Steuerrecht: Einkünfte: Gewerbliche Mieteinkünfte durch den Betrieb einer Solaranlage

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der Beschluss des Amtsgerichts Passau - Grundbuchamt - vom 4. September 2014 aufgehoben.

Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Eintragungsanträge der Beteiligten zu 1 und 2 nicht wegen fehlenden Erbennachweises zurückzuweisen.

I.

Der Beteiligte zu 1 ist gemeinsam mit seiner am 10.5.1995 verstorbenen Ehefrau Ingeborg B. im Grundbuch je zur Hälfte als Miteigentümer von zwei Miteigentumsanteilen verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Ferienhausappartements (Nr. 71 = Bl. 4031 und Nr. 72 = Bl. 4032) eingetragen. Laut aktuellem Grundbuchstand sind seine Ehefrau und er weiter in derselben Anlage Miteigentümer an Anteilen sämtlicher Wohnungseigentümer, verbunden mit dem Sondereigentum an den Appartements Nr. 10 (Bl. 3974) und Nr. 48 (Bl. 4008). Mit Erbvertrag vom 7.6.1993, teileröffnet am 19.6.1995, hatten sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben eingesetzt, zum Nacherben ihre Kinder Bettina B. und Markus B. (= Beteiligter zu 2) bestimmt, zu Ersatznacherben deren Abkömmlinge. Vereinbart waren außerdem Vermächtnisse zugunsten beider Kinder.

Der Beteiligte zu 1 ist als Vorerbe nicht befreit.

Mit notariellem Vertrag vom 27.8.2013 („Übertragung von Nacherbenanwartschaften“) überließ der Beteiligte zu 1 dem Beteiligten zu 2 die Wohnung Nr. 71 samt den Miteigentumsanteilen an den Appartements Nrn. 10 und 48. Die Auflassung wurde erklärt. Die weitere Nacherbin Bettina W. stimmte der Überlassung des Wohnungseigentums mit Urkunde vom 29.11./11.12.2013 zu.

Im Vertrag vom 27.8.2013 (Abschn. II.) übertrugen ferner der Beteiligte zu 2 und Bettina W. ihre Nacherbenanwartschaften an den Beteiligten zu 1, der Beteiligte zu 2 als Gegenleistung für die Überlassung des Wohnungseigentums. Die Beteiligten äußerten in der Urkunde die Meinung, die Übertragung der Nacherbenanwartschaften stelle sich als Austauschgeschäft dar, die Verfügungen der Erblasserin seien so auszulegen, dass in diesem Fall eine Ersatznacherbfolge als nicht angeordnet gelten müsse, somit der Beteiligte zu 1 Vollerbe würde. Die Urkunde enthält indessen auch den notariellen Hinweis, dass die Übertragung der Nacherbenanwartschaften möglicherweise einem Ersatznacherben gegenüber nicht verbindlich sei, die gemeinsame Auslegung der heutigen Beteiligten hinsichtlich des Erbvertrags binde die Ersatznacherben nicht.

Außerdem ließ sich der Beteiligte zu 1 ein durch Vormerkung zu sicherndes Rückerwerbsrecht einräumen (Abschn. IX.). Hinsichtlich der nicht übertragenen Wohnungseigentumseinheiten bewilligten und beantragten die Parteien die Berichtigung des Grundbuchs durch Eintragung der

Erbfolge nach Ingeborg B. ausdrücklich unter Nichteintragung eines etwaigen Nacherbenvermerks (Abschn. IV.).

Die Beteiligten beauftragten den Notar, den grundbuchamtlichen Vollzug durchzuführen, und erteilen ihm umfassende Vollmacht, Eintragungsbewilligungen und Erklärungen auch rechtsgeschäftlicher Art zur Durchführung dieser Urkunde abzugeben, alle Anträge einzeln und unabhängig voneinander zu stellen oder zurückzunehmen (Abschn. VII. 4.).

Unter dem 16.12.2013 stellte der Notar gemäß § 15 GBO Antrag zum Vollzug der Auflassung, der Eintragung der Vormerkung, der ebenfalls vereinbarten Lastenfreistellung und der Grundbuchberichtigung. Auf den Hinweis des Grundbuchamts, der Nacherbenvermerk sei wegen der ausdrücklich angeordneten Ersatznacherbfolge jeweils einzutragen, legte der Notar im Schreiben vom 28.2.2014 dar, dass im Fall einer entgeltlichen Übertragung der Nacherbenanwartschaften eine Ersatznacherbfolge als nicht angeordnet zu gelten habe. Er wies aber darauf hin, dass gegebenenfalls von Amts wegen ein Nacherbenvermerk einzutragen wäre, aus dem sich ergeben müsse, dass die Nacherbfolge nur für den Fall greifen könne, dass die eingesetzten Nacherben zum Zeitpunkt der Nacherbfalls nicht mehr lebten, etwa in der Form:

Nacherbfolge ist angeordnet. Die eingesetzten Nacherben Markus B. und Bettina W. haben ihre Anwartschaften auf den Vorerben übertragen. Ersatznacherbfolge ist angeordnet.

Mit Zwischenverfügung vom 6.5.2014 setzte das Grundbuchamt Frist zur Vorlage eines Erbscheins ohne Nacherbenbestimmung.

Mit Schreiben vom 13.5.2014 stellte der Notar aufgrund der ihm eingeräumten Vollmacht daraufhin Vollzugsantrag in der Weise, dass der Beteiligte zu 2 als Eigentümer des ihm überlas-senen Grundbesitzes ohne Nacherbenvermerk, der Beteiligte zu 1 als Alleinerbe unter Eintragung eines Nacherbenvermerks eingetragen werden solle. Zuletzt beantragte er vorsorglich und hilfsweise, falls durch den Änderungsantrag die Zwischenverfügung nicht erledigt sei, und zwar ausdrücklich ohne Verbindung gemäß § 16 GBO, den Beteiligten zu 2 als Eigentümer ohne Nacherbenvermerk und den Beteiligten zu 1 als Alleinerben mit Nacherbenvermerk, dessen Inhalt im Ermessen des Grundbuchamts stehe, einzutragen.

Mit Beschluss vom 4.9.2014 hat das Grundbuchamt sämtliche Anträge zurückgewiesen mit der Begründung, das in der Zwischenverfügung vom 6.5.2014 genannte Hindernis sei nicht beseitigt, ein Erbschein nicht vorgelegt worden. Die Grundbuchberichtigung sei nach Abschn. IV. der Urkunde vom 27.8.2013 insgesamt beantragt. Deshalb seien zunächst Erbfolge und Nacherbfolge durch das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren zu klären. Ein einzutragender Nacherbenvermerk müsse inhaltlich richtig sein. Durch die Übertragung der Nacherbenanwartschaften unter fehlender Berücksichtigung der ausdrücklich angeordneten Ersatznacherbfolge sei für das

Grundbuchamt nicht feststellbar, ob und in welchem Umfang ein Nacherbenvermerk einzutragen sei. Den beantragten „Eventual- oder Ermessensvermerk“ gebe es nicht. Die letztwillige Verfügung und die Erklärungen der Beteiligten seien entweder vom Nachlassgericht oder vom Grundbuchamt auszulegen, nicht aber, wie in der Urkunde vorgenommen, von den Beteiligten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der beiden Beteiligten, die im Wesentlichen auf folgende Gesichtspunkte gestützt wird:

Aus dem Zurückweisungsbeschluss vom 4.9.2014 ergebe sich schon nicht, aus welchen Gründen der eine und der andere der beiden gestellten Anträge zurückgewiesen werde. Beide seien auch nicht miteinander verbunden; über sie sei je selbstständig zu entscheiden.

Der Auflassung an den Beteiligten zu 2 hätten alle Nacherben zugestimmt. Dadurch seien die entsprechenden Eigentumsrechte aus dem Nachlass endgültig ausgeschieden. Ein Eintragungshindernis bestehe nicht, auch nicht hinsichtlich der Grundbuchberichtigung durch Eintragung der Erbfolge nach Ingeborg B.. Die Erbfolge und die angeordnete Nacherbfolge seien durch öffentliche Urkunden nachgewiesen. Nur der Vermerk über das Recht des Nacherben sei von Amts wegen einzutragen, hierzu bedürfe es keines Antrags. Dem Grundbuchamt obliege es, den Nacherbenvermerk inhaltlich so zu fassen, dass er den Anordnungen der Erblasserin entspreche. Für die Erledigung sei es auch ohne Bedeutung, dass die Nacherben ihre Anwartschaftsrechte auf den Vorerben übertragen hätten. Die Grundbuchberichtigung sei unter Bezugnahme auf den Erbvertrag und die Eröffnungsniederschrift beantragt. Weiteres sei nicht beantragt.

Der Notar hat in der Beschwerdeschrift etwaige bisher gestellte weitergehende Anträge - in der Form der §§ 31, 29 GBO - zurückgenommen.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde am 29.12.2014 nicht abgeholfen. Es meint, unabhängig davon, welche Anträge gestellt seien, müssten zuvor die Erb- und die Nacherbfolge insgesamt geklärt werden. Durch die bekannt gewordene Übertragung der Nacherbenanwartschaften unter fehlender Berücksichtigung der angeordneten Ersatznacherbfolge sei für das Grundbuchamt nicht feststellbar, ob und in welchem Umfang ein Nacherbenvermerk einzutragen sei.

II.

Die namens der beiden Urkundsbeteiligten eingelegte Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1, § 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Beschwerdeziel ist die Eintragung des Beteiligten zu 2 nach Auflassung als Wohnungseigentü

mer ohne die Miteintragung eines Nacherbenvermerks (vgl. § 51 GBO) sowie - erklärtermaßen nicht verbunden (vgl. § 16 Abs. 2 GBO) - die Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass Eigentümer des nicht übertragenen Wohnungseigentums der Beteiligte zu 1 als Erbe nach Ingeborg B. ist (§§ 1922, 1941 BGB, §§ 22, 35 GBO). Ob die früher gestellten Anträge darüber hinausgegangen sind - nämlich ausdrücklich ohne Vermerk des Nacherbenrechts einzutragen (dazu Demharter GBO 29. Aufl. § 51 Rn. 26) - kann offen bleiben, da nach Rücknahme der Anträge allenfalls eine deklaratorische Aufhebung des Beschlusses in Frage käme.

1. Der Beteiligte zu 1 ist im Wege der Berichtigung unter Beifügung eines Nacherbenvermerks in den Grundbüchern einzutragen. Die Unrichtigkeit des Grundbuchs (§§ 22, 35 Abs. 1 Satz 2 GBO) ist nachgewiesen; wegen fehlenden Erbscheins (§ 35 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Halbs. 2 GBO) kann die begehrte Eintragung nicht verweigert werden.

a) Die noch eingetragene Ehefrau des Beteiligten zu 1 ist verstorben. Dem Grundbuchamt liegen beglaubigte Abschriften des Erbvertrags und der Niederschrift über seine Eröffnung vor. Damit ist in der erforderlichen Form nachgewiesen, dass der Beteiligte zu 1 Alleinerbe ist. Ein Nacherbenvermerk ist einzutragen (vgl. § 51 GBO), ohne dass es der Vorlage eines Erbscheins bedarf; dasselbe gilt hinsichtlich des Ersatznacherben (BayObLGZ 1970, 137 = Rpfleger 1970, 344/345). Die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft ergibt sich bereits aus dem notariellen Erbvertrag (Ziff. II. 1.).

b) Soll ein (eingetragener) Nacherbenvermerk gelöscht werden oder dessen Eintragung unterbleiben, so ist die Zustimmung der Nacherben - die vorliegt -, aber auch der Ersatznacherben -die nicht vorliegt - erforderlich (OLG Hamm Rpfleger 1956, 159; Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. § 51 Rn. 109 f.; Demharter § 51 Rn. 37). Nach herrschender Meinung kann zwar der Nacherbe, ohne das Nacherbenrecht selbst auszuschlagen, auf die Eintragung seines Rechts verzichten, jedoch nur unter Mitwirkung etwa vorhandener Ersatznacherben und, falls diese unbekannt oder noch nicht geboren sind, nach Bestellung eines Pflegers (OLG Köln NJW 1955, 633/634; vgl. Demharter § 51 Rn. 26; kritisch Bestelmeyer Rpfleger 2015 Heft 4). Denn der Nacherbe kann nur über sein Nacherbenrecht verfügen, nicht über die Anwartschaft des Ersatznacherben. Daran ändert nichts die Tatsache, dass der Vorerbe zur Verfügung über Nachlassgegenstände nach herrschender Meinung nicht die Zustimmung der Ersatznacherben, sondern nur diejenige der Nacherben benötigt (BGHZ 40, 115; Palandt/Weidlich BGB 74. Aufl. § 2113 Rn. 6). Die Zustimmung des Nacherben zu einer Verfügung des Vorerben über ein Nachlassgrundstück ist nicht vergleichbar mit dem Verzicht auf die Eintragung des Nacherben- bzw. Ersatznacherbenver-merks bei einem Grundstück, das im Nachlass verbleibt. Während der Nacherbe bei der Zustimmung zu einer Verfügung des Vorerben lediglich sein alleiniges gegenwärtiges Nacherbenrecht ausübt, verfügt er bei einem Verzicht auf die Eintragung eines Nacherben- bzw. Ersatz-nacherbenvermerks zugleich über etwaige künftige Rechte der eingesetzten Ersatznacherben;

a) diese unterliegen als solche jedoch nicht seiner Verfügungsbefugnis (OLG Köln NJW 1955, 633/634; auch Demharter § 51 Rn. 26).

c) Etwas anderes folgt auch nicht aus der Übertragung der Nacherbenanwartschaft. Denn diese berührt nicht die Rechte der Ersatznacherben (BayObLGZ 1970, 137; OLG Hamm FamRZ 2014, 1151; vgl. Palandt/Weidlich § 2100 Rn. 11 und Rn. 16). Der Nacherbe kann nur die Rechte übertragen, die er selbst hat. Der Erwerber tritt deshalb beim Nacherbfall nur dann in die Rechtsstellung des Erben ein, wenn der Nacherbe ebenfalls eingetreten wäre, falls er sein Nacherbenrecht nicht übertragen hätte. Dementsprechend kann der Übertragung des Nacherbenrechts auf die Vorerben diesen auch nur dann eine unbeschränkte Erbenstellung verleihen, wenn kein Ersatznacherbe in Betracht kommt bzw. auch dieser seine Rechte dem Vorerben überträgt. Ist dies nicht der Fall, so vereinigt der Vorerbe zwar, solang die Rechtsstellung des Nacherben - von der Übertragung seines Rechts abgesehen - besteht, Rechte und Pflichten des Vorerben und des Nacherben in seiner Person. Er verliert seine Rechtsstellung als Nacherbe aber in dem Augenblick an den Ersatznacherben, in dem der Nacherbe - bei Nichtvererblichkeit im Falle seines Vorablebens - seine Stellung ebenfalls an diesen verloren haben würde (vgl. OLG Köln NJW 1955, 633/635).

d) Die Ersatznacherbeneinsetzung lässt sich hier nicht dahin auslegen (§ 133 BGB), dass sie im Falle der Übertragung der Nacherbenanwartschaft auf den Vorerben als nicht angeordnet gilt. Wortlaut und Sinn der Erklärung, wie er sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt (vgl. Demharter § 19 Rn. 28), lassen diesen Schluss nicht zu. Wenn die Parteien des Erbvertrags die Nacherbenstellung als nicht vererblich gewollt haben, also mit der Einsetzung der Abkömmlinge als Ersatznacherben das Vermögen in der Familie erhalten wollten, ist nicht davon auszugehen, dass sie den Nacherben die Möglichkeit einräumen wollten, dies zu vereiteln, indem sie ihre Nacherbschaft dem Vorerben übertragen und dieser dann ohne jegliche Bindung den Nachlassgegenstand auch an außenstehende Dritte veräußern könnte.

e) Bei der Fassung des Nacherbenvermerks wird zu berücksichtigen sein, dass der Vorerbe nunmehr Rechte und Pflichten auch der Nacherben in seiner Person vereinigt (siehe oben zu c.), er also grundsätzlich ohne Zustimmung weiterer Personen - ggf. auch unentgeltlich - über den Grundbesitz verfügen darf. Die Ersatznacherben müssen insoweit nicht zustimmen. Der Vermerk muss also zum Ausdruck bringen, dass die Nacherbenstellung dem Vorerben übertragen ist, jedoch Ersatznacherbfolge angeordnet ist. Die insoweit freie Position des Vorerben macht aber die Eintragung des Vermerks nicht überflüssig, zumal sich die Ersatznacherbschaft nicht erst bei einem eventuellen Anfall der Erbschaft an die Ersatznacherben auswirkt, sondern bereits bei einem Wegfall der ursprünglichen Nacherben.

c) Mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung wird nämlich die Rechtsvereinigung wieder aufgehoben und die bisherigen Ersatznacherben werden Nacherben. Dann bedarf der Vorerbe zu wirksamen Verfügungen wieder der Zustimmung der (Ersatz-) Nacherben (BayObLGZ 1970, 137/141; vgl. Palandt/Weidlich § 2100 Rn. 16).

2. Hingegen wird der Beteiligte zu 2 ohne Nacherbenvermerk einzutragen sein.

a) Der nicht befreite Vorerbe kann über zur Erbschaft gehörenden Grundbesitz nur verfügen, soweit dadurch das Recht des Nacherben nicht vereitelt oder beeinträchtigt wird (§ 2113 BGB). Der Nachweis hierfür wird bei nicht befreiter Vorerbschaft im allgemeinen nur durch eine in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebene Zustimmungserklärung der Nacherben erbracht werden können (vgl. Demharter § 51 Rn. 34). Der Verfügung des Beteiligten zu 1 haben sämtliche Nacherben formgerecht zugestimmt; der Zustimmung von Ersatznacherben bedarf es nicht (BGHZ 40, 115; vgl. auch Senat vom 9.2.2015, 34 Wx 416/14). Dem Ersatznacherben sind nämlich vor Eintritt des Ersatzfalles keine Rechte, allenfalls Aussichten, eingeräumt. Er erwirbt eine Rechtsstellung als (Nach-) Erbe nicht bereits durch den Erbfall, sondern erst aufgrund Wegfalls des erstberufenen (Nach-) Erben. Vor dem Wegfall des (Nach-) Erben bestehen keine Rechtsbeziehungen zwischen dem Ersatzerben und dem Erben, die dem Ersatzerben irgendeinen Einfluss auf die Führung erbschaftlicher Geschäfte gewährten, insbesondere ein Recht oder eine Pflicht zur Mitwirkung begründeten. Entsprechend tritt der Ersatznacherbe erst mit dem Ersatzfall in die Rechtsstellung des Nacherben ein und hat vorher keine entsprechenden Rechte und Pflichten. Darin unterscheidet er sich vom Nacherben (vgl. RGZ 145, 316/319; auch Senat a. a. O.; Palandt/Weidlich § 2100 Rn. 8).

b) Unter diesen Umständen kann es auch keine Rolle spielen, dass der Vorerbe zugunsten des Nacherben verfügte. Da mehrere Nacherben eingesetzt sind, kommt es lediglich darauf an, dass sämtliche anderen Nacherben dem Rechtsgeschäft zugunsten des einen zustimmen. Der verfahrensrechtlichen Mitwirkung des Ersatznacherben (vgl. Senat vom 9.2.2015) bedarf es auch in dieser Konstellation nicht.

a) 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG).