Arbeitsrecht: Faustschlag führt zur Kündigung

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 8.2.2008 - 2 Ca 1794/07 - unter Zurückweisung der Berufung im übrigen abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 836,54 € brutto zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird der hilfswiderbeklagte Kläger verurteilt, an den Beklagten 2.584,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Desweiteren wird der Kläger verurteilt, 1000,- € (Schmerzensgeld) nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten seit 14.5.2008 zu zahlen. Die weitergehende Hilfswiderklage wird abgewiesen. Die Berufung im übrigen zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens hat der Kläger 96 %, die Beklagte 4 % zu tragen.

4. Eine Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, um - teils klageerweiternd - verfolgte Ansprüche auf Überstundenvergütung, um Vergütungsansprüche bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung, um Folgevergütungsansprüche für die Zeit nach der ausgesprochenen Kündigung, um Urlaubsabgeltung, sowie um zur Aufrechnung gestellte und hilfswiderklagend verfolgte Ansprüche auf Schadenersatz, Schmerzensgeld und die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz künftigen Schadens.

Der verheiratete Kläger war mit schriftlichem Arbeitsvertrag ab 03.07.2006 als Fahrer und Paketzusteller gegen eine monatliche Bruttovergütung von € 1.450,00 zuzüglich Spesen bei dem Beklagten, der in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, tätig.

Der Arbeitsvertrag enthält u. a. folgende Abmachungen:

Am 23.07.2007 kam es zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu einer Auseinandersetzung. Diese führte zu einer fristlosen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 23.07.2007. Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tag wurde dem Kläger ersatzweise die fristgerechte Kündigung zum 31.08.2007 erklärt.

Hinsichtlich des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.02.2008 (Seite 3 bis 6 = Bl. 103 bis 106 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat im vorerwähnten Urteil darauf erkannt, dass dem Kläger ein Anspruch in Höhe von € 724,48 netto nebst Zinsen zusteht, weil ein Lohneinbehalt wegen unwirksamer gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB verstoßende Vertragsstrafenvereinbarung nicht gerechtfertigt sei und eine Aufrechnung mit dem beklagtenseits geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch wegen Unpfändbarkeit der Forderung nicht stattfände. Ferner stünden dem Kläger € 1.075,80 brutto an Vergütung für die Zeit vom 01.07 bis 23.07.2007 zu. Auch hier fände keine Aufrechnung mit einem Schmerzensgeldanspruch statt, da es wegen der Verrechnung von Brutto mit Netto an der Gleichartigkeit der Leistungen fehle; darüber hinaus könne keine Aufrechnung gegen unpfändbare Forderungen erfolgen.

Soweit sich die Klage gegen die fristlose Kündigung richte, sei diese unbegründet, da der Kläger einen tätlichen Angriff auf den Beklagten unternommen habe. Hierbei könne offen bleiben, ob der Kläger den Beklagten links am Hals getroffen oder - wie der Beklagte behaupte - am rechten Kiefer, wofür die ärztliche Bescheinigung des Dr. C vom 23.07.2007 spräche. Ein tätlicher Angriff - noch in Anwesenheit anderer Arbeitnehmer - stelle einen gravierenden Vertragsverstoß dar. Für die Behauptung, dass der Beklagte den Kläger zuvor mit der flachen Hand gegen die Brust gedrückt habe, habe der Kläger keinen Beweis angetreten. Im Übrigen hätte auch keine Notwehrsituation vorgelegen. Das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege. Die Klage sei hinsichtlich der Überstundenvergütung unbegründet. Der Kläger habe nur Beginn und Ende seiner Zustelltätigkeit, ohne die genaue Arbeitszeit unter Angabe von Pausen dargetan. Im Übrigen hätten die Parteien in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vereinbart, dass mit dem vereinbarten Mindestlohn Mehrarbeit abgegolten sei.

Wegen der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung stünden dem Kläger keine nachfolgende Vergütungsansprüche zu; ebenfalls kein höherer Bruttobetrag für die Zeit vom 01. bis 23.07.2007 als der zuerkannte.

Zur weiteren Begründung wird auf das vorbezeichnete Urteils (S. 6 bis 12 = Bl. 106 bis 112 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richten sich die fristgerecht eingelegten und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufungen der Parteien.

Der Kläger bringt zweitinstanzlich weiter vor,

bezogen auf die außerordentliche Kündigung habe das Arbeitsgericht die Beweislastverteilung verkannt. Am 23.07.2007 sei es zu einer Abänderung des Einsatzortes für ihn - den Kläger - gekommen. Gleichwohl habe ihm der Beklagte die Auslieferung von Paketen an zwei Geschäfte im L-Center übertragen. Hierbei sei es zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen, in welcher der Beklagte - ihn - den Kläger mit der flachen Hand gegen die Brust gedrückt habe. Das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Koblenz sei eingestellt worden. Das Arbeitsgericht hätte eine Beweisaufnahme durchführen müssen.

Die Regelungen im Arbeitsvertrag, wonach Mehrarbeiten in der Vergütung enthalten seien, stelle eine unwirksame Überraschungsklausel dar. Im Übrigen habe er - der Kläger - vorgetragen, dass die in den Reisekostenabrechnungen eingetragenen Zeiten erforderlich gewesen seien, um das Paketvolumen zu bewältigen. Die Beklagte sei im Besitz der digitalen Aufzeichnungen für die Monate Januar bis April 2007. Insofern sei ihr nach § 142 ZPO aufzugeben, die Tagesrapporte vorzulegen. Im Übrigen habe die Beklagte die Überstunden geduldet und die täglichen Spesen von € 15,00 ausbezahlt.

Wegen der Unwirksamkeit der Kündigung stünde ihm, dem Kläger, der Annahmeverzugslohn für die Zeit ab 23.07 bis einschließlich November 2007 zu.

Bezüglich der Vertragsstrafenvereinbarung sei dem Arbeitsgericht zu folgen. Die vereinbarte Vertragsstrafe müsse nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die auslösende Pflichtverletzung klarer bezeichnen. Hieran fehle es.

Über die erstinstanzlich verfolgen Ansprüche würden für Mai 4, 55 und Juni 81,51 Überstunden in Höhe von € 725,48 zu vergüten sein. Darüber hinaus stünde ihm - dem Kläger - eine Urlaubsabgeltung für 15 Tage in Höhe von € 836,54 zu.

Der Kläger hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 08.02.2008 - 2 Ca 1794/07 -

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23.07.2007 nicht zum 23.07.2007 aufgelöst wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 23.07.2007 nicht zum 31.08.2007 aufgelöst wird;

3. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger € 3.675,13 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 2.988,00 brutto sei dem 18.07.2007 sowie aus € 687,13 brutto seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 5.916,33 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 1.757,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 1.562,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

das am 08.02.2008 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts - 2 Ca 1794/07 - aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen, sowie hinsichtlich der Klageerweiterung die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat bezogen auf die ausgesprochene außerordentliche Kündigung die Auffassung vertreten, der Kläger sei auf keinen Fall berechtigt gewesen, ihn zu schlagen, gleich, ob gegen den Hals oder gegen den Kiefer. Eine bloße körperliche Abwehrhaltung habe der Kläger erstinstanzlich nicht behauptet. Das diesbezügliche Vorbringen zu einem Drücken mit der flachen Hand gegen die Brust sei zu bestreiten. Der Anspruch bezüglich der Überstunden sei nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen seien Pauschalierungsabreden üblich und zulässig, solange sich hinsichtlich des Anfalls derartiger Leistungen und der gewährten Vergütung kein auffallendes Missverhältnis ergäbe. Im Übrigen ginge das Arbeitsgericht irrtümlich davon aus, dass die Vertragsstrafenvereinbarungen in § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages unwirksam sei. Er - der Beklagte - sei Subunternehmer von GLS und stünde dieser gegenüber in Haftung. Im Übrigen habe er mit Beklagte mit einem Schmerzensgeldanspruch in Höhe von € 1.250,00 bis € 1.500,00 aufgerechnet. Es entspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben, dass derjenige, der eine vorsätzliche unerlaubte Handlung beginge, sich nicht auf § 394 BGB berufen könne. Für den Fall des Ausschlusses der hilfsweisen Aufrechnungen mit den Heilbehandlungskosten in Höhe von €2.584,78, würde hilfsweise Widerklage erhoben mit folgenden Anträgen:

1. Den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens aber in Höhe von € 1.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Der Widerbeklagte wird verurteilt, an den Kläger € 2.584,78 zzgl. € 25,00 pauschaler Schadenskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Widerbeklagte aufgrund der am 23.07.2007 zu Lasten des Widerklägers begangenen unerlaubten Handlungen verpflichtet ist, dem Widerkläger sämtliche materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit dieser nicht auf einen Dritten oder Sozialversicherungsträger übergegangen ist.

Zur Begründung dieser Ansprüche führt der Beklagte weiter aus,

er habe sich zur Erstversorgung in die Behandlung des Zahnarztes Dr. B1. begeben. Dieser habe festgestellt habe, dass die Verblendung am Zahn 22 und 24 abgeplatzt gewesen sei und einen Schmelzdefekt am Zahn 35 habe. Eine weitere zahnärztliche Behandlung sei nicht auszuschließen.

Der Kläger hat Abweisung der Widerklage beantragt und erwidert,

er habe den Beklagten nicht verletzt. Es müsse ein Abzug "neu für alt" gemacht werden. Das weitere Vorbringen sei unsubstantiiert.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrages wird auf die Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 09.05.2008 (Bl. 153-160 d. A.) und das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 16.06.2008 (Bl. 190-204 d. A.), sowie zur Berufung des Beklagten auf den Schriftsatz vom 09.05.2008 (Bl. 169-175 d. A.), den weiteren Schriftsatz vom 06.06.2008 (Bl. 189-191 d. A.) und letztlich den Schriftsatz vom 08.07.2008 (Bl. 210-211 d. A.) nebst sämtlichen vorgelegten Unterlagen und die Feststellungen in der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 25.07.2008 Bezug genommen.

I.

Die Rechtsmittel der Berufungen der Parteien sind gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie sind gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt, sowie begründet worden und damit zulässig.

Die in der Berufung erfolgten Klageerweiterungen bezogen auf weitere Überstundenvergütungen für Mai und Juni 2007 sowie auf Urlaubsabgeltung und die im Wege der Hilfswiderklage verfolgten Ansprüche sind nach § 535 Nr. 1 ZPO sachdienlich, da der Streitstoff an bereits erstinstanzlich vorgetragenen Tatsachen anknüpft und damit nicht zu einer völligen Neubeurteilung führt (vgl. Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 533 ZPO Rz. 6).

II.

Die Berufung des Klägers ist lediglich insoweit begründet, dass er vom Beklagten über die erstinstanzlich zuerkannten Ansprüche hinaus, Urlaubsabgeltung in Höhe von € 836,54 für 15 nicht genommene Urlaubstage gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verlangen kann. Soweit der Beklagte einwendet, dass der Anspruch der Höhe nach nicht gegeben sei, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, da es an substantiierten Ausführungen zu vom Kläger gegebenenfalls genommenem Urlaub fehlt.

Die weitergehende Berufung des Klägers ist n i c h t begründet. Hierzu hat das Arbeitsgericht im Ergebnis der Begründung zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 23.07.2007 beendet worden ist, dem Kläger keine Überstundenvergütung zusteht, ihm ferner keine Vergütungsansprüche für die Zeit nach der fristlosen Kündigung und keine höhere Bruttovergütung für die Zeit vom 01.07. bis 23.07.2007 als die zuerkannten zuzusprechen ist. Hierzu nimmt die Berufungskammer zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den diesbezüglich begründeten Teil des angefochtenen Urteils Bezug, stellt dies ausdrücklich fest und sieht hier unter Übernahme der Entscheidungsgründe von einer weiteren Darstellung ab.

III.

Die Angriffe der Berufung des Klägers geben zu folgenden Ergänzungen Anlass:

1. Soweit der Kläger bezogen auf die vom Arbeitsgericht anerkannte Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung vom 23.07.2007 eine Verkennung der Beweislastverteilung des Arbeitsgerichts rügt und das Erfordernis einer Beweisaufnahme sieht, gilt im vorliegenden Fall, dass für den Kläger - ein Drücken des Beklagten mit der flachen Hand gegen die Brust des Klägers als wahr unterstellt - keine Notwehrsituation vorgelegen hat, die ihn zu einer körperlichen Reaktion in der in ihren Auswirkungen von der Berufungskammer für zutreffend gehaltenen Dimensionen berechtigte (vgl. zur Beweislast: ErfK-Oetker, 8. Aufl., 430 KSchG § 1 Rz. 290). Im Übrigen wird auf die nachfolgenden Ausführungen zu den zuerkannten Schadensersatzansprüchen verwiesen.

2. Die weiteren Angriffe der Berufung gegen die Versagung von Überstundenvergütung sind auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nicht gerechtfertigt. Offen bleiben kann hierbei, ob die § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vereinbarte Mehrarbeitsklausel den verfolgten Ansprüchen - auch soweit sie in der Berufungsinstanz klageerweiternd verfolgt werden - entgegen steht; denn zivilprozessual wäre erforderlich, dass der Kläger dargetan hätte, dass die angefallenen Überstunden zur Erledigung seiner Zustelltätigkeit zumindest notwendig waren (vgl. hierzu HBK-Thüsing, BGB § 611 Rz. 136 ff). Hieran fehlt es. Die in der mündlichen Verhandlung von dem Beklagten vorgelegten Tagesrapportliste lässt u. a. feststellen, wann der Kunde die Entgegennahme von Paketen unterzeichnet hat, nicht jedoch, dass die vom Kläger in seinen Reisekostenaufstellungen angegebene Zeiten zur Erfüllung des ihm übertragenen Paketvolumens wirklich nötig waren. Der Beklagten hat in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Zustellung von 100 Paketen - nach längerer Erfahrung - auch mehr - ohne weiteres in dem vorgegebenen Arbeitszeitrahmen zu bewältigen war. Zu dieser Stückzahl und sonstigen Umständen, die die zwingende Notwendigkeit von Mehrarbeit begründet hätte, hat der Kläger keine konkreten Ausführungen geliefert. Die Auszahlung von Spesen in Höhe von € 15,00 gemäß § 4 des Arbeitsvertrages bei einer Arbeitszeit von mindestens 8 Stunden je Kalendertag ersetzt den Sachvortrag zum Grund und zur Höhe der Überstunden nicht. Diese Ausführungen gelten unabhängig auch davon, ob die Ansprüche nach § 12 des Arbeitsvertrages verwirkt wären.

IV.

Die mit der Berufung des Beklagten verfolgten Hilfswiderklageansprüche sind zum Teil begründet. Die weitergehende Berufungsangriffe gegen die Feststellungen des arbeitsgerichtlichen Urteil sind jedoch unbegründet.

1. Der Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von € 2.584,78 nebst Zinsen in der zuerkannten Höhe gemäß § 823 BGB. Der Kläger hat dem Beklagten zur Überzeugung der Kammer einen entsprechenden Schaden zugefügt. Nach der ärztlichen Bescheinigung des Dr. C vom 23.07.2007 (Bl. 87 d. A.) ist am gleichen Tag der Auseinandersetzung zwischen den Parteien eine Prellung an dem rechten Kiefer des Beklagten festgestellt worden. Eine ärztliche Bescheinigung birgt eine hohe Richtigkeitsgewähr. Ihr kommt ein hoher Beweiswert zu (vgl. BAG Urteil vom 11.7.2007 - 5 AZR 883/06 -). Auch der zeitliche Zusammenhang zwischen der Erstellung des Attestes und dem Vorfall spricht für die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten zu dem schadensstiftenden Vorgang. Nicht unbeachtlich ist der Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, wonach der Kläger ohne Vorwarnung zugeschlagen habe. Die Höhe des Anspruchs ist durch die Privatliquidation des Dr. B2. vom 13.09.2007 hinreichend belegt. Hierzu wird auf die entsprechende Urkunde (Bl. 56-58 d. A.) Bezug genommen, die den Vortrag des Beklagten zu mehreren nötigen Behandlungsterminen bestätigt.

Für einen Abzug "neu für alt" fehlt es am vom Kläger vorzutragende Eckdaten. Bei einem Abzug "neu für alt" handelt es sich um eine Art der Vorteilsausgleichung, wenn der Geschädigte durch den Schadenersatz besser gestellt würde als seine Lage vorher war (vgl. Müko-Oetker, BGB, Bd. II, 5. Aufl., § 249 BGB Rn. 333). Für die Kammer bestehen keine vom Kläger vorgetragenen Anhaltspunkte dafür, dass durch die Wiederherstellung von Zahnverblendungen oder gar der Reparatur des Zahnschmelzes des Beklagten die Notwendigkeit eines gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Abzugs besteht.

2. Aus vorgenannten Gründen steht dem widerklagenden Beklagten gemäß §§ 847, 253 Abs. 2 BGB auch ein Schmerzensgeld zu, das die Berufungskammer auf € 1000,00 taxiert. Die Kammer hat sich hierbei davon leiten lassen, dass im Hinblick auf den geschilderten Schaden - Abplatzen der Verblendung an Zahn 22 und 24 sowie ein Schmelzdefekt an Zahn 35 - mit Ausnahme des auslösenden Vorfalls des Schlages keine größeren Schmerzen veranlasst sein dürften und das Anbringen von erneuten Verblendungen zwar lästig, jedoch nicht zwingend zu einer erheblichen über den zuerkannten Betrag hinausgehenden, Genugtuung führen muss. Die Beseitigung des Schmelzdefekts an Zahn 35 sowie der Schlag des Klägers mit der ärztlicherseits festgestellten Prellung führt daher zur Anerkennung von nur temporären Schmerzen. Das Maß der Beeinträchtigung der körperlichen Befindlichkeit durch die Häufung der Zahnarzttermine war jedoch entsprechend zu berücksichtigen (vgl. ADAC-Schmerzensgeldbeträge 2008 m. w. N. OLG Thüringen v. 26.9.2000 - 24 271/2000).

3. Das weitergehende Begehren, das auf Ersatz künftiger materieller und immaterieller Schäden gerichtet ist (Bl. 173 d. A.), ist nicht begründet. Der Sachvortrag des Beklagten, wonach nicht auszuschließen sei, dass noch eine weitere zahnärztliche Behandlung folge, die im Zusammenhang mit der Verletzungshandlung durch den Kläger stünde, ist nicht durch nähere Tatsachen belegt.

V.

Die weitergehende Berufung ist unbegründet. Hier treffen die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages und zur fehlenden Gleichartigkeit der Ansprüche für eine Aufrechnung von Brutto mit Nettoansprüchen zu. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

1. Bezogen auf die Vertragsstrafenvereinbarung § 10 Abs. 2 des Arbeitsvertrages bringt der Beklagte lediglich eine andere Interpretation der Rechtsprechungsgrundsätze zur Verletzung des Transparenzgebotes vor, übersieht jedoch, dass die auslösende Pflichtverletzung klar bezeichnet werden muss und in der vorliegenden Vereinbarung schlicht und einfach eine generelle Überwälzung des den Beklagten treffenden Unternehmerrisikos auf den Kläger liegt (vgl. BAG, Urteil vom 18.08.2005 - 8 AZR 65/05 = NZA 2006, 34).

VI.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 92 ZPO.

Gründe die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.