasselbe gilt, wenn er um einen Bescheid gebeten hat oder wenn ein besonderes Interesse an der Bekanntgabe ersichtlich ist.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.